درس خارج اصول استاد سیدجواد شبیری

موضوع: مفاد هیئت ترکیبی لا ضرر و لا ضرار /مفاد حدیث لا ضرر /قاعده لا ضرر

خلاصه مباحث گذشته و جلسه امروز:

بحث درباره مفاد هیئت ترکیبی «لا ضرر و لا ضرار» بود. آقای سیستانی مفاد «لا ضرر» را با «لا ضرار» متفاوت دانسته و «لا ضرر» را به معنای رفع حکم موجب ضرر دانسته و «لا ضرار» را به معنای حرمت اضرار به دیگران و تشریع وسائل اجرایی مانع اضرار و جعل حکم رافع موضوع اضرار دانسته است.

در این جلسه کلام آقای سیستانی در معنای «لا ضرار» توضیح داده شده و برخی از اشکالات آن بیان خواهد شد.

1عدم اختصاص «لا ضرر» به ضرر ناشی از حکم شارع

در جلسه گذشته درباره مفاد حدیث «لا ضرر و لا ضرار» از دیدگاه آقای سیستانی سخن گفتیم. در تقریرات آقای سیستانی دام ظله وارد شده که دو فقره «لا ضرر» و «لا ضرار» دو مفاد مختلف دارند. ایشان ضرر را به منقصت نازل به متضرّر معنا کرده و به همین اعتبار، «لا ضرر» را به نفی تسبیب شرعی به ضرر معنا می کند. «لا ضرار» در دیدگاه ایشان به معنای تسبیب شرعی به نفی اضرار به علاوه وسایل اجرایی جلوگیری کننده از تحقق خارجی اضرار، است. ایشان ابتدا در مرحله اجمالی این معنا را توضیح داده و سپس در مقام بیان تفصیلی، ضابطه ای را بیان کرده و مفصّل درباره وجود عنصر شکلی و عنصر معنوی برای کلام سخن می گویند.

در جلسه گذشته، با آقای سیستانی در معنا کردن ضرر به تضرّر موافقت کرده و درباره معنای «لا ضرر» بیان کردیم: وجهی ندارد تضرّری که به وسیله لای نفی، منفی شده به تضرّر ناشی از حکم شرع، اختصاص داده شود. بلکه این تضرّر می تواند از ناحیه حکم شرع، یا از ناحیه خود مکلّف، یا از ناحیه دیگر مکلّفین ایجاد شده باشد. در توضیح بیان شد: تضرّر به معنای تحمّل ضرر به عنوان فعلی اختیاری نیست تا حتما باید حکم شرعی متوهّمی باشد تا شخص آن را متحمّل شود. بلکه امری غیر اختیاری است و می تواند از یکی از سه ناحیه شارع، نفس مکلف و دیگر مکلفین به وجود بیاید.

2انصراف «لا ضرر» از ضرر به نفس

در برخی از کلمات وارد شده: «لا ضرر»، ضرر به نفس را شامل نبوده و از ضرر به نفس انصراف دارد. مثل آنکه امر به پرداخت مال به فقیر، در وجوب پرداخت مال به فقیر دیگر هر چند خود مخاطب نیز فقیر باشد، ظهور دارد. «لا ضرر» نیز به همین بیان از ضرر ناشی از خود مکلّف منصرف است.

2.1صحت انصراف با فرض معنا کردن ضرر به اضرار

به نظر می رسد ادعای انصراف مطابق مبنای مختار در معنای ضرر، صحیح نیست. اگر ضرر به معنای اضرار بوده و «لا ضرر» نیز دالّ بر نهی تکلیفی باشد، ظهور «ضرر وارد نکن» این است که فاعل (مخاطب) غیر از مفعول است و وحدت فاعل و مفعول خلاف انصراف لفظ بوده و نیازمند تصریح است. پس باید با کلماتی مانند نفس بدان تصریح شده و مثلا گفته شود: «لا تُضِرّ نفسک». در نتیجه، «لا تَضُرّ»، «لا تُضِرّ»، «لا تُضارّ» و مانند این صیغ، به معنای حرمت ضرر زدن به دیگری است.

2.2عدم صحت انصراف با فرض معنا کردن ضرر به تضرّر

اما در صورتی که ضرر به معنای تضرّر باشد، به دلیل این که تضرّر معنای مطاوعی دارد، اختصاصی به ضرر ناشی از دیگران نخواهد داشت. در توضیح بیشتر باید گفت:

فعلی مانند «هدی» گاه به باب افتعال رفته و به «اهتدی» تبدیل می شود و گاه مجهول شده و به «هُدِی» بدل می شود. با این فرض، باید فرق بین سه جمله «هدیتُ» بدون ذکر مفعول، «هُدِی زید» و «اهتدی زید» را بررسی کرد.

2.2.1تفاوت بین صیغه مجهول مطاوعه

فرق بین صیغه مجهول و مطاوعه این است که در صیغه مجهول، نسبت فعل به فاعل ملحوظ است هر چند فاعل ذکر نشده است. پس «هُدِی زید» به این معناست که زید هدایت داده شد. از سویی دیگر چون ظاهر «هدیت» این است که فاعل غیر از مفعول است، فعل مجهول «هُدِی زید» نیز به همین صورت بوده و فاعلی که موجب هدایت زید شده، غیر از زید است. اما «اهتدی زید»، دالّ بر نفس حالت هدایت زید است بدون در نظر گرفتن این که هدایت به وسیله هادی ایجاد شده یا این هدایت به وسیله هادی ایجاد نشده باشد. پس مطاوعه دالّ بر تحقق هدایت است اعم از آنکه هدایت به وسیله هادی ایجاد شده یا به وسیله هادی ایجاد نشده باشد. از نحوه معنا کردن باب مطاوعه در صرف ساده، روشن می شود مؤلف به درستی معنای مطاوعه را درک نکرده است.

در آیه شریفه «أَ فَمَنْ يَهْدي إِلَى الْحَقِّ أَحَقُّ أَنْ يُتَّبَعَ أَمَّنْ لا يَهِدِّي إِلاَّ أَنْ يُهْدى‌»[1] « يَهِدِّی» همان «یهتدی» بوده و صیغه مطاوعه است و « يُهْدى» صیغه مجهول است. این آیه بیان می کند: آیا کسی که هادی به حق است، سزاور تبعیت است یا کسی که هدایت نمی شود مگر هدایت کرده شود؟ در این آیه، «یُهدی» از «یهدِّی» استثنا شده به این معنا که مهتدی بر دو قسم است: مهتدی که «یُهدی» است و هادی دارد و مهتدی که «یُهدی» نبود و خود به خود هدایت شده است. مطابق این آیه، کسی سزاوار پیروی است که هادی است نه کسی که بدون هادی نمی تواند هدایت شود. در نتیجه، در «اهتدی» وجود هادی مفروض نیست تا به ظهور انصرافی تفاوت هادی و مهدیّ، ادعا شود اهتدا به وسیله هادی غیر از شخص است.

3معنای «لا ضرر» در دیدگاه آقای سیستانی

4معنای «لا ضرار» در دیدگاه آقای سیستانی

اما ضرار به معنای اضرار متکرّر یا اضرار مستمر است و اضرار به غیر نیز کاری است که به علت دعاوی شهوی یا غضبی، انسان به طبع خود آن را انجام می دهد. بنابراین «لا ضرار» و نفی ضرار، ظهور در نهی تکلیفی از تحقق اضرار برای بازداری مکلفین از این عمل است. همانگونه که در برخی از آیات قرآن نهی تکلیفی از اضرار شده است. مانند: «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِه‌»[2] و « وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَ لا يُضَارَّ كاتِبٌ وَ لا شَهيدٌ»[3] و « وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِن‌»[4]

پیش از ادامه بحث به این نکته اشاره می شود که بنابر نظر مختار، ضرار به معنای مطلق اضرار بوده و تکرّر و استمرار در معنای ضرار، مستتر نیست اما در بحث حاضر، مستمر با متکرّر بودن اضرار تأثیری در نتیجه گیری نداشته و همانگونه که اضرار مستمر، موافق با قوای غضبی و شهوی انسان است، مطلق اضرار نیز موافق با همین قواست و انسان میل به انجام آن دارد.

آقای سیستانی در ادامه می فرماید: اگر کلمه لا بر سر اضرار آمده و اضرار نفی شود، به معنای تسبیب به عدم تحقق هذا العمل است به این معنا که شارع می خواهد این عمل تحقق پیدا نکند.

4.1امور تشریع شده برای عدم تحقق ضرار در دیدگاه آقای سیستانی

برای عدم تحقق عمل، شارع سه امر تشریعی را جعل می کند.

4.1.1امر اول: حکم تکلیفی حرمت

امر اول، حکم تکلیفی حرمت است که مکلف را از انجام عمل باز می دارد. این حکم تکلیفی حرمت، وعید بر فعل را نیز در بردارد. بر این حکم تکلیفی حرمت به حسب قانون جزایی شرعی، سه امر مترتب می شود: عذاب اخروی در عالم آخرت، عقوبت دنیوی با تعزیر و مانند آن به صلاحدید ولیّ امر و ضمان در موارد اتلاف و جایی که شیء متلف، مالیت داشته باشد که از نظر عقلایی، ضمان ثابت می شود.

مراد آقای سیستانی این نیست که باید در تمام موارد، این سه امر وجود داشته باشد. به همین دلیل، قائل شدن به اختصاص تعزیر به گناهان کبیره، منافاتی با فرمایش آقای سیستانی ندارد. ایشان بیان می کند: تعزیر به همان ضابطه ای که در شرع وجود دارد، بر حرمت تکلیفی اضرار مترتب خواهد شد. پس مثلا با فرض قول به اختصاص تعزیر به گناهان کبیره، تعزیر در مطلق اضرار وجود نداشته و تنها در مصادیقی از اضرار، تعزیز خواهد بود که از گناهان کبیره باشد. در نتیجه، وجود ضابطه برای تعزیر، منافاتی با کلام آقای سیستانی ندارد.

4.2امر دوم: جعل وسائل اجرایی

دومین امری که شارع برای تسبیب به عدم تحقق اضرار جعل می کند، وسائلی است که مانع تحقق خارجی اضرار است. داستان مسجد ضرار که در آیه 107 سوره توبه وارد شده،[5] از همین باب است. در حدیث متضمن داستان سمره نیز امر شارع به قلع نخل سمره نیز از باب وسائل اجرایی است که مانع تحقق خارجی اضرار است. ایشان می فرماید: تشریع وسائل اجرایی می تواند از یکی از سه قانون زیر ناشی شده باشد:

    1. می تواند از قانون نهی از منکر ناشی شده باشد که نهی از منکر مراتبی دارد که نهی قولی اخف مراتب آن بوده و اضرار به نفس، مرتبه اشدّ آن است. مرتبه متوسطی نیز وجود دارد که زمانی می توان به مراتب بالاتر عدول کرد که مرتبه خفیف تر، نتیجه بخش نباشد.

    2. می تواند از قانون تحقیق عدالت اجتماعی بین مردم ناشی شده باشد که از شؤون ولایت در امور عامه ای است که برای نبیّ ص، امامان ع و فقها در عصر غیبت، ثابت شده است. لزوم تحقیق عدالت اجتماعی نیز به دلیل وجوب حفظ نظام بوده و بدون این امر، نظام نمی تواند حفظ شود.

    3. می تواند از قانون حمایت حکم قضایی ناشی شده باشد که برای اجرای حکم قضایی که قاضی بین متخاصمین، داده است نیازمند حمایت قانونی هستیم و این حمایت قانونی می تواند به قلع ماده فساد باشد.

آقای سیستانی بیان می کند: بنابر قانون تحقیق عدالت اجماعی و حمایت حکم قضایی، روشن است جعل وسیله اجرایی به وسیله حاکم شرع است زیرا تحقیق عدالت اجتماعی از شؤون حاکمی است که حق حکومت بر جامعه را دارد و حمایت قضایی از شؤون قاضی است که حق قضاوت را داراست. بنابر قانون نهی از منکر نیز، جعل وسایل اجرایی اختصاص به حاکم شرع دارد زیرا مطابق مبنای مختار در نهی از منکر، مرتبه اضرار به فاعل منکر مختص به حاکم شرع است. بر خلاف فتوای برخی از علما که اختصاصی را قائل نیستند.

باید دانست: هر چند تمام این خصوصیات در بحث حاضر دخالت نداشته و باید در جایگاه خویش بدان پرداخته شود، اما هدف از نقل آنها، انتقال کامل کلام آقای سیستانی بود.

ایشان در ادامه می فرماید: بسیاری از بزرگان تعلیل امر پیامبر ص به قلع نخله در قضیه سمره با کبرای «لا ضرر و لا ضرار» را مشکل دانسته و حتی برخی از اعاظم، نفی را به معنای حکم سلطانی قرار دادند که در آینده نا تمام بودن این مبنا اثبات خواهد شد. اما با توضیحی که بیان شد، روشن می شود: «لا ضرار» توجیه کننده امر پیامبر ص به قلع نخله سمره است. زیرا یکی از مفادات «لا ضرار» تشریع وسائل اجرایی است که مانع تحقق خارجی ضرار است.

4.3امر سوم: تشریع احکام رافع موضوع اضرار

سومین امری که شارع برای تسبیب به عدم تحقق اضرار جعل می کند، تشریع احکامی است که رافع موضوع اضرار است. روایات حق شفعه یکی از مصادیق این امر مجعول است. در توضیح باید گفت: در صورتی که یکی از شریک، سهم شراکتی خود را بفروشد، وجود شریک جدید می تواند موجب تضرّر شریک سابق شده و با تغییر شریک، زمینه متضرّر شدن شریک سابق وجود دارد. شارع مقدس برای شریک بایع حق شفعه قرار داده تا مانع ضرر زدن خریدار شود.

از روایات ارث زوجه از عقار نیز همین مطلب برداشت می شود که شارع مقدس برای زوجه ارث از عقار قرار نداده تا زوجه به ورثه دیگر که ورثه نسبی هستند، ضرر وارد نکند. در صورت وجود حق برای زوجه، او می تواند با وارد کردن خویشاوندان خود، ضرر وارد کند.

هر چند هر دو امر دوم و سوم، امر تشریعی هستند اما تفاوت بین آنها این است که تطبیق امر ثانی به حاکم شرع واگذار شده بر خلاف امر سوم که خود شارع مقدس آن را جعل کرده و آن را به عهده حاکم شرع قرار نداده است.

5بررسی کلام آقای سیستانی

در بررسی کلام آقای سیستانی به چند نکته اشاره می شود.

5.1نکته اول: عدم تلازم بین حرمت تکلیفی و ضمان

آقای سیستانی سه مطلب را بر حرمت تکلیفی ضرار مترتب دانسته که مطلب سوم، ضمان است. اما این سخن صحیح نیست زیرا ضمان، دائر مدار ارتکاب فعل حرام و حتی ارتکاب فعل اختیاری نیست. بلکه تلف کردن شیء موجب ضمان است حتی اگر متلف معذور بوده و حرمت تکلیفی را مرتکب نشده باشد. ضمان در حقیقت، نوعی جایگزینی بوده و کسی که سبب می شود خسارتی در مال دیگری ایجاد شود، باید آن را جبران کند. پس ضمان ربطی به تسبیب به عدم تحقق اضرار نداشته و هدف شارع از جعل ضمان، جلوگیری از تحقق اضرار نیست. شاهد بر این مدعا وجود ضمان در مواردی است که هیچ گونه گناهی از متلف صادر نشده است.

5.2نکته دوم: عدم استفاده جعل وسائل اجرایی و احکام رافع موضوع از صیغه «لا ضرار»

آقای سیستانی بیان کرد: چون تحقق اضرار مطابق با قوای شهوی و غضبی انسان بوده و انسان بالطبع آن را مرتکب می شود، شارع باید علاوه بر حرمت تکلیفی زاجر از عمل، وسائل اجرایی و احکام رافع موضوع اضرار را نیز جعل کرده باشد. ایشان در قسمتی که به صورت اجمالی بحث را طرح کرده، می فرماید:

و ثانيا: تشريع اتخاذ وسائل إجرائية ضد تحقق الإضرار من قبل الحاكم الشرعي، و ذلك لان مجرد التحريم القانوني ما لم يكن مدعما بالحماية اجراء لا سيما في مثل (لا ضرار) لا يستوجب انتفاء الطبيعة و لا يصحح نفيها خارجا[6]

هر چند آقای سیستانی در بیان اجمالی تنها به حرمت تکلیفی و اتخاذ وسائل اجرایی اشاره کرده اما در بیان وجه تفصیلی، تشریع احکام رافع موضوع اضرار را نیز بیان کرده است. از عبارت « لا سيما في مثل (لا ضرار)» استفاده می شود که جعل وسائل اجرایی و تشریع احکام رافع موضوع اضرار، اختصاصی به «لا ضرار» نداشته و در شریعت مشابهاتی دارد.

اما آیا از مشابهات «لا ضرار» جعل این دو امر استفاده می شود؟ آیا از «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي الْحَجِّ»[7] استفاده می شود که شارع چنین حقی برای حاکم شرع قرار داده که برای جلوگیری از تحقق رفث، فسوق و جدال، وسائل اجرایی جعل کند و آیا خود شارع، احکام رافع موضوع رفث، فسوق و جدال را جعل کرده است؟

آقای سیستانی تصریح دارد «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِي الْحَجِّ» از نظر مدل شبیه «لا ضرار» بوده و این دو هم

تراز هستند. در حالی که خارجا می دانیم شارع مقدس، در موارد رفث، فسوق و جدال، حقی را برای حاکم شرعی جعل نکرده که بتواند وسائل اجرایی را جعل کند. همچنین در این موارد، شارع احکامی را که موضوع رفث، فسوق و جدال از بین ببرد، جعل نکرده است.