المسألة السابعة: العامل أمین فلا یضمن التلف ما لم یفرط (أو یتلف) أو یتعدّی.

این مسئله دو بار تکرار شده،‌یکی در اینجا آمده است،‌دیگری هم در آینده خواهد آمد، ولی تکرارش وجه و دلیل دارد نه اینکه بدون وجه ودلیل باشد،

اینجا خود مسئله مطرح است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست،‌مسئله‌ی محاکمه مطرح نیست، ولی آنچه که در آینده بحث خواهد شد، مسئله‌ی محاکمه است، یکی می‌گوید من مقصر نیستم و کوتاهی نکردم، شریک دیگر می‌گوید شما افراط و تفریط کردی،‌محاکمه در آینده خواهد آمد، ولی بحثی که در اینجا می‌کنیم این است که آیا عامل ضامن است یا ضامن نیست؟

استاد: قانون کلی این است که عامل امین است،یعنی هم در مضاربه امین است و هم در اینجا امین است و امین در هیچ حالت ضامن نیست مگر اینکه افراط و یا تفریط کند،‌تفریط این است که حیوان را در زمستان سرد در سرما بگذارد و وارد اسطبل نکند یا خودش تلف کند و یا تعدی کند، مثلاً آن قدر سوار حیوان شود که در اثر خستگی بمیرد، یعنی میزان در ضمانت افراط و تفریط است،‌اولی تفریط است،‌دومی افراط، در سه مرحله ضامن است: تفریط و کوتاهی کند، تعدی و افراط کند،‌اتلاف کند

مسئله طبق قاعده است که «الأمین غیر ضامن» او هم نه تفریط کرده و نه افراط و نه اتلاف. سبب سماوی از قبیل صاعقه یا سبب زمینی مانند زمین لرزه او را از بین برده، یا سارق و دزد او را به سرقت برده، در اینجا این آدم هیچ تقصیری ندارد در صورتی که به وظایف خود عمل کرده باشد. چون این مسئله روشن است و در جاهای دیگر هم آن را خوانده‌اید ولذا آن را بیشتر ازاین توضیح نمی‌دهم، در مضاربه نیز همین مسئله است و عامل ضامن نیست مگر اینکه افراط و تفریط کند و یا اتلاف نماید عمداً یا غیر عمد.

المسألة الثامنة:

در این مسئله پنج فرع آمده است،‌فرع اول این است که «عقد شرکت» از عقود جایز است، یعنی هر گاه یکی از شریکین بخواهد عقد را بهم بزند لازم نیست که شریک دیگر موافقت کند.

فرع دوم این است که مراد از فسخ شرکت چیست؟ حالا که از عقود جایزه است، فسخ شرکت چه معنا دارد، یکی از مشکلات همین است که از یک طرف می‌گوید شرکت از عقود جایزه است،‌از طرف دیگر هم می‌گوییم می‌توانیم فسخ کنیم،‌معنای فسخ چیست؟ و ما فعلاً روی فرع دوم بحث خواهیم کرد، کما اینکه روی اولی هم بحث خواهیم نمود.

فرع اول این است که «الشرکة عقد جایز»، ثانیاً حال که عقد جایز است، هر یک از طرفین می‌توانند عقد شرکت را فسخ کند.

ثالثاً: هرگاه یکی فسخ کرد، دیگری حق ندارد که بدون اجازه شریک در آن تصرف کند.

به بیان دیگر هرگاه یکی از شرکا به دیگری بگوید که: فلانی! من راضی به تصرف شما نیستم، او نمی‌تواند تصرف کند، اما خودِ عازل می‌تواند تصرف کند. چرا؟ چون او طرف مقابلش را عزل کرده، اما طرف مقابل هنوز این را عزل نکرده است و لذا عازل می‌تواند تصرف کند،یعنی عازل می‌تواند به تنهائی شرکت را بگرداند، اما آن دیگری حق گرداندن شرکت را ندارد.

چهارم: اگر یکی از شرکا بگوید که بیا تا مال را قسمت کنیم،‌طرف باید گردن بگذارد و مال را قسمت کند، اگر یکی خواهان قسمت شد، طرف دیگر حتماً باید گردن بگذارد.

فرع پنجم این است که اگر در عقد شرکت گفته بودند که فلان شریک بهره‌اش بیشتر و یا بهره‌اش در خسارت کمتر باشد، می‌توانند این قید را بزنند، یعنی اصل شرکت را حفظ کنند، اما این قید را بزنند. ما این پنج فرع را به تدریج بحث می‌کنیم.

بررسی فرع اول

فرع اول که می‌گوید شرکت از عقود جایزه است نه عقد لازم، یعنی مثل بیع، نکاح و اجاره نیست،بلکه از عقود جایزه است مانند عاریه، مثلاً من چیزی را عاریه داده بودم، می‌توانم آن را فسخ کنم،‌چون عاریه از عقود جایزه است.

من برای این مسئله دلیل شرعی از کتاب و سنت پیدا نکردم،‌علی الظاهر ادعای اجماع شده که شرکت از عقود جایزه است، مثلاً مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید: «و یجوز الرجوع فی الإذه و المطالبة بالقسمة إذ الشرکة من العقود غیر اللازم من الطرفین» قواعد الأحکام:2/327.»

و قال فی «التذکرة» الشرکة عقد جایز من الطرفین و لیست من العقود اللازمة بالإجماع، فإذا اشترکا بمزج المالین و أذن کلّ‌منهما لصاحبه فی التصرف فلکّل من الشریکین فسخها، لأنّ الشرکة فی الحقیقة توکیل و توکلّ» تذکرة‌الفقهاء:16/349، المسألة 168.

از کلام علامه فهمیده می‌شود که شرکت یکنوع وکالت است، یعنی هر یک از شریکین دیگری را وکیل کرده‌اند که در مال دیگری تصرف کنند، حال می‌خواهند همدیگر را عزل کنند. در حقیقت شرکت یکنوع وکالت است، موکّل می‌تواند هر موقع که بخواهد وکیل را عزل بکند.

«یظهر من هذه العبارات کون الجواز أمراً مسلّماً‌عندهم و لم ینقل الخلاف حتّی أنّ‌المحقق الکرکی علل جواز الرجوع بإرجاع الشرکة إلی عقد الوکالة الذی هو عقد جایز بالإتفاق وقال: لمّا کانت الشرکة عبارة عن توکیل و توکّل،‌کان فسخها جایزاً من الطرفین کالوکالة، فمتی رجعا عن الإذن انفسخت من الجانبین، و کذا لو قالا أو أحدهما:‌فسخت الشرکة،‌لأنّ الوکیل ینعزل إذا عزل نفسه،‌و فسخها من أحد الجانبین یقتضی عزل کلّ منهما» جامع المقاصد:‌/22-23.

در هر حال گویا این مسئله (شرکت) اجماعی است.

قبل از آنکه ما به فرع دوم برسیم،‌مطالب بعدی را جلوتر می‌گویم، اینکه آقایان می‌گویند شرکت از عقود جایزه است و در کتاب‌ها نیز همین را نوشته‌اند، آیا در جامعه هم «شرکت» عقد جایز است؟ بله! اگر وقت واجل معین نکنند، می‌توان گفت که شرکت از عقود جایز است، اما اگر وقت و اجل را معین بکنند، مثلاٌ بگویند که این «شرکت» مدتش دو سال است، به چه دلیل این جایز باشد،‌مگر عقد نیست مگر «میثاق» نیست، مگر اتفاق نیست؟ ما عین همین اشکال را در عقد مضاربه هم کردیم و گفتیم که اینکه همه‌ی آقایان می‌گویند:« المضاربة عقد جایز» یعنی هر موقع صاحب مال خواست، می‌تواند عامل و کارگر را از کار بر کنار کند.

استاد: ما عرض می‌کنیم اگر واقعاٌ این مضاربه اجل و مدتی نداشته باشد،‌می‌توان گفت که از عقود جایز است و قابل بهم زدن می‌باشد، ‌اما اگر مضاربه دارای اجل و مدت است، شرکت هم دارای اجل می‌باشد، به چه دلیل «أوفوا بالعقود» در اینجا جاری نشود، چه حق دارد که این طرف فسخ کند.

بله! هر گاه طرفین بخواهند که فسخ کنند،‌آن مسئله‌دیگری است، این در هیچ یک از عقود اشکالی ندارد حتی در بیع هم اشکال ندارد، ولی بحث در این است که یک طرف می‌خواهد معامله را بهم بزند، باید دانست که این گونه معامله اصلاٌ در جامعه‌ی امروزی قابل قبول نیست،یعنی هیچ کس زیر بار یک چنین شرکتی نمی‌رود، این چه شرکتی است که هر فردی می‌تواند آن را بهم بزند،‌چه کسی زیر بار یک چنین شرکتی می‌رود؟ یا چه کسی زیر بار مضاربه‌ای می‌رود که صاحب مال و سرمایه هر موقع دلش خواست عامل را از کار بردارد، کارگری که کار کرده و می‌خواهد ثمره بگیرد.

همانطور که گفتم اگر مؤجل نباشد،‌مانعی ندارد، ولی اگر دارای اجل ومدت باشد،‌من معتقدم که این عقد لازم است نه عقد جایز. کما اینکه ما در عقد مضاربه نیز این فتوا را دادیم و پایش هم ایستادیم،‌در اینجا نیز همان حرف را می‌زنیم خواه شرکت ملکی باشد و خواه «شرکت» شرکت عقدی باشد. خواه اموال را قاطی کنند یا صیغه بخوانند و یک شرکتی را تأسیس کنند، اصلاٌ روح شرکت در صورتی است که طرفین به همدیگر اعتماد داشته باشند که این کاری که با هم شریک شده‌اند تا دو سال پا برجاست.چون اگر در هر آن و لحظه‌ای احتمال تزلزل باشد،‌عقلا زیر بار یک چنین مضاربه و شرکتی نمی‌روند.

این از جاهایی است که در فقه یک مسئله داریم ولی در جامعه مسئله‌دیگری داریم‌، مسلّماٌ حق جامعه مقدم است،‌چون ما در فقه خودمان دلیلی بر جواز نداریم، جز اینکه آقایان می‌گویند شرکت از مقوله‌ی وکالت است، و حال آنکه این گونه نیست.

به بیان دیگر چه کسی گفته است که شرکت از مقوله‌ی وکالت است،‌بلکه خودش یک عقد مستقل و قرار داد جداگانه‌ای می‌باشد که طرفین با هم می‌گذارند، وقتی که اجل و مدتش تمام شد،هم قابل امتداد است و هم قابل فسخ، اما مادامی که مدت و اجل باقی است و طرفین هم خائن نبودند، ما دلیلی بر فسخ نداریم.

بنابراین، عقد «شرکت» هیچ ربطی به وکالت ندارد.

بر فرض قبول کنیم که «عقد شرکت» از عقود جایزه است، مشکل دیگر در کلمه‌ی «فسخ» است و آن اینکه مراد از اینکه شرکت را فسخ می‌کنیم،چیست؟

آیا شرکت ملکی را می‌گویید؟ شرکت ملکی این بود که اجناس طرفین با یکدیگر قاطی شده، به گونه‌ای هم قاطی شده‌اند که جدا کردن آنها یا ممکن نیست یا بسیار دشوار و مشکل است، آیا این نوع شرکت را می‌گویید که فسخ می‌شود؟ اگر این را بگویید، این قابل فسخ نیست،یعنی مادامی که این قسمت نشده است،‌شرکت باقی است،یعنی اگر هزار مرتبه بگویید: «فسخت الشرکة» هیچ فایده‌ای ندارد‌،چون شرکت قائم به امتزاج است، مادامی که امتزاج باقی است،‌فسخ معنا ندارد. ولذا مرحوم سید در اینجا از خودش زرنگی به خرج می‌دهد و می‌گوید معنای «فسخت» و فسخ این است که طرف حق تصرف در مال مشترک را ندارد، اما خودٍ «عقد شرکت»‌به حال خودش باقی است.چرا؟ چون شرکت یک امر تکوینی است«لأنّ الشرکة أمر تکوینیّ» روغن‌ها با هم قاطی شده‌اند،‌امر تکوینی سرجای شان باقی هست.

بله! اگر یکی بگوید: «فسخت» معنایش این است که اگر یکی از شریکین «رجع عن إذنه» دیگری حق تصرف در مال را ندارد،‌اگر مطالبه‌ی قسمت کرد، می‌تواند جواب منفی بدهد وبگوید قسمت را قبول ندارم. مرحوم سید می‌خواهد با این بیانش از اشکال فرار کند.چرا؟ لأنّ الشرکة الملکیة أمر تکوینیّ» یعنی اجناس شریکین با یکدیگر ممزوج و مخلوط شده‌اند و در دل هم فرو رفته‌اند، امتزاج حاصل شده، بلکه یک واقعیت سوم حاصل شده و قابل قسمت نیستند، ولذا می‌فرماید مراد از اینکه شرکت را فسخ می‌کنیم این است که دیگری حق تصرف را ندارد،‌نه اینکه معنایش «ابطال الشرکة من أصلها أو من حینها» باشد، شرکت باطل نمی‌شود بلکه سرجایش باقی است، اثر فسخ فقط این اندازه است که دست طرف بسته می‌شود و نمی‌تواند در آن تصرف کند.

متن عروة: «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه»،آن وقت سید می‌بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی‌رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می‌فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة(یعنی مادامی که قسمت نکردیم،‌شرکت سرجایش باقی است و با گفتن «فسخت» شرکت بهم نمی‌خورد) بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة».

پس معلوم شد که فسخت گفتن در شرکت تملیکی اثر ندارد، زیرا او یک امر تکوینی است، ولذا ناچاریم که امر اعتباری درست کنیم و بگوییم تا حال دست طرف باز بود، اما بعد از فسخت گفتن،‌دست طرف بسته است و حق تصرف در مال مشترک را ندارد.

«هذا کلّه حول الشرکة‌التملیکیة»، پس روشن شد که شرکت تملیکیه قابل فسخ نیست مگر اینکه مراد از فسخ،‌اثر فسخ باشد و آن این است که طرف حق تصرف ندارد.

اما اگر شرکت از قبیل شرکت عقدی باشد،‌در آنجا چه کنیم که در آن امتزاج و اختلاط در کار نیست،‌مثلا هردو شریک در بانک پول را گذاشتند و صیغه شرکت را خواندند، مزج هم لازم نیست، یعنی در شرکت عقدی مزج معتبر نیست، می خواهد مزج باشد یا نباشد؟

در آنجا هم فسخ مشکل است.چرا؟ «لأنّ الشرکة من العقود الإذنیة» شرکت از عقود اذنی است نه از عقود عهدی. بعضی از عقود داریم که عقود عهدی است، بعضی از عقود هم از قبیل عقود اذنی است نه عهدی، مثلا بیع واجاره را می گویند که از عقود عهدیه است،یعنی پیمان است و میثاق. اما و دیعه و عاریه را می گویند از عقود إذنیة است،یعنی قائم به إذن است. اگر واقعاٌ شرکت قائم به اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، اذن و اجازه ام از بین رفت، دیگر فسخ معنا ندارد. روح شرکت عقدی قائم با اذن است، وقتی من گفتم راضی نیستم، موضوع از بین رفت و بعد از بین رفتن موضوع،معنا ندارد که بگویم: «فسخت».یعنی چیزی نیست تا آن را فسخ کنیم و فسخت بگوییم. مگر اینکه بگوییم در آنجا هم مراد از «فسخ» بستن دست طرف است، یعنی تا حال شریک می توانست در مال مشترک تصرف کند، از حالا به بعد نمی تواند تصرف کند. ولذا مسئله حل شد. «عقد الشرکة من العقود الجائزة، فیجوز لکلّ من الشریکین فسخه،آن وقت سید می‌بیند که شرکت تملیکی یک امر تکوینی است و امر تکوینی با «فسخت» گفتن از بین نمی‌رود، ولذا برای فرار ازاین اشکال می‌فرماید:«لا بمعنی أن یکون الفسخ موجباٌ للإنفساخ من الأول أو من حینه بحیث تبطل الشرکة،إذ هی باقیة ما لم تحصل القسمة، بل بمعنی جواز رجوع کلّ منهما عن الإذن فی التصرف الذی بمنزلة عزل الوکیل عن الوکالة أو بمعنی مطالبة القسمة». تا کنون دو فرع را بررسی کردیم، فرع اول این بود که :«الشرکة عقد جائز»، فرع دوم این بود که:« ما هو المراد من الفسخ»

بررسی فرع سوم

«إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً». اگر یکی از دو شریک گفت من راضی نیستم. طرف مقابلش نمی‌تواند در مال مشترک تصرف کند. اما من می‌توانم تصرف کنم. چرا؟ چون من او را از وکالت انداختم، ولی او مرا از وکالت نینداخت. این نکته‌اش روشن است،‌اگر یکی بگوید من راضی نیستم، طرف مقابل دستش بسته می‌شود‌،‌اما این طرف دستش بسته نمی‌شود: «إذا رجع أحدهما عن إذنه دون الآخر فیما لو کان کلّ منهما مأذوناً، لم یجز التصرف للآخر، و یبقی الجواز بالنسبة إلی الأول»،یعنی آن دیگری می‌تواند تصرف کند. چرا؟ من دست او را بستم،‌او دست مرا نسبته است.

بررسی فرع چهارم

فرع چهارم این است که اگر هردو شریک از اذن خود برگشتند، در اینصورت دست هردو طرف بسته می‌شود، یا مطالبه قسمت کردند،‌حتماً باید تن بدهند. اگر هردو از اذن برگشتند، مسئله معلوم است(کالشمس فی رابعة النهار) من شما را عزل کردم، شما هم مرا عزل نمودی، پس دست هر دوتای ما بسته است. اما اگر مطالبه قسمت کند، حتماً باید شما تن بدهی.چرا؟ لا یجوز التصرف فی مال الغیر إلّا بإذنه. من دیگر راضی نیستم که مال من با مال من مشترک باقی بماند، بلکه می‌خواهم مال خودم را جدا کنم. کلّ ذلک علی المبنی المشهور من أنّ الشرکة عقد جائز، ولی ما گفتیم اگر اجل و مدت نباشد،‌حق با شماست،‌اما اگر اجل و مدت باشد، دیگر این حرف‌ها اصلاً موضوع ندارد. مادامی که اجل و مدت به سر نرسیده است،‌طرف حق ندارد که آن طرف را عزل کند مگر اینکه اقاله کنیم، اقاله از بیخ و بن بهم زدن است، اقاله مانع ندارد. اما اگر اقاله نباشد،‌اگر یکی بخواهد این شرکت را بهم بزند،‌صحیح نیست. تمام فرمایشات مرحوم سید بر اساس این است که :«أنّ الشرکة عقد جائز» هم در شرکت عقدی و هم در تملیکی. اما اگر کسی این حرف را بپذیرد، کلیه‌ی این فروع احکامش با هم فرق می‌کند.

آخرین فرع این است که ممکن است فسخ ما تبعیض آفرین و تبعیضی باشد، به این معنا که بخشی را بهم بزنیم،‌اما بخش دیگر باقی باشد. فرض کنید برای یکی از شرکا بهره و ربح بیشتر، ‌یا خسارت کمتر قائل شده بودیم، در وسط سال دیدیم که این کار خوبی نیست، ولذا خسارت،یا بهره و ربح را مساوی می‌کنیم، یعنی بخشی از شرائط را بهم می‌زنیم و بخش دیگر را باقی می‌گذاریم، آیا این کار صحیح است یا نه؟

مرحوم سید می‌فرماید:‌این هم جایز است.

متن عروة: «و إذا أوقعا الشرکة عل وجه یکون لأحدهما زیادة فی الربح أو نقصان فی الخسارة یمکن الفسخ، بمعنی إبطال هذا القرار،‌بحیث لو حصل ربح أو خسران کان بنسبة المالین علی ما هو مقتضی إطلاق الشرکة». چرا؟ چون عقد جایز نیست،‌وقتی همه را می‌توانیم بهم بزنیم، شاخه را هم می‌توانیم بهم بزنیم، وقتی می‌توانیم اصل را بهم بزنیم، شاخه و فرعش را هم می‌توانیم بهم بزنیم.