درس خارج استاد حسین شوپایی

موضوع: جهت یازدهم: اشتراط دخول در غیر در قاعده تجاوز /تعارض با قاعده فراغ و تجاوز /استصحاب

خلاصه مباحث گذشته:

عرض شد که برای اشتراط دخول در غیر در جریان قاعده تجاوز به دو وجه تمسک شده است: 1. عنوان «مضی» که در برخی از ادله این قاعده آمده است، صرفا با دخول در غیر محقق می شود. 2: دخول در غیر به طور خاص در صحیحه زراره[1] و اسماعیل بن جابر[2] اخذ شده است.

1بررسی دو وجه اعتبار دخول در غیر در قاعده تجاوز

1.1مناقشه در وجه اول

(مرحوم تبریزی و مرحوم شیخ) در غالب موارد برای صدق مضی و تجاوز نیاز به دخول در غیر است لکن این همیشگی نیست و در برخی موارد بدون دخول در غیر، عنوان مضی صادق است.

مرحوم شیخ می فرماید: «الدخول في غير المشكوك إن كان محققا للتجاوز عن المحل فلا إشكال في اعتباره و إلا فظاهر الصحيحتين الأوليين اعتباره و ظاهر إطلاق موثقة ابن مسلم عدم اعتباره‌»[3]

مثال 1: اگر کسی در جزء اخیر عملی بعد از فعل منافی شک کند، مثلا بعد از استدبار شک کند که سلام نماز را انجام داده است یا خیر، عنوان مضی و تجاوز محل صادق است. اما این که مراد از غیر چیست، در جهت دوازدهم عرض خواهیم کرد که مراد چیزی است که مترتب بر عمل قبل باشد. تفصیل بحث خواهد آمد.

مثال 2: اگر وقتی که شارع برای عملی قرار داده منقضی شد؛ در این جا عنوان مضی صادق است(با این که دخول در غیر صورت نگرفته است). لذا اگر مثلا بعد از وقت، شک در خواندن نماز کند، مصداق مضی است؛ یا مثلا بعد از زمان ذی الحجه شک کند که آیا سعی صفا و مروه را انجام داده است یا خیر، مضی صادق است.[4]

1.2مناقشه در وجه دوم

در کلام مرحوم خوئی[5] و شیخ[6] آمده است که دلالت دو صحیحه مذکور دلالت بر لزوم دخول در غیر دارند. لکن مرحوم تبریزی[7] نظر بر این دارد که قیدی که در دو صحیحه ذکر شده است قید غالبی است نه احترازی. لذا دخالت در موضوع حکم ندارد. در نتیجه در مورد کسی که دخول در غیر نکرده می توان به اطلاق این دو صحیحه تمسک کرد.

1.2.1تخلص

ظهور اولی هر قید این است که احترازی است و در ثبوت حکم مدخلیت دارد و حمل آن بر غالبی بودن خلاف ظاهر است و باعث بی فائده بودن قید می شود.

1.2.1.1اشکال به تخلص

وجه دخالت قید در ثبوت حکم، ظهور قید در احترازیت است و زمانی این ظهور شکل می گیرد که ذکر قید فایده دیگری نداشته باشد. این در حالی است که نفس ذکر مورد غالب و مورد ابتلاء، فایده محسوب می شود و لذا ظهور در احترازیت شکل نمی گیرد. در نتیجه در ما نحن فیه دلیلی وجود ندارد که قید دخول در غیر را حمل بر احترازی بودن کنیم بلکه اگر به عنوان قید غالبی باشد هم دارای فایده محسوب می شود.

1.2.2تخلص 2(مرحوم تبریزی)

اگر چه قید غالبی است لکن غالبی بودن(و احترازی نبودن) زمانی اثر دارد(و می توان رفع ید از قید کرد) که در مقابل دلیل مقید دلیل مطلقی وجود داشته باشد. در این صورت بین غالبی بودن قید و غیر آن فرق است؛ قید غیر غالبی چون مفهوم دارد دلیل مطلق را قید می زند اما قید غالبی چنین اثری ندارد.

اما اگر در مقابل دلیل مقید دلیل مطلقی نداشته باشیم ما نمی توانیم در اثبات حکم از دائره وجود این قید تعدی کنیم.

مثال قید غالبی که اثر دارد: ﴿وَ رَبائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُم‌﴾[8]

توضیح این که : از طرفی دلیل مطلق دال بر حرمت مطلق ربائب است، چه در خانه شوهر باشد یا خیر و چون دلیل مطلق وجود دارد به آن اخذ می شود و فتوا داده می شود که ربیبه مطلقا محرم است و حتی زنی که از مرد اول طلاق گرفته و با مرد دوم ازدواج کرده و از او دختر دارد، این دختر بر مرد اول محرم است و ربیبه او محسوب می شود. در این مثال چون در مقابل دلیل مقید به قید غالبی دلیل مطلقی داریم، غالبی بودن قید اثر دارد( و می توان رفع ید از قیدیت آن کرد).

مثال قید غالبی که اثر ندارد: جواز فسخ نکاح در مورد مطلق خصاء

توضیح این که: در تمام ادله حکم مذکور آمده است که زن نسبت به شوهر خُصی ای که تدلیس کرده حق فسخ دارد. گفته شده است که این قید غالبی است(و احترازی نیست)؛ یعنی در نوع موارد خصیّ با تدلیس ازدواج می کند و موارد عدم تدلیس نادر است، لذا بعضی در مقام فتوی مطلقا برای زن در مورد خصیّ حق فسخ قائل شده اند. لکن مرحوم تبریزی فرموده است که این حرف درست نیست؛ زیرا دلیل مطلقی در بین نیست تا بتوان به اطلاق آن تمسک کرد. قید تدلیس به فرض این که قید غالبی باشد لکن ثبوتا احتمال تقیید حکم به آن را می دهیم و در مقام اثبات دلیلی بر دفعش نداریم.

پس در ما نحن فیه باید قید غالبی را اتیان کنیم؛ زیرا وقتی دلیل بر اطلاق وجود ندارد باید به مقتضای استصحاب عدم تحقق تکلیف، عمل را همراه با قید آن اتیان کنیم. در نتیجه دخول در غیر برای جریان قاعده تجاوز لازم است. [9]

1.2.2.1اشکال به تخلص 2

در ما نحن فیه دلیل مطلق هم وجود دارد: ذیل موثقه ابن ابی یعفور[10] ؛ در آن آمده است: « إِذَا كُنْتَ فِي شَيْ‌ءٍ لَمْ تَجُزْهُ »؛ یعنی شک قابل اعتناء جایی است که از عمل تجاوز نکرده باشی. مفهوم ذیل آن این است که اگر تجاوز از محل مشکوک کردی اعتنا نکن. این نسبت به دخول و عدم دخول در غیر اطلاق دارد. پس دلیل مطلق یافت شد و با وجود آن، غالبی بودن قید اثر دارد.

1.2.2.1.1جواب 1

موثقه در صورتی مربوط به قاعده تجاوز است که ضمیر «غیره» به «شیء» برگردد. در این صورت صدر روایت مربوط به قاعده تجاوز در خصوص وضو و ذیل آن مربوط به قاعده تجاوز در مطلق موارد می شود. لکن اگر ظهور در رجوع ضمیر به «وضو» داشته باشد مربوط به قاعده فراغ می شود. اگر هم ظهور نداشته باشد، امر مردد بین قاعدتین می شود و نمی توان به آن استدلال کرد.

1.2.2.1.2جواب 2

به فرض این که موثقه ناظر به قاعده تجاوز باشد، لکن از آن جایی که در صدر روایت صراحتا دخول در غیر شرط شده است نمی توان از ذیل استفاده مطلق کرد؛ زیرا ذیل باید حمل بر خصوصیات مذکور در صدر شود.

2مقام ثانی: بررسی اعتبار دخول در غیر در قاعده فراغ

در دو مقام بحث می کنیم:

اول این که آیا ما دلیل معتبری در ادله قاعده فراغ داریم که اقتضای جریان حتی در صورت عدم دخول در غیر داشته باشد.

دوم این که آیا مانعی از اخذ به این اطلاق وجود دارد یا خیر.

مرحوم نائینی در دوره اولی(فوائد)[11] قائل به این شده است که اطلاقاتی وجود دارد لکن به وسیله ادله دیگر مقید می شوند. ولی در دوره اخیر(اجود) فرموده است که اصلا اطلاقی(دلیل مقتضی) وجود ندارد.[12]

3خلاصه جلسه

اشتراط دخول در غیر در قاعده تجاوز: دلیل1: مضی با دخول در غیر صادق است. مناقشه: مواردی هست که بدون دخول در غیر مضی صدق می کند. دلیل 2: نص دو روایت بر اشتراط. مناقشه: قید غالبی است نه احترازی. تخلص1: این خلاف ظاهر است. اشکال: اگر ذکر قید غالبی فایده اخری داشته باشد ظهور قید در احترازیت نیست. تخلص 2: قید ولو غالبی باشد باید اتیان شود زیرا دلیل مطلقی در بین نیست. اشکال: مفهوم ذیل موثقه دلیل مطلق است. جواب1: مسلم نیست که موثقه در مورد قاعده تجاوز باشد به خاطر ابهام در مرجع ضمیر«غیر». جواب 2: با وجود مقید بودن صدر روایت نمی توان به اطلاق ذیل تمسک کرد.[13]