یکی از قواعد فقهیه این است که: «کل مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» و مراد از بایع همان مالک است نه غیر مالک مانند قبیل وکیل و غیر وکیل.

ادله‌ی این قاعده را بررسی کردیم و ما گفتیم اینکه می‌گویند: «من مال بائعه» مراد این نیست که از کیسه‌ی بایع تلف می‌شود و بایع باید برای مشتری مثل یا قیمت تهیه کند و سپس ثمن را از او بگیرد، بلکه همگان قائلند مراد این است که عقد در اینجا منحل می‌شود.

همان گونه که عرض شد گاهی «قبض» جزء مملّکات است و گاهی قبض جزء وفا به عقد است، و در مانحن فیه قبض جزء مملّکات نیست، بلکه شرط وفای به عقد است،یعنی کار به جایی رسیده است که بایع نمی‌ تواند به عهد و عقد خودش وفا کند. و او (بایع) فقط این مقدار تعهد کرده بود که اگر جنس باقی بود، آن را تحویل مشتری بدهد،‌اما تعهد نکرده بود که اگر بلای آسمانی یا زمینی از قبیل صاعقه و سیل و زلزله آمد و او ر ا از بین برد، باز هم مبیع را به مشتری تحویل بدهد و حال که مبیع تلف شده،‌ پس مثل یا قیمتش را بدهد.

تعهد بایع بیش از این نبوده است که اگر مبیع باقی بود، او را تحویل مشتری بدهد نه اگر در اثر صاعقه یا سیل و زلزله از بین رفت، باز هم متعهد است که مثل یا قیمتش را به مشتری بپردازد.

حال این پرسش به میان می‌آید که آیا این قاعده فقط مخصوص مثمن است یا شامل ثمن نیز می‌شود و ثمن هم همین حکم را دارد، فرض کنید عمرو قالی را در مقابل یک رأس گوسفند به زید فروخته، اتفاقا گوسفند به وسیله‌ی صاعقه‌ی آسمانی یا سیل و یا زلزله از بین رفت و تلف شد، آیا این گوسفند از کیسه‌ی بایع تلف شده یا از کیسه‌ی مشتری؟

هر چند در قاعده‌ی «کل مبیع» اسمی از کلمه‌ی ثمن برده نشده، ولی در ثمن نیز این قاعده جاری است. یعنی ولو قبض ثمن جزء مملّکات نیست بلکه از باب وفا به عقد است، یعنی مشتری متعهد شده بود در صورتی که این گوسفند تلف نشود،آن را تحویل بایع بدهد، حال که مقدر این بوده بر اینکه این گوسفند تلف بشود،پس باید مشتری مثل یا قیمت را تهیه کند و به بایع بدهد و مبیع را از او تحویل بگیرد. این حرف را نمی‌توان زد. چرا؟ چون تعهد مشتری بیش از این نبوده که اگر ثمن از بین نرفت،آن را به بایع تحویل بدهد.

پس قاعده هر چند مبیع را شامل است، اما ملاک قاعده در هردو هست،یعنی هم در مبیع است و هم در ثمن.

به بیان دیگر باید دید که طرفین معامله چه مقدار تعهد کرده‌اند و ما به مقدار تعهد شان باید از آنان باز خواست کنیم، تعهد بایع در حد وجود مبیع است نه بیشتر. همچنین تعهد مشتری در ظرف وجود ثمن است،یعنی در صورت موجود بودن ثمن، او متعهد است که آن را به عنوان عوض از مبیع به بایع بپردازد، اما وقتی تلف شد و در اثر بلای آسمانی یا زمینی از بین رفت، دیگر تعهد ندارد که مثل یا قیمتش را به بایع بدهد.

ما هو المراد من التلف

آیا تلف این است که فقط بلای آسمانی یا زمینی از قبیل صاعقه یا سیل و زلزله او را از بین ببرد یا مراد از تلف این است که قابل وفا نباشد، یعنی جناب بایع نتواند به تعهد خودش وفا کند بلا افراط و لا تفریط.،‌ولذا اگر سارق و دزد آن را برد، باز مشمول این قاعده است، ولو تلف نیست اما ملاک تلف در آن است؟

یا مبیع به گونه‌ای است که باید تلف بشود، مثلا کسی عبدش را فروخته، ولی قبل از آنکه به قبض مشتری برساند، شخصی را کشت و باید قصاص بشود، یا قبل از آنکه به قبض مشتری برساند، مرتد بشود که اتلاف و قتلش واجب است؟

دیدگاه استاد

در این گونه موارد باز هم بایع مقصر نیست تا برود مثل یا قیمتش را تهیه کند،‌بلکه تعهد بایع در حد وجود این مبیع بود نه اینکه اگر تلف شد،باز هم باید ‌مثل یا قمیتش را بپردازد. فلذا چیز‌های که ماوراء قدرتش است، نسبت به آنها تعهدی ندارد.

پس تلف منحصر به تلف سماوی نیست.

هرچند مرحوم صاصب جواهر تلف سماوی را می‌ گوید، ولی من فکر می‌کنم که نظرش بیان فرد غالب است نه اینکه تلف منحصر به تلف سماوی باشد.

پس تا کنون دو مطلب را بیان کردیم:

الف: گفتیم هم مثمن را شامل است و هم ثمن را.

ب: مراد از تلف،‌ تلف عین نیست، بلکه مراد این است که قبض ممکن نباشد، تصورش به هر نحوی که می‌خواهد باشد.

لو امتنع المشتری من القبض

اگر بایع به مشتری بگوید جنسی را که از من خریدی تحویل بگیر، اما مشتری گفت که فعلا در خدمت شما باشد و من سر فرصت آن را می‌برم، یعنی مشتری از قبض امتناع کرد، بایع اصرار کرد که بیا جنسی را که از من خریدی ببر، اما بایع امتناع ورزید و جنس تلف شد.

آیا در اینجا از کیسه‌ی بایع تلف شده یا از کیسه‌ی مشتری؟

این خودش دو صورت دارد، یک مربته بایع می‌گوید جنس آماده است و بیا ببر، مشتری می‌گوید فعلا در نزد شما باشد.

یک مرتبه مشتری از گرفتن امتناع می‌کند، اگر امتناع از گرفتن کرد، قبض حاصل شده است. چرا؟ لأنّ القبض عبارة عن التخلیة بین المشتری و المبیع، من هم تخلیه کردم.

پس اگر مسئله این باشد که مشتری امتناع ورزد، در این صورت قبض حاصل شده است.

ولی یک مرتبه مسئله این است که مشتری امتناع نمی‌ورزد، بلکه سهل انگاری می‌کند و بایع هم به او پیشنهاد نمی‌کند، چون اگر بایع پیشنهاد کند و مشتری امتناع بورزد،‌در این صورت بایع ضامن نیست چون قبض حاصل شده است، زیرا قبض این نیست که بایع جنس را در دست مشتری قرار بدهد،بلکه قبض عبارت است از: لأنّ القبض عبارة عن التخلیة بین المشتری و المبیع. در اینجا هم تخلیه است.

پس تا کنون بحث ما در این بود که تلف نه مستند به بایع بود و نه مستند به مشتری، و نه مستند به اجنبی، بلکه مستند به عوامل خارج از اختیار بود و عوامل خارج از اختیار آن را تلف کرد مانند: صاعقه، زلزله و سیل و مانند آنها.

حال اگر تلف مستند به مشتری شد، یعنی خود مشتری گوسفند یا فرش را تلف کرد. یعنی هر چند گوسفند و فرش در اختیار و قبض بایع بود، ولی به علل و عواملی مباشرتا یا تسبیبا، مشتری سبب تلف مبیع شد.

فرض دوم این است که بایع تلف کند.

اجنبی تلف کند، پس در اینجا سه بحث وجود دارد، به این معنا که متلف یا مشتری است، یا بایع و یا مشتری.

اگر متلف جناب مشتری باشد، حصل القبض، معنایش این است که قبض حاصل شده، یعنی همین که تلف کرده، معنایش این است که در اختیار و قبضش بوده که تلف کرده،‌مثلا قالی را آتش زده یا گوسفند را با تیر زده،این معنایش این است که در اختیارش بوده. اما مباشرتا و إمّا تسبیباً، اگر خودش کرده، خود کرده را پشیمانی نیست، قطعا قبض است.

اما اگر بایع این کار را کرده باشد،در این صورت بایع ضامن است و این صورت تحت قاعده داخل نیست.چرا؟ چون بر خلاف تعهد رفتار کرده و لذا ضامن است و لذا اگر مبیع مثلی است، باید مثل را تهیه کند و اگر قیمی است باید قیمت را تهیه کند. آنگاه ثمن را از مشتری بگیرد.

بنابراین، در این فرض ما نمی‌توانیم بگوییم که خارج از تعهدش است بلکه داخل تحت تعهدش است، اینکه گفتیم ضامن نیست، درجایی است که دور از دایره‌ی تعهدش باشد، ولی در این فرض دور از دایره‌ی تعهدش نیست، بلکه داخل در دایره‌اش است.

اما اگر اجنبی آن را تلف کرد، مثلا همسایه آن را تلف کرد و الآن هم در اختیار است. در اینجا مسئه چه حکمی دارد؟

در اینجا چهار احتمال وجود دارد تا ببینیم که کدام مطابق قاعده‌ی عدل و انصاف است و کدام مطابق عقل و فطرت سالم انسان است؟

احتمال اول

احتمال اول این است که اگر اجنبی تلف کرد، مشتری یکسره سراغ اجنبی می‌رود و خسارت را از او می‌گیرد و می‌گوید مثل یا قیمت را بده. چرا؟چون ملک مرا تلف کرده، اگر او بگوید این در خانه‌ی بایع بود، در جوابش می‌گوید هر چند در خانه بایع بوده باشد، باز هم ملک من بود و من از او خریده بودم، ملک من بوده، منتها در مغازه‌ی بایع بود و تو آن را تلف کردی، پس خسارتش را بده، یعنی مثل یا قیمتش را به من بده. مثل و قیمت را از اجنبی می‌گیرد و ثمن را هم به بایع می‌پردازد.

ب: احتمال دوم این است که مشتری یا رجوع به اجنبی می‌کند یا معامله را فسخ می‌کند.

پس احتمال اول این است که مشتری رجوع به اجنبی کند و مثل یا قیمت را از او بگیرد و ثمن را هم به بایع بدهد.

احتمال دوم

احتمال دوم این است که مخیر باشد بین رجوع به اجنبی چون متلف است، و بین الرجوع إلی البائع، چون بایع باید به قبض می‌رساند و چون به قبض مشتری نرسانده است، پس معامله را فسخ می‌کند و پول خودش را از بایع می‌گیرد.

احتمال سوم

احتمال سوم این است که بایع رجوع می‌کند به اجنبی و مثل یا قیمت را از اجنبی می‌گیرد، ولو بایع مالک نیست اما حق رجوع به اجنبی دارد، چون در مقابل این مبیع تعهد کرده نسبت به مشتری،‌می‌تواند با اینکه مالک نیست، رجوع کند به اجنبی مثل و قیمت را از او بگیرد. مشتری مخیر است یا مثل و قیمت را بگیرد و ثمن را به بایع بدهد، یا معامله را فسخ کند.

فرق احتمال سوم با احتمال اول این است که در اولی خود مشتری رجوع به اجنبی می‌کرد، ولی در اینجا این زحمت را بایع می‌کشد و رجوع می‌کند مثل و قیمت را می‌گیرد، آنگاه به مشتری می‌گوید: جناب مشتری!

اگر به این معامله راضی هستی، مثل و قیمت را بگیر و ثمن را بده،‌ مشتری می‌گوید من علاقه به همان عین اولی داشتم، حال که او تلف شده،‌معامله را فسخ می‌کنم.

احتمال چهارم

احتمال چهارم این است که اصلا همین که اجنبی تلف کرد، عقد خود بخود منفسخ می‌شود.

حال باید ببینیم که در میان این احتمالات اربعه، کدام یکی موافق ذوق فقهی است؟

ظاهرا چهارمی با ذوق فقهی موافق تر است.

ما هو المراد من قوله:«من مال بائعه»؟

البته ممکن است شما بگویید که این تکرار است چون قبلا خواندیم که مراد از اینکه «من مال بائعه» این نیست که بایع برود و از خارج مثل یا قیمت را تهیه کند، بلکه مراد این است که خود بخود عقد منفسخ می‌شود، بایع می‌رود سراغ کارش، مشتری هم می‌رود سراغ کارش.

ولی اینجا توضیح بیشتری می‌دهیم، و ‌آن این است که از یک طرف می‌گویید مبیع ملک مشتری است از طرف دیگر می‌گویید که از کیسه‌ی بایع تلف می‌شود، این تناقض است،‌این تناقض را باید رفع کنیم، چون اگر ملک مشتری است، پس چرا از کیسه‌ی ‌بایع تلف شود، و اگر از کیسه‌ی بایع است،پس ملک بایع است. پس این تناقض را چگونه رفع کنیم؟

علما می‌گویند قبل از آنکه تلف بشود،‌آن‌ماّ ملک بایع می‌شود و آنگاه تلف در ملک بایع صورت می‌گیرد، به این می‌گویند:« ملکیت آن‌مّا»، قهرا تناقض رفع می‌شود، تناقض این بود که اگر از کیسه‌ی بایع است، پس ملک مشتری نیست و اگر ملک مشتری است، پس از کیسه‌ی بایع نیست، و حال آنکه ما فرض کردیم که این ملک مشتری است، چه کنیم که هم از کیسه‌ی بایع باشد و هم تناقض نباشد؟

رفع تناقض به این است که بگوییم قبل از آنکه صاعقه بیاید تقدیر می‌شود که آن‌مّا این مبیع داخل در ملک بایع می‌شود،‌آنگاه تلف در ملک بایع صورت می‌گیرد.

آیا در فقه اسلام نظیر این را داریم که قبل از تلف ملک کسی باشد و حین التلف ملک دیگری بشود؟‌

من چهار مورد را نوشته‌ام که و برخی از آنها در کتاب متاجر مرحوم شیخ انصاری نیز آمده است:

1: فرض کنید کسی عبد دارد و من هم می‌خواهم کفاره بدهم. می‌گویم: فلانی! «اعتق عبدک عنّی»، معنای این حرف که می‌گوییم: «أعتق عبدک عنّی» چیست؟ آیا معنایش این است که عبد شما از طرف من عتق بشود و حال آنکه: «لا عتق إلّا فی الملک»؟ اگر مراد این باشد، پس این معنایش این است که شما چلو کباب بخورید تا من قوی بشوم، این نشدنی است، اگر بخواهم قوی بشوم، باید چلو کباب را خود من بخورم.

یا بگویم: فلانی! شما ورزش بکن،‌تا من قوی بشوم. همه می‌خندند که این چه حرفی است که شما می‌زنید.

پس معلوم می‌شود که معنای «أعتق عبدک عنّی» این نیست که عبد خود را از طرف من آزاد کن، بلکه معنایش این است که:

قبل از آنکه عتق بکنی‌،آن را به من تملیک بکن، آنگاه وکالتاً از طرف من آزاد کن.

2: تعدادی از افراد در یک کشتی نشسته‌اند، کشتی هم طوفانی شده، یعنی امواج دریا کشتی را از این سو به آن سو پرتاب می‌کند و این کشتی هم سنگین است، من به یکی از افراد کشتی (که بار زیادی دارد) می‌گویم: فلانی! این متاع سنگین خود را در دریا بینداز تا کشتی از غرق شدن نجات پیدا کند، او هم اموالش را در میان دریا می‌اندازد، در اینجا چه کسی ضامن است؟

آمر و دستور دهنده ضامن است. چرا؟ چون لازمه‌ی این حرفش که می‌گوید:«‌ألق متاعک فی البحر» این است که اول به من تملیک بکن، سپس به دریا بینداز، قهرا آمر و دستور دهنده ضامن می‌شود. ولذا می‌گویند یکی از اسباب ضمان امر به اتلاف است، هم اولی امر به اتلاف است که می‌گوید:«‌اعتق عبدک عنّی» و ‌هم دومی امر به اتلاف است که می‌گوید: «ألق متاعک فی البحر».

3: کسی پدر و مادرش غلام است ، فلذا می‌رود پدر و مادرش را از صاحبش می‌خرد، از آن طرف می‌خرد، باید آزاد بشوند، چون هیچ کس نمی‌تواند مالک پدر و مادر خود بشود،از طرفی هم داریم که: «لا عتق إلّا فی الملک» انسان نمی‌تواند احد العمودین را مالک بشود. «عمودین» یعنی پدر و مادر.

پس از یک طرف نمی‌تواند انسان مالک عمودین بشود، از آن طرف هم «لا عتق إلّا فی الملک»، پس چه کار کنیم؟

می‌گوییم جمع بین این دوتا این است که بگوییم من یک آن پدر و مادر را مالک می‌شوم.آنگاه آنها آزاد می‌شوند، این یک آن و یک لحظه مالک شدن، توهین به پدر و مادر نیست،‌چون این ملکیت مقدمه‌ی آزادی آنها می‌شود.

4: «شخص» پدر کسی را کشته،‌دیه مال چه کسی است؟ دیه مال ورثه است، ورثه چطور مالک می‌شوند؟

از آن طرف مالک باید حیّ باشد و حال آنکه این آدم میت است،‌ می‌گویند، این دیه آن‌مّا ملک میت می‌ شود، آنگاه از میت منتقل به ورثه می‌شود.

پس اگر فقه را مطالعه کنیم،‌ما ملکیت تقدیری داریم، منتها گاهی سببش امر است مانند اولی و دومی، و گاهی سببش جمع بین الأدله است، یعنی اگر بخواهیم بین ادله جمع کنیم،‌ناچاریم که ملکیت تقدیری قائل بشویم.

اینجا هم سبب جمع بین الأدله است، یعنی از یک طرف قالی ملک مشتری است، از آن طرف هم می‌خواهد از کیسه‌ی من برود. ناچاریم بگوییم ملکیت آن‌مّا قبل از تلف برای بایع حاصل می‌شود،‌آنگاه از ملک بایع تلف می‌شود.

حکم النماء بعد العقد و قبل التلف

حال اگر گوسفندی را که بایع فروخته، قبل از قبض،یعنی در این چند روزی که پیش بایع بود شیر داشته و شیر را پنیر یا ماست کرده یا فروخته. بر حسب اتفاق صاعقه‌ای آمد و این غنم را از بین برد، این پنیر و شیرها مال کیست، آیا مال مشتری است یا مال بایع است؟

گروهی می‌گویند مال مشتری است. چرا؟ لأنّ الفرع تابع للاصل، وقتی که غنم مال مشتری است، پس شیر و پنیر هم مال مشتری است، ماست آن نیز مال مشتری است. اگر بچه به دنیا آورده است، او نیز مال مشتری می‌باشد. چرا؟ لأنّ فرع تابع للأصل.

من در این مسئله یک چیزی در ذهنم است و آن این است که این از قبیل اکل مال به باطل است، چون مشتری چیزی به بایع نداده، پولش را هم که پس می‌گیرد،‌حال اگر ماست، پنیر و بچه و سایر نمائات را هم بگیرد، این اکل مال به باطل است و از نظر عرفی چندان خوب جلوه نمی‌کند، یعنی عرف مشتری را بد می‌دانند که هم پول خود را بگیرد و هم برّه را با سایر نمائات از قبیل ماست و پنیر را هم با خودش ببرد،‌این اکل مال به باطل است و جمع بین عوض و معوض می‌باشد، از این رو ناچاریم که مسئله را از جای دیگر حل کنیم و آن اینکه:

هل الفسخ من حین العقد أو من حین التلف؟

اگر بگوییم انفساخ من حین التلف است، البته نماء مال مشتری است.

اما اگر بگوییم انفساخ من حین التلف نیست بلکه من حین العقد است، عقلا می‌گویند این عقد کأن لم یکن است،یعنی مثل اینکه اصلا نبوده، عقلا می‌گویند انفساخ من حین العقد است،یعنی مقدر نبوده که این کار بشود، فلذا می‌گویند: جناب مشتری! بیا پول خود را بگیر و دنبال کارت برو.

نظریه‌ی استاد

من معتقدم که غالبا عقلا در اینجا انفساخ را از حین عقد می‌دانند نه من حین العقد، می‌گویند معلوم می‌شود کاشف است نه ناقل، کشف می‌کند که از اول این عقد پایه و اساس صحیح نداشته و لذا نماء مال بایع است نه مال مشتری.

پس در اینجا دو نظر را مطرح کردیم:

الف: نماء مال مشتری است.چرا؟ لأنّ الفرع تابع للأصل، حال که غنم مال مشتری است، نمائش نیز مال مشتری می‌باشد.

ما به این نظر اشکال کردیم و گفتیم از نظر عرف این مطلب بد نماست، عرف این را فطرتا نمی‌پذیرند، و قوانین اسلام مطابق فطرت است، می‌گویند عدل انصاف نیست در حالی که مشتری به بایع چیزی نداده،در عین حال ‌همه چیز را ببرد، فلذا این با قاعده عدل و انصاف سازگار نیست.

ب: نظر دوم این است که انفساخ من حین العقد است، پس نماء نیز مال بایع است و ظاهرا قول دوم صحیح به نظر می‌رسد که بگوییم انفساخ من حین العقد است.

شمول القاعدة لسائر العقود المعاوضیة

حال اگر این قضیه در اجاره رخ داد،آیا این قاعده اجاره را هم شامل است یا نه؟

مثلا کسی خانه یا اسب یا ماشین خود را به دیگری اجاره می‌دهد، خانه در اثر بعضی از حوادث خراب می‌شود یا ماشین و اسب را دزد به سرقت می‌برد.

همان قاعده در اینجا نیز جای می‌شود، هر چند قاعده کلّ مبیع است، ولی ملاک این است که باید حد و حدود تعهد طرف را دید، یعنی طرف که ماشین را به اجاره دیگری داده بود که یک روزه یا دو روزه در فلان شهر برود و بیاید،‌این تعهد در صورتی بود که ماشینی باشد،‌اما اگر ماشین را دزد برد، دیگر طرف تعهد نکرده بود که برود یک ماشین دیگر از بازار بخرد و در اختیار طرف مقابلش بگذارد، پس هر چند قاعده هرچند در تلف مبیع وارد شده، اما در تلف عین مستأجره نیز جاری است، یعنی ملاکا آنجا را هم می‌گیرد، علاوه بر اجاره،سایر عقود را نیز می‌گیرد.

به بیان دیگر اگر لفظ قاعده را در نظر بگیریم، غیر از بیع سایر عقود را شامل نیست،اما اگر روایات قاعده و ملاک قاعده را در نظر بگیریم، خصوصا اگر سیره عقلا را در نظر بگیریم،عقلا می‌گویند این آدم درست است که فلان واحد را به شما اجاره داده ولی متاسفانه آن واحد را آتش گرفته از بین برده، دیگر بنده خدا تعهدش در همین حدود بوده نه اینکه برود یک واحد دیگر مثل آن را بخرد و به شما اجاره بدهد.

شمول القاعدة علی تلف البعض

اگر کسی دو عبدش را به دیگری فروخت و یکی از آنها مرد، یا دو اسب را به کسی فروخته بود، یکی از آنها مرد یا خانه را فروخته بود، ی‌ شمال آن را آتش گرفت، چون خانه‌های قدیم شمالی و جنوبی داشتند، تابستان در یک طرف زندگی می‌کردند، زمستان هم در طرف دیگر. فرض کنید شمالش را آتش گرفت، آیا مشمول این قاعده است یا نه؟

نظریه‌ی استاد

من در اینجا قائل به تفصیل هستم، اگر واقعا آن غرض امکان بهره داری باشد هر چند به صورت تنصیفی، مانع ندارد، فرض کنید که جناب «زید» سی تن گندم را به عمرو فروخت، متاسفانه ده تنش را آتش گرفت و از بین رفت، بیست تن دیگرش باقی است،‌ممکن است که مشتری (عمرو) بگوید که من همان بیست تا را قبول دارم،‌ده تا را فسخ می‌کنم.

چرا؟چون قابل تبعیض و تنصیف است.

اما اگر به گونه‌ای باشد که قابل استفاده نیست، فرض کنید که زید یک جفت نعلین کربلا به عمرو فروخته بود، چون سابقا کربلا نعلین خوبی داشت،دزد آمد و یک لنگه‌اش را برد. لنگه‌ی دیگر به درد نمی‌خورد ولذا باید حساب کنیم که بهره برداری ولو به صورت نسبی ممکن است یا نه؟ اگر ممکن است،‌معامله صحیح است، منتها مشتری خیار تبعض در صفقه را دارد،یعنی اگر دلش خواست قبول می‌کند و اگر دلش نخواست قبول نمی‌کند،‌مثلا در گندم می‌تواند قبول کند و خیار هم داشته باشد، اما در نعلین که یکی از آنها را برده‌اند،‌ یک لنگش به درد نمی‌خورد.

شمول القاعده للوصف المفقود

حال اگر مبیع و جنس فروخته شده قبل از قبض اوصافش از بین رفت، مثلا گلابی نطنز را فروخته بودم، ولی قبل از آنکه به قبض مشتری برسد،‌سرما آمد و تمام آنها را سیاه کرد، یا انگور را فروخته بودم، قبل از آنکه به قبض مشتری برسانم، دچار آفت سرما خوردگی شد که قابل بقاء نیست. اگر مبیع قبل از قبض صفاتش رفت،حکمش چیست؟

‌اگر امکان استفاده هست، معامله سر جای خودش محفوظ است و استفاده کند،‌اما اگر استفاده ممکن نباشد،‌عینش هم باقی باشد، به درد نمی‌خورد، یعنی ‌انگور سرما زده و گلابی سرما زده به درد نمی‌خورد. فلذا این بستگی دارد به اینکه آن غرض قابل تحصیل است یا قابل تحصیل نیست. چون مسائل معاملات مسائل تعبدی نیست که انسان دنبال وحی الهی بگردد، فلذا انسان باید این گونه مسائل را در ضوء قواعد فقهیه و حکم عقلا و قاعده عدل و انصاف حل کند.

إبراء المشتری عن ضمان المبیع

بحث دیگر این است که آیا مشتری می‌تواند بایع را ابراء کند و بگوید: جناب بایع! من این گوسفند را از تو می‌خرم حتی اگر قبل از قبض سیل آن را ببرد یا صاعقه آن را از بین ببرد؟

اگر حق مشتری باشد، می‌تواند ابراء کند، چون حق قابل اسقاط است، اما حکم الهی قابل اسقاط نیست، مثلا مرد نمی‌تواند بگوید که طلاق در دست زن باشد، چرا؟ چون اینکه طلاق در دست مرد باشد، حق مرد نیست بلکه حکم الهی است. اما اگر حق باشد، زن می‌گوید حضانت و نگهداری دختر حق من است، من این حق را به پدرش واگذار می‌کنم، و او این حق حضانت را به عهده بگیرد.

در مانحن فیه نیز اگر ابراء مشتری قبل القبض،‌ حق مشتری باشد، او (مشتری) می‌تواند اسقاط کند و قابل اسقاط است. اما اگر حکم الهی باشد، حکم الهی با اسقاط کسی، اسقاط نمی‌شود. صغرا را خود شما مطالعه کنید که آیا حق مشتری است یا حکم الهی.