یکی از فرع‌ها این بود که اگر شریکین شرط کنند که همه‌ی ربح مال یک نفر باشد، این باطل است، اما اگر بگویند ربح بیشتر مال یک طرف باشد،‌این اشکالی ندارد.

اما اگر شرط کنند که در ربح با همدیگر شریکیم، ولی خسارت را من به گردن نمی‌گیرم،مرحوم سید می‌فرماید این اشکالی ندارد.

اما محشین و معلقین به این کلام سید ایراد گرفته‌اند و می‌گویند چه فرق است بین آنجا که اگر شرط کنند که تمام ربح مال یک طرف باشد،این را گفتید باطل است چون معامله غیر عرفی و احمقانه است‌ و بین جایی که تمام خسارت را یکی از شریکین به عهده بگیرد، می‌گویید این صحیح است و جایز، بین این دوتا چه فرقی است؟

استاد:‌ فرقش این است که هدف از شرکت سود بردن است و طرفین تلاش و کوشش می‌کنند که شرکت برای آنها سود آوری داشته باشد، این چه شرکتی است که فقط یک نفر مالک سود شود و دیگری که ممکن است پنجاه سال زحمت بکشد و متحمل رنج و دوندگی شود بدون اینکه سودی عایدش بشود، عقلا زیر بار یک چنین چیزی نمی‌روند و آن را غیر عقلائی و احمقانه می‌دانند.

اما خسارت یک امر نادر و شاذ است، چون طرفین تمام تلاش وکوشش خود را به کار می‌برند که خسارت نکنند، احتمال خسارت نسبت به ربح،‌ گاهی یک در صد یا ده درصد است، و حال آنکه احتمال ربح نود در صد می‌باشد،‌چون احتمال خسارت ضعیف است، عرف در اینجا اغماض می‌کنند و لذا هیچ مانعی ندارد که خسارت مال یک طرف باشد و طرف دیگر اصلاً متحمل خسارت نشود.

بنابراین،‌ ما نباید خسارت را به ربح قیاس کنیم، چون ربح یک امر غالبی است،‌هدف از تجارت ربح است ولذا معنا ندارد که یک نفر پنجاه سال زحمت بکشد و دوندگی کند بدون اینکه ربح و سودی گیرش بیاید.

به بیان دیگر خسارت و ربح هر کدام مقوله‌ی جداگانه‌ای هستند،‌ از این رو قیاس آنها را به همدیگر قیاس مع الفارق است،‌در خسارت ممکن است یک نفر آن را به عهده بگیرد، زیرا ر بح یک امر غالبی است و هدف از تجارت ربح است و هر یک از شرکا تلاش می‌کنند که شرکت خسارت نمی‌بیند و لذا یکی از شرکا متحمل خسارت می‌شود احتمالاً.

فقیاس الخسارة مع الربح قیاس مع الفارق، خسارت هیچ ربطی به ربح ندارد، چون ربح امر غالبی است بر خلاف خسارت که امر نادر و شاذ است، امر غالبی را اگر متوجه یک طرف کنیم، غیر عقلائی و احمقانه است.

البته در این زمینه روایت هم داریم: صحیحة رفاعة قال: «سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل شارک رجلاً أن یؤدّی فی جاریة له و قال:إن ربحنا فبها فلک نصف الربح، و إن کانت وضیعة فلیس علیک شیء، فقال علیه السلام: لا أری بهذا بأساً إذا طابت نفس صاحب الجاریة» شخص جاریه و کنیزی خریده، شخص دیگری گفته مرا هم نسبت به آن شریک کن،‌او هم قبول کرده، اگر سود کردیم، سودش مال هردو تای ما باشد، اما اگر ضرر کردیم،‌ ضررش به عهده‌ی من باشد و تو نسبت به ضررش شریک نیستی .

امام علیه السلام در جواب می‌فرماید، این اشکالی ندارد «إذا طابت نفس صاحب الجاریة» اگر واقعاً طرف این مسئله را از روی جد بگوید،‌اشکالی ندارد.

کفیت دلالت: کیفیت دلالت این است که اگر واقعاً این معامله باطل، و این شرط فاسد بود، شرط فاسد با طیب نفس صحیح نمی‌شود،‌از اینکه می‌گوید «إن طابت»، معلوم می‌شود که این شرط «فی حدّ نفسه» صحیح است ولذامی‌گوید:«إن طابت»

پس علت و کیفیت دلالت این است:‌ آن کس که جاریه را خریده، اگر طرف دیگر را شریک خود قرار می‌دهد و می‌گوید ‌اگر ربح و سود کرد با همدیکر شریک باشیم، اما اگر خسارت و زیان نمودیم، ضرر و خسارتش به عهد‌ه‌ی من باشد،‌ حضرت می‌فرماید اگر طیب نفس باشد، مانعی ندارد، کیفیت دلالت این است که اگر این «شرط» شرط فاسد می‌بود، شرط فاسد با طیب نفس درست نمی‌شود، یعنی شرط فاسد همیشه فاسد است،‌یعنی طیب نفس آن را صالح نمی‌کند، پس معلوم می‌شود که این شرط فی حدّ نفسه صحیح است ولی حضرت احتمال می‌دهد که لعلّ این آدم در رو در واسی گیر کرده ولذا تعارف نموده، حضرت می‌فرماید:‌«إن طابت نفس صاحب الجاریة» معامله اشکال ندارد.

المسألة‌ السادسة:

مسئله‌ی ششم را من همانند سید بخش بخش می‌کنم.

1- اگر در شرکت نامه کیفیت عمل نوشته شده باشد چنانچه در عصر و زمان شرکت‌های بزرگ همین کار را می‌کنند، مثلاً در شرکت نامه می‌نویسند که آیا یکی کار کند یا هردو نفر کار کنند، آیا یک نفر مستقلاً کار کند یا به اذن دیگری کار کند، یا هردو با هم کار کنند، ‌خلاصه اگر در شرکت نامه وضعیت دقیقاً نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل کنند(فهو المتّبع). بستگی دارد به دقایق نویسنده شرکت نامه که خودش یک کار حرفه‌ای است نه کار یک نفر آدم ساده و معمولی، باید شرکت نامه را به گونه‌ی بنویسد که در آینده دعوا خیز نباشد.

2- «إن أطلقا» اگر شرکت نامه را مطلق نوشتند، یعنی هیچ گونه قید و قیودی در آن ذکر نکردند، در ا ینجا حق ندارد یکی بدون اذن و احازه‌ی‌ شریک دیگر در مال تصرف کند. باید احتیاط کنند و هیچکدام بدون اجازه و اذن دیگری در مال مشترک تصرف نکنند.

بهتر بود مرحوم سید در اینجا یک فرع دیگری را هم اضافه کند و بگوید اگر در شرکت نامه تمام ریزو درشت و کیفیت شرکت نوشته شده باشد،‌ با ید طبق آن عمل کنند(فیتّبع)، در غیر این صورت تصرف هرکدام بستگی به اجازه و اذن دیگری دارد «إلّا إذا کان هناک تعارف» مگر اینکه یک تعارفی باشد، یک منصرفی باشد،‌ به این معنا که در این گونه شرکت‌ها مردم چه کار می‌کنند،‌آیا با همدیگر کار می‌کنند، یا تک تک کار می‌کنند،‌ آیا شرکا از همدیگر اجازه می‌گیرند یا نمی‌گیرند، مگر اینکه در آنجا یک متعارفی باشد. مثلاً کسانی که در سوپرمارکتی‌ها باهم شریکند اگر بخواهند برای فروختن هر سیر و پیازی از همدیگر اجازه بگیرند، به مشکل بر می‌خورند و لذا بهتر بود مرحوم سید این قید را ذکر کند مگر اینکه در آنجا یکنوع تعارفی باشد.

پس ما سه شق کردیم:

الف) اگر قیدو شرط دقیقاً در شرکت نامه آمده است، باید طبق آن عمل کنند(فیتّبع).

ب) اگر قید و شرط را در شرکت نامه ذکر نکرده‌اند بلکه آن را مطلق گذاشته‌اند، در اینجا تصرف هر کدام موقوف به اذن و اجازه‌ی‌ دیگری است.

ج) اما اگر شرکت نامه را مطلق بگذارند و هیچ قیدی در آن نیاورند، تصرف هر کدام موقوف به اجازه‌ی دیگری است مگر اینکه در آنجا یک تعارف شغلی باشد، که معمولاً در این نوع «شرکت‌ها» طرفین چگونه کار می‌کنند، آیا با هم کار می‌کنند، تک تک کار می‌کنند، آیا یکی بدون اجازه و اذن دیگری کار می‌کند، در این فرض باید طبق متعارف مردم و عرف بازار عمل کنند.

متن عروة: «إذا اشترطا فی ضمن العقد کون العمل من أحدهما أو من منهما مع استقلال کلّ منهما أو مع انضمامهما فهو المتّبع و لا یجوز التعدّی، و إن أطلقا لم یجز لواحد منهما التصرف إلّا بإذن الآخر، و مع الإذن بعد العقد أو الإشتراط فیه» علی ای حال اجازه و اذن می‌خواهد مگر اینکه یک رسم و رسومی در میان مردم و بازاریان باشد، که در این صورت باید طبق آن رسم و رسوم عمل کنند هر چند عقد شرکت را مطلق گذاشته باشند و هیچ قیدو قیودی در آن نگنجانده باشند (این قید را من افزودم، چنانچه سید این قید را در قسم دوم افزوده)

فرع دوم

«فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه، و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة»

اگر عقد شرکت را به نوع خاصی از تجارت مقید کنند مانند: تجارت قماش، اگر دراینجا یکی از شرکا به جای تجارت قماش، سراغ تجارت ارزن برود، این جایز نیست، « و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مانند: نقد و نسیه.باید طبق آن عمل کنند(فهو متّبع)

مرحوم سید در اینجا ظاهراً اشتباه کرده، چون وقتی می‌خواهد برای جمله‌ی «مقیّداً بنوع خاص من التجارة» مثال بزند، می‌گوید :‌«و لا یجوز السفر بالمال» و حال آنکه این مثال برای آن نیست، مثالش این است که تجارت قماش کنی، تجارت در سفر و حضر یک مسئله‌ی دیگری است، نباید این مثال را برای آن جمله بیاوریم، ولی در اینجا همان قیدی که در اولی افزودیم، در اینجا هم می‌آوریم، اگر در شرکت نامه نوشته‌اند که تجارت فرش یا چیز دیگر بشود، باید طبق آن عمل شود. اما اگر ننوشته‌اند و شرکت نامه مطلق است، باید به اذن همدیگر تصرف کنند،‌مگر اینکه در آنجا یک عرفی باشد، مثلاً عرف فلان میدان این است که در آنجا خارو بار بفروشند نه فرش و امثال فرش. مگر عرفی باشد. یا در نسیه و نقد عرفی در کار باشد،‌فرض کنید در فلان شهر تمام معاملات با نسیه صورت می‌گیرد، اگر کسی بخواهد نقد معامله کند، دکان ومغازه‌اش نمی‌چرخد، مرحوم سید تعارف را در اینجا گفته است.اللّهم که یک تعارفی باشد.

ایشان مسئله را سه مرحله‌ی کرده:

الف) اگر واقعاً از هر لحاظ مقید است،هم از حیث نوع و هم از حیث کیفیت،‌باید طبق آن عمل کنند،‌(فبها).

ب) اگر مقید نیست، بلکه مطلق آورده‌اند، تصرف بدون دیگری جایز نیست. «فإن کان مقیّداً بنوع خاص من التجارة، لم یجز التعدّی عنه(تجارت فرش) و کذا مع التعیین کیفیة خاصّة، و کذا مع التعیین أو کیفیة خاصّه» مثلاً نقد بفروشیم نه نسیه.

ج) وإن کان مطلقاً فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة.

در فرع قبلی گفت اگر مطلق باشد، باید دست نگهدارند، اما در اینجا می‌فرماید اگر مطلق شد «فاللازم علی المتعارف من حیث النوع و الکیفیة» بعد مثال می‌زند و می‌گوید حال شریک همانند حال عامل در مضاربه است، یعنی اگر در «مضاربه نامه» نوع مضاربه معین شده، کیفیت هم معین شده،‌در اینجا عامل حق ندارد که از آن تجاوز کند، اما اگر «مضاربه نامه» مطلق باشد و قیدی در آن ذکر نشده باشد، در درجه‌ی اول صبر می‌کنند تا از مالک و شریک دیگر استیذان بطلبد مگر اینکه یکنوع تعارفی در میان مردم باشد که در فلان شهر و منطقه مردم چه چیز‌های را می فروشند«و یکون حال المأذون حال العامل فی المضاربه، فلا یجوز البیع بالنسیة، بل و لا الشراء بها(این مثال کیفیت است) و لا یجوز السفر بالمال»، ایشان نباید این جمله را در اینجا بگوید، بلکه بگوید اگر طرف به جای حبوب، قماش بفروشد جایز نیست، چون جمله‌ی « و لا یجوز السفر بالمال» با «حیث النوع» همخوانی ندارد، مراد از «حین النوع» نوع المتجر است مثل اینکه به جای «حبوب» قماش و یا فرش را تجارت کند مگر اینکه بگوییم این هم مثال کیفیت است، به این معنا که یک مثال کیفیت نقدو نسیه است،‌مثال دیگرش هم حضر و سفر.

خلاصه‌ی دو فرع

1- اگر در شرکت نامه تمام خصوصیات نوشته شده باشد، باید طبق آن عمل شود(یتّبع).

2- اگر شرکت نامه را مطلق گذاشتند.

مرحوم سید فرمود که باید دست نگهدارند و هیچکدام بدون اجازه‌ی دیگری تصرف نکنند.چرا؟ لأصالة حرمة التصرف فی المال الغیر.

استاد: ما یک چیزی را اضافه کردیم و گفتیم مگر اینکه یک متعارفی در میان مردم و بازاریان باشد، در آنجا به همان متعارف عمل می‌شود و آن حجت است.

فرع دوم

اگر در شرکت نامه نوع تجارت و کیفیت تجارت مشخص است، تابع ان هستیم. اما اگر مشخص نیست در درجه‌ی‌ اول باید دست نگهدارند، مگر اینکه یکنوع تعارفی در کار باشد، همان متعارف برای ما حجت است.

فرع سوم

«و إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

عمده همین فرع سوم است، گویا دو فرع قبلی مقدمه‌ی این فرع سوم است، فرع اول در کیفیت کار بود که یک نفری باشد یا دو نفر، فرع دوم هم در باره‌ی مورد معامله و کیفیت آن بود.

فرع سوم در این باره‌ی‌ این است که اگر این دو شریک پایبند این ضوابط شرع نشد، یعنی بنا بود که با هم کار کنند، او به صورت تکی کار کرد،‌ یا بنا بود که فرش بفروشیم، او گوشت خرید و فروش کرد و در آن دچار خسارت و ضرر شد یا تلف شد. آیا این جایز است یانه؟

آقایان می‌گویند این شریک ضامن است،‌اما شرکت بهم نخورده، چون مانع ندارد که یکطرف خسارت و تلف را ضامن باشد بدون اینکه شرکت بهم بخورد. چرا شرکت باقی است؟ لبقاء الإذن، البته یک طرف محکوم به جریمه می‌شود تا در آینده یک چنین تخلفی در شرکت صورت نگیرد. خیال نشود که اگر طرف را محکوم کردیم‌،حتماً‌ شرکت بهم خورده، شرکت بهم نمی‌خورد بلکه باقی است، منتها یک قیدی دارد و آن این است که موضوع باقی باشد، یعنی مادامی شرکت باقی است که موضوع باقی باشد، اما اگر همه‌ی‌ مال التجارة‌ از بین برود و تلف بشود، بقاء شرکت معنا ندارد. پس شرکت باقی است، اما به شرط اینکه همه‌ی‌ مال التجارة از بین نرفته باشد، بلکه مقداری تلف شده باشد. این هم علی القاعده بود، چون این آدم امین بود، امین هم باید بر طبق قانون، ضوابط و قرارداد عمل کند،‌ حال این شخص که بر خلاف قرارداد عمل کرده، دیگر این «آدم» یدش ید امانی نیست بلکه عدوانی است و ید عدوانی هم ضامن است.

بله! اگر این آدم طبق قرارداد عمل ‌می‌کرد و بدون افراط و تفریط از بین می‌رفت و یا دچار خسارت می‌شد. در این صورت ضامن نبود.

اما اگر راهی را که پیشنهاد کرده بودیم، نرفت و تجارت را در سفر برد و گیر دزدان و ساقان صحرائی و دریایی افتاد و تمام اموال به غارت رفت،‌در اینجا نمی‌توان گفت که او امین است و ضامن نیست، بلکه او با این کارش از امین بودن افتاد و لذا ضامن است.

مرحوم آیة الله خوئی در خسارت یک دقت بیشتری کرده، آنجا که ضرر کند، مرحوم صاحب عروة در خسارت می‌گوید: «إن تعدّی عمّا عیّن له أو عن المتعارف ضمن الخسارة و التلف، ولکن یبقی الإذن بعد التعدّی أیضاً، إذ لا ینافی الضمان بقاءه».

مرحوم آیة‌ الله خوئی در اینجا دقت بیشتری کرده و فرموده اینجا سه راه دارد:

اگر جنسی را ارزان فروخت، یعنی جنسی را که به صد خریده بودیم، به هشتاد فروخت، ایشان سه راه برایش معین می‌کند:

الف) شریک مخیر است بین اجازته (جنسی که به صد خریده بودم، به هشتاد فروخت، اشکال ندارد) و قبض ثمن المسمّی.

ب) و بین ردّه، شریک بگوید من این معامله را قبول ندارم و باید او را بهم بزنی، قالی بر گردان و پول طرف را هم پس بده.

ج) راه سوم این است که اگر جنس (که در مثال را قالی باشد) تلف شده، بدلش را بگیرید، مثلاً گوسفند است سرش را بریده، بدلش را بگیرید،یعنی اگر مثلی است، مثلش را بگیرید و اگر قیمی است قیمتش را بگیرید.

مرحوم خوئی می‌فرماید یا این معامله اجازه بدهد و امضا‌ء کند، یا ردّ‌ کند، این خودش دو صورت دارد، اگر عینش باقی است،‌باید عینش را بگیرد و اگر عینش تلفش شده،‌بدلش را بگیرد ، بدلش هم در مثلی مثل است و در قیمی قیمت است.

استاد:‌ ولی به ایشان عرض می‌کنم در اینجا یک راه چهارمی هم است‌ و آن اینه شریک به رفیقش بگوید حال که یک چنین معامله‌ی را انجام دادی و جنس صد تومانی را به هشتاد فروختی، باید تفاوت را که بیست تومان است،ده تومانش را به من بدهی. این راه چهارمی است که مرحوم سید این راه را انتخاب کرده.

بنابراین،‌اگر شریک جنس را ارزانتر بفروشد،‌ در اینجا چهار راه وجود دارد:

1- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند.

2- معامله را رد کند و عین جنس را اگر موجود است بگیرد.

3- اگر عین جنس موجود نیست و تلف شده،‌مثل و یا قیمتش را بگیرد.

4- معامله را اجازه بدهد و امضاء کند، اما به شرط اینکه ما به التفاوت و خسارت را جبران کند. این چهارمی حرف مرحوم سید است و حرف ایشان یک حرف معقول است،‌کما اینکه آن سه تا هم معقول می‌باشد.

تمّ الکلام فی الفروع الثلاثة.

الف) حرکت وفعالیت باید طبق شرکت نامه باشد از نظر فعالیت شریک.

ب) باید از نظر موضوع هم تابع شرکت نامه باشد.اگر در شرکت نامه این قیود هست، باید بر طبق آن عمل کنند، و اگر نیست بلکه مطلق است، باید توقف کند مگر اینکه در آن یکنوع تعارفی باشد.

ج) اگر شریک جنس را تلف کرد،ضامن است،‌اما اگر ضرر کرد، شریک باید شریک ضرر را جبران کند.

فرع چهارم این است که آیا شریک می‌تواند بدون ربح و به آنچه که تمام شده(پایا پای) بفروشد.

متن عروة‌: «و الأحوط مع إطلاق الإذن ملاحظة المصلحة، و إن کان لا یبعد کفایة عدم المفسدة». آیا شریک که می‌خواهد بفروشد،‌ حتماً باید در این خرید و فروش مصلحت باشد یا عدم المفسده هم کافی است؟

استاد: من معتقدم که دومی کافی نیست، چون شرکت باید سود آور باشد، معنا ندارد که انسان جنس را به همان قیمتی که خریده،‌به همان قیمت هم بفروشد مگر اینکه در شرکت نامه بنویسند.

بنابراین، شرکت «علی الظاهر » باید سود آور باشد،مصلحت در آن باشد و تنها عدم المفسده کافی نیست مگر اینکه شرائط فوق العاده باشد و ترس آن برود که این جنس تلف بشود. تمّ‌ الکلام فی المسئلة السادسة.