درس خارج فقه آیت الله سبحانی

موضوع: آیا در قسامة پنجاه نفر شرط است، یا پنجاه یمین هم کافی است؟

در جلسه قبل به این نتیجه رسیدیم که آیا در قسامه پنجاه نفر شرط است یا پنجاه قسم هم کافی است؟

مبنای حضرت امام (ره)

مبنای حضرت امام این شد که پنجاه قسم کافی است، یعنی پنجاه نفر لازم نیست.

دیدگاه استاد سبحانی

ولی ما دراین مسئله مردد شدیم و عرض کردیم که روایات ما روی کلمه‌ی «خمیسن رجلاً» تکیه دارند نه خمسین یمیناً، از این رو باید گفت که پنجاه قسم منهای پنجاه رجل مرد مشکل است.

اما در آخر گفتیم که اگر پنجاه نفر را شرط کنیم، غالباً پیدا کردن پنجاه نفر کار بسیار مشکل است ولذا مصلحتی که در قسامة است از بین می‌رود، مصلحت در قسامة این است که به وسیله این قانون خون مسلمان ریخته نشود.

به بیان دیگر مصلحتی که در قسامة نظر گرفته شده این است که مردم از روزی بترسند که ممکن است صاحب دم ادعا کند وقسم بخورد و با قسمش طرف را محکوم کند و اگر واقعاً در قسامه پنجاه مرد شرط باشد، این سبب جرأت اراذل و اوباش می‌شود، چرا؟ چون می‌بینند که طرف نمی‌تواند پنجاه نفر را پیدا کنند تا قسم بخورند، همین امر سبب شد که ما به این طرف میل پیدا کنیم و بگوییم که پنجاه قسم کافی است هر چند پنجاه مرد نباشد، ولی بعضی از اصحاب جلسه گفتند که در قانون جزائی فعلی ایران پنجاه مرد شرط است و پنجاه قسم کافی نیست.

المسأله الثانیة

«لو لم یکن للمدّعی قسامة أو کان ولکن امتنعوا کلّاً أو بعضاً حلف المدعی و من یوافقه إن کان، و کرّر علیهم حتّی تتمّ القسامة، و لو لم یوافقه أحد کرّر علیه حتی یأتی بتمام العدد».

این مسئله مبنی بر همان مطالب جلسه‌ی قبل است، که خمسین رجلاً لازم نیست، بلکه خمسین یمیناً هم کافی است.

توضیح مطلب

این نکته را باید دانست که جناب مدعی دو حالت دارد،‌گاهی تنهاست و هیچ کسی ندارد، در این صورت (اگر تنها باشد) باید پنجاه قسم بخورد، گاهی تنها نیست، بلکه هم فکر و یا قوم و خویشی دارد، آنها نیز دو حالت دارند، گاهی ازاوقات حاضر به قسم نیستند، در این صورت باز هم می‌شود تنها، ولی گاهی برخی از آنها حاضر به قسم هستند و برخی دیگر حاضر نیستند، این فرد با آن افرادی که برای قسم خوردن حاضرند، پنجاه قسم را می‌خورند.

پس مسئله‌ی دوم، مبنی بر مسئله جلسه قبل شد که خمسین یمیناً کافی است، اگر تنهاست و هیچ کس دیگری را ندارد، خودش به تنهایی پنجاه قسم را می‌خورد.

اما اگر تنها نیست، بلکه عشیره و فامیل دارد، گاهی عشیر‌ه‌اش حاضر به قسم خوردن نیستند، باز هم تنها می‌ماند، ولی گاهی برخی از ‌آنها حاضر به قسم خوردن هستند و برخی حاضر نیستند، مدعی همراه با کسانی که حاضر به قسم خوردن هستند، پنجاه قسم را می‌خورند.

پس معلوم شد که مبنای مسئله دوم، همان مسئله‌ی اول است.

المسألة ثالثة

مسئله سوم دارای چهار فرع است، باید عبارات امام را به گونه‌ای بخوانیم که چهار فرع مشخص بشوند، البته این چهار فرع مبنی بر همان مسئله‌ی جلسه قبل است، چون اگر ما بگوییم حتماً باید «خمسین رجلاً» باشد، اصلاً این مسئله زیر و رو می‌شود،‌این مسئله سوم بر اساس همان مسئله جلسه قبل استوار است که خمسین یمیناً کافی است، یعنی خمسین رجلاً لازم نیست.

همان گونه که بیان شد، مسئله سوم دارای چند فرع است.

فرع اول

«لو کان العدد ناقصاً فهل یجب التوزیع علیهم بالسوّیة فإن کان عددهم عشرة یحلف کلّ واحد خمسة، أو یحلف کلّ مرّة و یتمّ ولی الدّم النقیصة، أو لهم الخیرة بعد یمین کل واحد، فلهم التوزیع بینهم بأیّ نحو شاؤوا، لا یبعد الأخیر و إن کان الأولی التوزیع بالسویة».

این فرع می‌گوید اگر تعداد شان ده نفر است، ده نفر چگونه قسم بخورند؟

اگر ده نفر بخواهند پنجاه قسم را تکمیل کنند، به سه صورت می‌توانند تکمیل کنند:

الف: باید هر کدام از این ده نفر پنج قسم بخورند.

ب: راه دوم این است که هر کدام از این ده نفر یک دانه قسم بخورند، که می‌شود ده تا، چهل تای دیگر باقی می‌ماند، آن چهل تای باقی مانده را ولی الدم بخورد.

ج: راه سوم این است که مختارند، یعنی هر جوری که خواستند عمل کنند، منتها باید پنجاه قسم تحویل قاضی بدهند. ولی هر کدام باید یک قسم را بخورند، در تقسیم ممکن است یکی یکدانه را بر دارد، دیگری دو قسم را بر دارد کافی است، از میان اینها آنکه به نظر می‌رسد، سویه بهتر است، چون در کار های جماعی(به فتح جیم = کارهای دسته جمعی) قانون بالسویه است.

حضرت امام(ره) تسویه را ترجیح می‌دهد

حضرت امام از یک نظر این (تسویه) را ترجیح می‌دهد.

ولی ما ممکن است دومی را ترجیح بدهیم و بگوییم هر کدام یک قسم بخورد که می‌ شود ده قسم، چهل تای دیگر را ولی الدم قسم بخورد، چرا؟ چون ولی الدم است و همه‌ی کار ها بر محور او می‌چرخد و می‌گردد، اولا و بالذات او باید قسم بخورد، ثانیاً و بالعرض بقیه هستند، حالا بستگی دارد به اینکه کدام را انتخاب می‌کنید.

ولی حضرت امام بالسویه را انتخاب می‌کند، به یک معنا حق هم با ایشان است چون کار های دسته جمعی باید بالسویه باشد، اما از نظر دیگر می‌توان گفت دومی بهتر است، چون ولی الدم است و او از همه در این جهت سزاوار تر است.

ولی آنکه دل قاضی را محکم می‌کند، این است که بالسویه قسم بخورند.

الف: لو کان العدد ناقصاً فهل یجب التوزیع علیهم بالسوّیة فإن کان عددهم عشرة یحلف کلّ واحد خمسة.

ب: أو یحلف کلّ مرّة و یتمّ ولی الدّم النقیصة.

ج: أو لهم الخیرة بعد یمین کل واحد، فلهم التوزیع بینهم بأیّ نحو شاؤوا.

لا یبعد الأخیر و إن کان الأولی التوزیع بالسویة.

فرع دوم

«نعم لو کان فی التوزیع کسر کما إذا کان عددهم سبعة فبعد التوزیع بقی الکسر واحداً فلهم الخیرة، و الأولی حلف ولی الدم فی المفروض»

فرع دوم این است اگر قسم را توضیع کردیم، ولی کسر آوردند، فرض کنید تعداد شان هفت نفر است و هر کدام شان هفت قسم خوردند که مجموعاً می‌شود: چهل و نه قسم، یکی باقی ماند، آن یکی را چه کنیم، نه قابل توضیع است و نه قابل تقسیم؟

حضرت امام می‌فرماید: باید زحمت یک دانه را ولی الدم به عهده بگیرد.البته فرمایش حضرت امام بعید نیست، اما در عین حال لزومی ندارد که ولی الدم آن یکدانه را به عهده بگیرد، یکی دیگر هم می‌تواند به عهده بگیرد، چرا؟ چون ما نوکر پنجاه قسم هستیم.

فرع سوم

«بل لو قیل إن النقیصة مطلقاً علی ولی الدم أو أولیائه فلیس ببعید، فإذا کان العدد تسعة فالبافی خمسة، یحلفها الولی أو الأولیاء»

این فرع سوم، متفرع بر فرع دوم است، حضرت امام در فرع دوم انتخاب کرد و گفت آن یکدانه را ولی قسم بخورد.

با کلمه‌ی «بل» می‌خواهد ترقی کند و بگوید حتی اگر جا مانده بیش از یکدانه هم باشد، باید جا مانده ها را ولی الدم یا اولیاء الدم بخورند، یعنی هر کجا که جا مانده شد، باید جا مانده ها را ولی الدم قسم بخورند.

فرض کنید نه نفرند و هر کدام شان، پنج قسم خورد،‌که در مجموع می‌ شود چهل و پنج نفر قسم، باقی ماند پنج تای دیگر، پنج تای دیگر را به این نه نفر نمی‌دهیم، بلکه آنها را به ولی الدم در صورتی که یک نفر باشد، یا به اولیاء الدم می‌دهیم در صورتی که اولیاء الدم بیش از یک نفر باشند.

فرع چهارم

«فإن کان فی التوزیع بین الأولیاء کسر فهم بالخیار، و لو وقع فیهم تشاح فلا یبعد الرجوع إلی القرعة، و لیس هذا نکولاً»

این فرع مربوط است به جایی که بالسویه توزیع بشود، همان فرع اول که توزیع بالسویه است، مثال فرع اول ده نفر بود، هر کدام یکدانه قسم خوردند و شد ده قسم، چهل تای دیگر باقی ماند و بنا شد که بالسویه تقسیم کنند، حالا برخی برای قسم خوردن آماده‌اند و برخی آماده نیستند، چون ما کسانی را داریم که بعد از یکبار قسم خوردن، می‌گویند بار دیگر قسم نمی‌خوریم، اگر کسر است، اما در تشاح است، اینجا چه کنیم؟ دیدگاه حضرت امام نسبت به فرع چهارم

حضرت امام می‌فرماید در اینجا رجوع به قرعه می‌کنیم.

ممکن است کسی سوال کند، آدمی که یکبار قسم خورده، ولی بار دوم قسم نمی‌خورد، آیا این نکول حساب می‌شود یا نه؟

جوابش این است که این، از قبیل نکول نیست، زیرا نکول آن است که اصلاً قسم نخورد و حال آنکه این آدم یکبار قسم خورده فلذا احکام نکول بر آن بار نیست.

بنابراین، اگر تشاحی است، قرعه می‌کشیم، بنام هر کدام که قرعه بر آمد، باید او قسم بخورد.

آیا در قرعه یک واقع معین لازم است یا لازم نیست؟

بحث دیگر این است که باید ببینم آیا در قرعه یک واقع معین لازم است یا لازم نیست؟

اگر بگوییم در قرعه یک واقع معین لازم است، که در واقع معین باشد «معین فی الواقع ولیس معیناً عندنا» اینجا جای قرعه نیست، چرا؟ چون واقع معینی نداریم و قرعه در جایی است که یک واقع معینی داشته باشیم، مانند:«قطیعة غنم فیها موطوء» یک واقع میعن دارد، فلذا قرعه می‌کشیم، ولی در اینجا واقع معینی نیست، قسم بر کسی معین نیست تا ما او را تشخیص بدهیم، مگر اینکه در قرعه قائل به اعم بشویم و بگوییم قرعه اعم است، «أعنی سواء کان هناک واقع معین» یا واقع معین نباشد. دلیلش هم مسئله‌ی کفالت مریم است، چون در کفالت مریم تنازع کردند، از این رو بنا شد که قرعه بکشند « ذَٰلِكَ مِنْ أَنبَاءِ الْغَيْبِ نُوحِيهِ إِلَيْكَ وَمَا كُنتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَمَا كُنتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ» مریم: 44،

در آنجا واقع معینی نبوده است.

ثانیاً: اینکه شنیده‌اید که اگر کسی از قسم خوردن نکول کند، محکوم می‌ شود، موردش اینجا نیست، آن در جایی است که اصلاً قسم نخورد و حال آنکه در اینجا طرف یکدانه قسم را خورده است. - این فرمایش حضرت امام(ره) بود-.

دیدگاه استاد سبحانی در فرع چهارم

من عرض می‌کنم که چرا قرعه بکشیم، صاحب الدم خودش علاقه دارد که قسم بخورد، علاقه ندارد که ولش کنیم، چه الزامی هست که ما قرعه بکشیم، اگر واقعاً صاحب الدم نسبت به مسئله علاقه دارد، باید خودش قسم بخورد و اگر علاقه ندارد و قسم نخورد، ولش می‌کنیم، به شرط اینکه تشاح را چنین معنا کنیم:

«و لو وقع فیهم تشاح» یعنی می‌خواهند قسم نخورد، نه اینکه در پیش دستی برای قسم خوردن نزاع می‌کنند، فلذا اگر در اینجا ولی الدم مایل به قصاص است، باید قسم بخورد، به قول معروف:

هر که طاووس خواهد، جور هندوستا کشد، چرا قرعه ‌بکشیم تا باعث به زحمت کشیدن دیگران ‌ بشود. این اشکال بر کلام حضرت امام وارد است.