< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

98/10/30

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: قبول قول مرد در طلاق /متن تکمله‌ی عروه /اقوال فقها در عده

خلاصهی مباحث گذشته:

گفتیم طبق قواعد اگر مرد ادعا کند زنش را طلاق داده است، قولش پذیرفته نمی شود و باید بینه اقامه کند.

حال به بررسی روایات مساله می پردازیم.

 

1روایت سکونی

«مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ علیه السلام‌ فِي الرَّجُلِ يُقَالُ لَهُ أَ طَلَّقْتَ امْرَأَتَكَ فَيَقُولُ نَعَمْ قَالَ قَالَ قَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ[1]

1.1استدلال بر روایت سکونی برای تقدیم قول مرد

در روایات دیگر داریم که طلاق باید با الفاظی مثل «هی طالق» یا «انت طالق» انشاء شود، در این روایت مرد با لفظ «نعم» إخبار از طلاق می دهد و نه انشاء طلاق کرده و نه از الفاظ خاص مثل «هی طالق» یا «انت طالق» استفاده کرده است، در نتیجه منظور از این روایت که می فرماید: قَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ این است که حکم ظاهری طلاق از این لحظه جاری می شود و این همان تقدیم قول مرد در ادعای طلاق می باشد.

1.1.1اشکال

این روایت می فرماید: قَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ یعنی طلاق از همین لحظه واقع شده است در حالی که ممکن است مدت ها پیش طلاق داده باشد.

1.1.1.1پاسخ

به این اشکال دو پاسخ می دهیم:

    1. قَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ یعنی با اخبار مرد به طلاق، شارع حکم ظاهری به طلاق داده است نه این که از همین لحظه شارع احکام طلاق را بار کند.

    2. شارع مقدس از همین لحظه‌ی إخبار مرد، حکم ظاهری به طلاق کرده است و احکام طلاق را هم از همین لحظه بار می کند، یعنی از همین لحظه زن باید عده نگه دارد.

در بعضی روایات آمده است که اگر مردی زنش را در غیبت طلاق داده باشد و بینه ای بر طلاق مرد قائم شود، اگر بینه زمان طلاق را مشخص کند و از آن زمان به مقدار زمان عده سپری شده باشد، عده‌ی زن منقضی شده است، اما اگر بینه زمان طلاق را مشخص نکند، از روزی که خبر طلاق به زن می رسد باید عده نگه دارد.

در اینجا هم اقرار مرد به منزله‌ی بینه‌ی مبهم می باشد، در نتیجه زن باید از زمان اقرار مرد عده نگه دارد.

2روایات عده در جایی که طلاق در غیبت بوده است

2.1روایت اول

«عَلِيٌّ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عُمَرَ بْنِ أُذَيْنَةَ عَنْ زُرَارَةَ وَ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ وَ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ علیه السلام أَنَّهُ قَالَ: فِي‌ الْغَائِبِ‌ إِذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ إِنَّهَا تَعْتَدُّ مِنَ‌ الْيَوْمِ الَّذِي طَلَّقَهَا.»[2]

امام در این روایت می فرماید: زن باید از روزی که مرد طلاقش داده است، عده نگه دارد.

2.2روایت دوم

«مُحَمَّدٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ علیه السلام ‌ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ وَ هُوَ غَائِبٌ فَلْيُشْهِدْ عَلَى‌ ذَلِكَ‌ فَإِذَا مَضَى ثَلَاثَةُ أَقْرَاءٍ مِنْ ذَلِكَ الْيَوْمِ فَقَدِ انْقَضَتْ‌ عِدَّتُهَا[3]

این روایت در تهذیب هم نقل شده است، شیخ طوسی پس از نقل روایت وجه جمع این روایت را با سایر روایات بیان می کند.

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ علیه السلام ‌ إِذَا طَلَّقَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ وَ هُوَ غَائِبٌ فَلْيُشْهِدْ عَلَى‌ ذَلِكَ‌ فَإِذَا مَضَى ثَلَاثَةُ أَقْرَاءٍ مِنْ ذَلِكَ الْيَوْمِ فَقَدِ انْقَضَتْ‌ عِدَّتُهَا.

قَالَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ: وَ هَذَا الْحُكْمُ إِنَّمَا يَجُوزُ لَهَا إِذَا قَامَ لَهَا الْبَيِّنَةُ عَلَى أَنَّهُ طَلَّقَهَا فِي يَوْمٍ بِعَيْنِهِ فَإِنْ لَمْ تَقُمِ الْبَيِّنَةُ عَلَى الْيَوْمِ الَّذِي طَلَّقَهَا فِيهِ فَلْتَعْتَدَّ مِنْ يَوْمِ يَبْلُغُهَا يَدُلُّ عَلَى ذَلِكَ مَا رَوَاه‌[4]

2.3روایت سوم

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَى عَنْ شُعَيْبِ بْنِ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام ‌ أَنَّهُ سُئِلَ عَنِ الْمُطَلَّقَةِ يُطَلِّقُهَا زَوْجُهَا وَ لَا تَعْلَمُ إِلَّا بَعْدَ سَنَةٍ فَقَالَ‌ إِنْ‌ جَاءَ شَاهِدَا عَدْلٍ‌ فَلَا تَعْتَدَّ وَ إِلَّا فَلْتَعْتَدَّ مِنْ يَوْمِ يَبْلُغُهَا.[5]

2.4روایت چهارم

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنِ الْمُثَنَّى عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام عَنْ رَجُلٍ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ وَ هُوَ غَائِبٌ عَنْهَا مَتَى‌ تَعْتَدُّ قَالَ إِذَا قَامَتْ لَهَا بَيِّنَةٌ أَنَّهَا طُلِّقَتْ‌ فِي يَوْمٍ مَعْلُومٍ‌ وَ شَهْرٍ مَعْلُومٍ فَلْتَعْتَدَّ مِنْ يَوْمَ طُلِّقَتْ وَ إِنْ لَمْ تَحْفَظْ فِي أَيِّ يَوْمٍ وَ أَيِّ شَهْرٍ فَلْتَعْتَدَّ مِنْ يَوْمِ يَبْلُغُهَا»[6]

این روایت، به عنوان شاهد جمع روایاتی است که یک دسته از آن ها عده‌ی زن را از حین طلاق بیان می کنند و دسته‌ی دیگر عده‌ی زن را از لحظه‌ی اطلاع زن بیان می کنند.

با توجه به این روایت، جمع بین روایات به این صورت است که اگر بینه زمان طلاق را هم مشخص کند، عده‌ی زن از هنگام طلاق شروع می شود، اما اگر بینه، روز طلاق را فراموش کرده باشند، زن از لحظه‌ی اطلاع یافتن بر طلاق باید عده نگه دارد.

روایت سکونی هم از این باب است، قَدْ طَلَّقَهَا حِينَئِذٍ به خاطر این است که برای طلاق روز خاصی را تعیین نکرده است، پس از همین لحظه‌ی اخبار به طلاق، عده‌ی زن شروع می شود.

3سند روایت سکونی

«مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ الْمُغِيرَةِ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ علیه السلام»

بعضی این روایت را به خاطر سکونی، ضعیف دانسته اند.

به نظر ما سکونی گر چه عامی است اما ثقه می باشد، در نتیجه روایت موثق می باشد.

منظور از بُنان بن محمد، عبدالله بن محمد بن عیسی برادر احمد بن محمد بن عیسی می باشد.

عبدالله بن محمد بن عیسی توثیق صریح ندارد، اما از دو را می توان او را توثیق کرد:

    1. اکثار اجلاء

    2. عدم استثناء از رجال نوادر الحکمه برای توثیق راوی، کافی است.

البته قاعده‌ی مشاهیر را برای اثبات وثاقت کافی نمی دانیم، قاعده‌ی مشاهیر این است که اگر شخصی روایات زیادی داشته باشد و در کتب حدیثی مشهور باشد و ضعف او نقل نشده باشد، وثاقتش ثابت می شود.

4مفاد روایت سکونی

مفاد روایت سکونی این است که طلاق الان واقع می شود.

4.1تطبیق فتوای شیخ طوسی در نهایه با مفاد روایت سکونی

شیخ طوسی در نهایه فتوایی دارد که ظاهرا بر گرفته از این روایت است: فإن قيل للرّجل: هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، كان الطّلاق واقعا.[7]

این مطلب را در بحث صیغه‌ی طلاق آورده است و گویا همین «نعم» را صیغه‌ی طلاق می داند.

4.2کلام ابن ادریس در سرائر

ابن ادریس در سرائر می فرماید: «فإن قيل للرجل: هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، كان ذلك إقرارا منه بطلاق شرعي[8]

4.3کلام محقق حلی در نکت النهایه

«قوله: «فان قيل للرجل: «هل طلقت فلانة؟»، فقال: «نعم»، كان‌الطلاق واقعا».

هل يكون واقعا بقوله: «نعم» أم بقوله: «أنت طالق»؟ فان كان بالأول، فعنده أنه لا يجزي إلا قوله: «أنت طالق». و إن كان بالثاني، وجب أن يذكره.الجواب: هذه رواها السكوني عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام في الرجل يقال له: أطلقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: قد طلقها حينئذ.و السكوني عامي لا أعمل بما ينفرد به.لكن يمكن أن يعضد بأن «نعم» يقتضي إعادة السؤال، فكأنه قال: نعم طلقت امرأتي، و يكون ذلك إقرارا لا إنشاء. و قال في المبسوط: يلزم الطلاق، فان كان صادقا، لزمه باطنا و ظاهرا، و إن كان كاذبا، لزمه في الحكم. و هذا دليل على أن الشيخ رحمه الله جعله إقرارا بالطلاق لا إنشاء. و يكون قوله عليه السلام: «قد طلقها حينئذ» بمعنى أنه أتى بالسبب الموجب للحكم عليه بالطلاق. أما لو قصد بذلك الإنشاء، لم يقع الطلاق، لعدم اللفظ المعتبر في الطلاق.

روى محمد بن أبي نصر- في كتابه الجامع- عن محمد بن سماعة عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام عن رجل قال لامرأته: أنت حرام أو بائنة أو بتة أو خلية أو برية، فقال: ليس هذا بشي‌ء، إنما الطلاق أن يقول لها في قبل عدتها قبل أن يجامعها: أنت طالق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين.»[9]

4.4کلام علامه در مختلف الشیعه

مسألة 6: قال الشيخ في (النهاية): فإن قيل للرجل: هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، كان الطلاق واقعا.و قال ابن حمزة: و ما يكون في حكم الطلاق أربعة أشياء، و عدّ من جملتها:قوله: نعم، إذا قيل له: طلّقت فلانة؟ و قال ابن إدريس: فإن قيل للرجل: هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، كان ذلك إقرارا منه بطلاق شرعي.و ابن البرّاج قال: إذا قيل لرجل: طلّقت زوجتك فلانة؟ فقال: نعم، كان طلاقه واقعا.و التحقيق أن نقول: إن قصد بذلك الإقرار بطلاق سابق، حكم عليه به ظاهرا، و دين بنيته في نفس الأمر، و إن قصد بذلك الإنشاء، فهل يصحّ؟ ظاهر كلام النهاية: نعم، و ظاهر كلام ابن إدريس: المنع.و الشيخ- رحمه اللّه- عوّل على رواية السكوني عن الصادق عن الباقر عن علي عليهم السلام: في الرجل يقال له: هل طلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: «قد طلّقها حينئذ» و هو صريح بأنّه إيقاع.و لأنّ قوله: نعم، يتضمّن إعادة السؤال.و السكوني عندي ضعيف لا يعوّل على ما ينفرد به.مع أنّ الشيخ قال في (المبسوط): يلزم الطلاق، فإن كان صادقا، لزمه باطنا و ظاهرا، و إن كان كاذبا، لزمه في الحكم، و هذا دليل على أنه جعله إقرارا بالطلاق لا إنشاء.و نحمل الرواية في قوله عليه السلام: «قد طلّقها حينئذ» على أنّه أتى بالسبب الموجب للحكم عليه بالطلاق.و قد روى محمد بن أبي نصر في كتاب (الجامع) عن محمد بن سماعة عن محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام: في رجل قال لامرأته: أنت حرام، أو بائنة أو بتة، أو خلية أو برية، فقال: «هذا ليس بشي‌ء، إنّما الطلاق أن يقول لها في قبل عدّتها قبل أن‌ يجامعها: أنت طالق، و يشهد على ذلك رجلين عدلين».

و الشيخ أيضا روى ذلك، لكن زاد قوله: «أو اعتدّي».[10]

4.5کلام فخر المحققین در ایضاح الفوائد

قال قدس اللّه سره: و لو قيل طلقت فلانة فقال نعم قيل يقع.

أقول: القائل بالوقوع الشيخ في النهاية و ابن حمزة و ابن البراج و قال ابن إدريس يكون إقرارا منه بطلاق شرعي و هو اختيار الشيخ في المبسوط (احتج) الشيخ على قوله في النهاية برواية السكوني عن الصادق عن الباقر عن على عليهم السلام في الرجل يقال له طلقت امرأتك فيقول نعم قال قد طلقها حينئذ (و لان) قوله نعم صريح في إعادة لفظ السؤال على سبيل الإنشاء و الصريح في الصريح صريح (و لان) نعم صريح في الجواب تابع للفظ السؤال فإذا كان صريحا كان الجواب صريحا فيما السؤال صريح فيه و لهذا إذا قال الحاكم لزيد في ذمتك مائة فقال نعم حكم عليه (أجاب) المصنف في المختلف بأن السكوني ضعيف عندي لا يعوّل على ما يتفرّد به و قد روى احمد بن محمد بن ابى نصر في كتاب الجامع عن محمد بن سماعة عن محمد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في رجل قال لامرأته أنت حرام أو بائنة أو بتة أو خلية أو برية فقال هذا ليس بشي‌ء إنما الطلاق ان يقول لها في قبل عدتها قبل ان يجامعها أنت طالق و يشهد على ذلك رجلين عدلين و الأصح عندي انه لا يقع بذلك.[11]

4.6کلام شهید اول در القواعد و الفوائد

«قاعدة- 45 الإقرار في موضع يصلح للإنشاء هل يكون إنشاء؟النص عن أهل البيت عليهم السلام: في المطلق على غير السنة يؤتى بشاهدين، ثمَّ يقال له: هل طلقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تعتد حينئذ.و في خبر السكوني عن الصادق عليه السلام: في الرّجل يقال له: هل طلقت امرأتك؟ فيقول: نعم. قال: قد طلقها حينئذ. و هذا فيه احتمال:

أن يقصد به الإنشاء. و كثير من الأصحاب جرى على الأول، و آخرون قيدوه بقصد الإنشاء، و إلا جرى على الإقرار، لأن الإقرار و الإنشاء يتنافيان، إذ الإقرار إخبار عن ماض، و الإنشاء إحداث. و لأن الإقرار يحتمل الصدق و الكذب، بخلاف الإنشاء.»[12]

4.7کلام فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهیه

قاعدة: الإقرار في موضع يصلح للإنشاء هل يكون إنشاء؟النص عن أهل البيت عليهم السلام في المطلق على غير السنة يؤتى بشاهدين ثمَّ يقال له: هل طلقت فلانة؟ فإذا قال: نعم، تعتد حينئذ. و في خبر السكوني عن الصادق عليه السلام‌في الرجل يقال له: هل طلقت امرأتك؟ فيقول: نعم. قد طلقها حينئذ.و هذا فيه احتمال أن يقصد به الإنشاء، و كثير من الأصحاب جرى على الأول و آخرون قيدوه بقصد الإنشاء، و آخرون على الإقرار، لأن الإقرار و الإنشاء يتنافيان، إذ الإقرار إخبار عن ماض و الإنشاء إحداث، و لأن الإقرار يحتمل الصدق و الكذب بخلاف الإنشاء. و قد قطع بعض الأصحاب بأنهما لو اختلفا في الرجعة و هما في العدة فادعى الزوج قدم قوله و لا يجعل إقراره إنشاء. و يقرب منه" زوجت بنتك من فلان" فقال: نعم فقبل الزوج فحمله كثير من الأصحاب على قصد الإنشاء. و هو محتمل، لأن يراد تجعله إنشاء. و السر فيه أن الإنشاء المراد به إحداث حل أو حرمة تابع لإرادة المنشئ ذلك، و المخبر عن الوقوع في قوة الماضي بمضمون المخبر، و العمدة في العقود هو الرضى الباطن و الإنشاء وسيلة إلى معرفته، فإذا حصل بالخبر أمكن جعله إنشاء.

و في مسألة الطلاق نكتتان آخرتان: إحداهما عدم استعمال الصيغة المخصوصة و الثانية أن المطلق قد يفرض فيه عدم إرادة الطلاق لو علم فساد الأول، أما المخبر بوجود ما يعلم عدمه يحمل كلامه على الإنشاء صونا له عن الكذب. و حينئذ يتجه أن يقال: كل إقرار لم يسبق مضمونه يجعل إنشاء و، كذا كل إقرار سبق مضمونه للعالم بفساده، و كل إقرار سبق من معتقد صحته لا يكون إنشاء. و على هذا يمكن حمل مسألة المطلق على غير السنة، إلا أن في هذا إطراحا للصيغ الشرعية بالكلية. نعم يمكن نفوذ هذه القاعدة في العقود الجائزة، إذ لا صيغ لها مخصوصة.[13]

4.8کلام فاضل مقداد در التنقیح الرائع

و يقع لو قال هل طلقت فلانة فقال: نعم. هذا قول الشيخ في النهاية و القاضي و ابن حمزة، لرواية السكوني عن‌ الصادق عليه السّلام عن أبيه عن علي عليه السّلام في الرجل يقال له طلقت امرأتك فيقول نعم. قال: قد طلقها حينئذ.و قال ابن إدريس ذلك إقرار منه بطلاق شرعي، و قال العلامة: التحقيق أن نقول: ان قصد الإقرار بطلاق سابق حكم عليه ظاهرا و دين به بنيته في نفس الأمر، و ان قصد بذلك الإنشاء فهل يصح؟ ظاهر كلام النهاية نعم، و ظاهر ابن إدريس المنع.و كلام هذا العلامة كما تراه ليس فيه تحقيق بل اعادة لذكر الخلاف.

و الحق ما قاله ابن إدريس، و تؤيده رواية محمد بن مسلم عن الصادق عليه السّلام في قوله: انما الطلاق ان يقول لها- الى آخرها[14]

4.9کلام ابن فهد حلی در المهذب البارع

قال طاب ثراه: و يقع لو قال: هل طلقت فلانة، فقال: نعم.أقول: الطلاق لفظ إنشائي وضعه الشارع سببا لازالة قيد النكاح ابتداء، أي من غير اعتبار أمر آخر غير اللفظ، فخرج الفسخ بخيار العيب، أو عتق، فان الموجب لإزالة قيد النكاح هنا مع لفظ، الفسخ حصول ما يبيح الفسخ. و الصريح لفظ منفرد غير مشترك، و يقابله الكناية، فإذا عيّن الزوجة بما يدل على تشخيصها و عقّبه ب‌ (طالق) كان صريحا إجماعا، و ليس كلما اشتق من الطلاق بصريح، كقوله: أنت طلاق، أو الطلاق، لأنه مصدر، و لا يوصف الذوات بالمصادر، فهو مجاز لا يقع به الطلاق و ان قصده لأنه يكون كناية، و لا يقع الطلاق بالكنايات.و اختلف في صور. و هي على قسمين، عامة و خاصة.(القسم الأول) العامة، و فيه مسائل.الأولى: لو قيل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم، قصدا للإنشاء، هل يقع به‌الطلاق؟ قال في النهاية: نعم و به قال القاضي و ابن حمزة و اختاره المصنف.و ظاهر ابن إدريس المنع و هو قول الشيخ في المبسوط و هو مذهب العلامة و فخر المحققين.احتج الشيخ بما رواه السكوني عن الصادق عليه السّلام عن عليّ عليه السّلام، في الرجل يقال له: أطلقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قد طلقتها حينئذ.و هو صريح في كونه إنشاء، لأن قوله: نعم يتضمن إعادة السؤال، و هو صريح في الإنشاء عنده.

و الجواب: بضعف السند.[15]

4.10کلام شهید ثانی در مسالک

أن الشيخ و غيره حكموا بوقوع الطلاق بقوله: «نعم» عند سؤاله: هل طلّقت امرأتك؟ و وقوعه بذلك فرع وقوعه بقوله: طلّقت فلانة، لأن قوله: «نعم» تابع للفظ السؤال و مقتض لإعادته على سبيل الإنشاء، فكأنّه قال: طلّقتها، فإذا وقع باللفظ الراجع إلى شي‌ء و هو فرعه لزم وقوعه باللفظ الأصلي المرجوع إليه و هو: طلّقتها.و قول المصنف: «ينشأ من وقوعه عند سؤاله. إلخ» يقتضي اختياره وقوعه بذلك و أنه أمر مفروغ منه. و سيأتي حكمه به بخصوصه.و الأصل في وقوعه به رواية السكوني عن الصادق عليه السلام، عن أبيه، عن عليّ عليه السلام: «في الرجل يقال له: هل طلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم.قال: قد طلّقها حينئذ».و لمانع أن يمنع من الأصل لضعف السند، و إن جاز في الفرع، لأنه صريح في الإنشاء في نظائره، فلو عكس الحكم كان أولى، إلّا أن الشيخ تبع النصّ كعادته و إن ضعف مستنده. و مع ذلك كان يلزمه الحكم في الفرع، لما ذكره المصنف و ما ذكرناه.

و اعلم أن الخلاف في وقوعه إنشاء كما يظهر من التعليل، أما وقوعه إقرارا فلا شبهة فيه حيث لا تدلّ القرينة على إرادة الإنشاء و أنه لم يسبق منه غير‌ ذلك. و تظهر الفائدة فيما بينه و بين اللّه تعالى، فإن أوقعنا به الإنشاء لزم ذلك شرعا، و إن جعلناه إقرارا بنينا على الظاهر خاصّة، و كان حكم المقرّ بالنسبة إلى نفس الأمر- حيث لم يقع غير ذلك- كأنّه لم يطلّق.[16]

4.11کلام دیگری از شهید ثانی در مسالک

و لو قيل: هل طلّقت فلانة؟ فقال: نعم، وقع الطلاق.المراد أنه يقع إنشاء كما نبّه عليه سابقا. و بهذا صرّح الشيخ في النهاية و أتباعه. و المستند رواية السكوني عن الصادق عليه السلام، عن أبيه، عن عليّ عليه السلام: «في الرجل يقال له: طلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم، فقال: قد طلّقها حينئذٍ». و لأن قوله: «نعم» صريح في إعادة السؤال على سبيل الإنشاء، و الصريح في الصريح صريح. و لأن «نعم» في الجواب تابع للفظ السؤال، فإذا كان صريحا كان الجواب صريحا فيما السؤال صريح فيه. و لهذا إذا قيل لزيد: في ذمّتك مائة، فقال: نعم، كان إقرارا و حكم عليه بها.

و يشكل بضعف السّند، و بأنه لا يلزم من تضمّن «نعم» مقتضى السؤال أن يكون بمنزلة لفظه. و لأن الأصل ممنوع على ما مرّ، فإنه لو قال: طلّقت فلانة، لا يقع عند الجماعة، فكذا ما دلّ عليه. و لأن صحّته كذلك تقتضي صحّة سائر العقود به، و هم لا يقولون به. و إنما خصّوا الطلاق بالرواية لا بما تكلّف من الجواب، و من ثمَّ لم يجيزوا البيع و النكاح و غيرهما بذلك. و الرواية ضعيفة، فالقول بالمنع في الجميع أوضح[17]

4.12کلام سید عاملی در نهایه المرام

قوله: «و يقع لو قال: هل طلّقت فلانة؟ قال: نعم»‌المراد انه يقع إنشاء كما صرّح به الشيخ في النهاية و جماعة.و استدل عليه بما رواه الشيخ، عن السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السّلام في الرجل يقال له: أ طلّقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قال: قال: قد‌ طلّقها حينئذ.و هذه الرواية مع ضعفها لا تدل على المطلوب صريحا لاحتمال ان يكون المراد بقوله: (قد طلّقها حينئذ) انه أبى بالسبب الموجب للحكم عليه بالطلاق.و استدل على ذلك أيضا بأن (نعم) يتضمّن السؤال فيكون في قوّة قوله: طلّقت فلانة و هذا اللفظ ممّا يقع به الطلاق.و يشكل أنه لا يلزم من تضمّن (نعم) معنى السؤال أن يكون قائما مقام ذلك اللفظ من جميع الوجوه، مع ان وقوع الطلاق بلفظ (طلّقت) غير مسلّم فإنه محلّ خلاف و اشكال.و العجب أن المصنف في الشرائع لمّا حكى عن الشيخ:- أنه قال: و لو قال: طلّقت فلانة لا يقع، استشكله بوقوع الطلاق عند سؤاله: هل طلّقت امرأتك فيقول: نعم، و مقتضى ذلك أن وقوعه بهذا اللفظ أمر مقر مع ان مستنده على ما عرفت، من الضعف.و لعل مراد المصنف رحمه اللّه إلزام الشيخ بوقوع الطلاق بقوله: (طلّقت) حيث حكم بوقوعه بقوله: (نعم) في جواب السؤال.

هذا كلّه في وقوع الطلاق به إنشاء اما الحكم بوقوعه إقرارا فلا شبهة فيه إذا لم يعلم انتفاء الطلاق سابقا، و لو ادّعى إرادة الإنشاء فالظاهر قبول قوله.[18]

4.13کلام میرزای قمی در رسائل

«... و منها: ما ذكروه في بعض الألفاظ الظاهرة في الإقرار بالطلاق و كفايته في ثبوت‌ الطلاق، مثل كلمة «نعم» في جواب السؤال عن قول القائل: «هل طلّقت زوجتك؟».فقال الشيخ في النهاية بعد اشتراطه التلفّظ بلفظ مخصوص و هو لفظ طالق:«فإن قيل للرجل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم، كان الطلاق واقعا».و تؤدّي مؤدّاه عبارات غيره من الفقهاء.فإنّ الظاهر منها من جهة أنّ كلمة «نعم» تقتضي إعادة السؤال، فكأنّه قال:«طلّقت امرأتي» فيكون إخبارا و إقرارا بوقوع الطلاق قبل ذلك، لا أنّه إنشاء للطلاق، و إن كانت توهمه عبارة بعضهم موافقا لظاهر رواية السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه السلام في الرجل يقال له: أ طلّقت امرأتك؟ فيقول؟ نعم، قال: «قد طلّقها حينئذ».و التحقيق أنّ كلمة الكلّ متّفقة على إرادة الإقرار لا الإنشاء، يظهر ذلك بأدنى تأمّل؛ لتصريح كثير منهم بإرادة ذلك، و ظهوره من آخرين، و لإجماعهم المستفيض على عدم وقوع الطلاق إلّا بكلمة «طالق»، كما نقل عن الخلاف و الانتصار و فقه القرآن و الغنية و غيرها، و كذلك عدم جواز الاكتفاء بالكنايات عندهم.

و وجه الاستدلال أنّ كلماتهم هذه تدلّ على أنّ إقرار الزوج بالطلاق كاف في ثبوت الطلاق، و لو كان يمكن للزوجة إنكار ذلك لما حكموا بوقوعه بمحض ذلك، فإنّهم في مقام بيان صيغة الطلاق التي توجب الحكم به قطعا جعلوا قول الزوج: «نعم» في جواب السؤال عن الطلاق بمنزلة لفظ «طالق» حتى أنه صرّح بعضهم كالشيخ في المبسوط، فإنّه قال: «يلزمه الطلاق في الظاهر، ثمّ ينظر فإن كان صادقا لزمه ظاهرا و باطنا، و إن كان كاذبا لزمه في الحكم، و لا يلزمه فيما بينه و بين اللّه تعالى» ...»[19]

4.14کلام محقق در شرایع

و لو قال طلقت فلانة فقال نعم قال الشيخ لا يقع و فيه إشكال ينشأ من وقوعه عند سؤاله هل طلقت امرأتك فيقول نعم.[20]

به نظر می رسد عبارت «فقال نعم» اضافی است و در غایة المرام هم این عبارت در کروشه قرار گرفته است.

4.15کلام علامه در ارشاد

و لو أجاب بنعم عقيب هل طلّقت وقع[21]

4.16کلام علامه در تلخیص المرام

«... و لا يقع بقوله: أنت مطلّقة، أو بنعم جواب سؤال هل طلّقت؟ على رأي ...»[22]

4.17کلام علامه در تحریر

«لو قال: أنت طلاق أو الطلاق أو من المطلّقات، لم يكن شيئا و إن نواه، و لو قال مطلّقة قال الشيخ: الأقوى وقوعه مع النيّة، قال: و لو قال: طلّقتك وقع. و لو سئل هل طلّقت فلانة؟ فقال نعم، قال: وقع. و عندي فيه نظر.»[23]

عده ای از فقها در مورد این روایت حکم کرده اند که واقعا طلاق واقع می شود نه این که حکم ظاهری به وقوع می شود.

دلیل قاطعی نداریم که طلاق باید با صیغه‌ی طالق باشد، این روایت می فرماید: با این عبارت هم طلاق واقع می شود، در نتیجه به آن ملتزم می شویم.

در بعضی از کلمات فقها هم آمده است که طلاق یا باید به صیغه‌ی طالق باشد یا در جواب «هل طلقت فلانة؟» بگوید: «نعم».

ممکن است إخبار از طلاق را هم کافی بدانیم، دلیلی نداریم که صیغه‌ی طلاق حتما باید انشائی باشد.

5روایات مشابه روایت سکونی

5.1روایت اول

«عُثْمَانُ بْنُ عِيسَى عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام فَقَالَ: إِيَّاكُمْ‌ وَ ذَوَاتِ‌ الْأَزْوَاجِ‌ الْمُطَلَّقَاتِ‌ عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ قَالَ قُلْتُ فَرَجُلٌ طَلَّقَ امْرَأَتَهُ مِنْ هَؤُلَاءِ وَ لِي بِهَا حَاجَةٌ فَقَالَ فَتَلْقَاهُ بَعْدَ مَا طَلَّقَهَا وَ انْقَضَتْ عِدَّةُ صَاحِبِهَا فَتَقُولُ أَ طَلَّقْتَ فُلَانَةَ فَإِذَا قَالَ نَعَمْ فَقَدْ صَارَتْ تَطْلِيقَةً عَلَى طُهْرٍ فَدَعْهَا مِنْ حِينَ طَلَّقَهَا تِلْكَ التَّطْلِيقَةَ حَتَّى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا ثُمَّ تَزَوَّجْهَا فَقَدْ صَارَتْ تَطْلِيقَةً بَائِنَة»[24]

این روایت در کتاب نوادر اشعری آمده است که بنابر تحقیق کتاب حسین بن سعید می باشد.

صحت سند مبتنی بر این است که عثمان بن عیسی را از اصحاب اجماع بدانیم و اصحاب اجماع را موجب اثبات صحت سند بدانیم.

به نظر ما عثمان بن عیسی از اصحاب اجماع می باشد اما اصحاب اجماع را برای اثبات صحت سند کافی نمی دانیم.

روایت می فرماید: از کسانی که طلاق شرعی نمی دهند (عامه)، پرهیز کنید.

عَلَى غَيْرِ السُّنَّةِ مثلا طلاق در طهر غیر مواقعه نباشد؛ یا مثلا بسیاری از عامه طلاق حائض را حرام می دانند اما در صورت طلاق در زمان حیض زن، به وقوع این طلاق قائلند و یا شهود را شرط نمی دانند.

شخص سوال می کند که مردی از عامه زنش را طلاق داده است و من خواهان آن زن هستم. امام می فرماید: بعد از انقضاء عده اش نزد شوهرش برو و به او بگو: آیا فلانی را طلاق دادی؟ اگر بگوید: بله، همین «بله» گفتنش طلاق است؛ از این زمان تا سپری شدن عده اش آن زن را رها کن، سپس با او ازدواج کن.

5.2روایت دوم

«عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام ‌ فِي‌ رَجُلٍ‌ طَلَّقَ‌ امْرَأَتَهُ‌ ثَلَاثاً فَأَرَادَ رَجُلٌ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا كَيْفَ‌ يَصْنَعُ‌ قَالَ يَدَعُهَا حَتَّى تَحِيضَ وَ تَطْهُرَ- ثُمَّ يَأْتِيهِ وَ مَعَهُ رَجُلَانِ شَاهِدَانِ فَيَقُولُ أَ طَلَّقْتَ فُلَانَةَ فَإِذَا قَالَ نَعَمْ تَرَكَهَا ثَلَاثَةَ أَشْهُرٍ ثُمَّ خَطَبَهَا إِلَى نَفْسِهَا[25]

مردی از عامه زنش را طلاق می دهد، شخصی می خواهد با آن زن ازدواج کند. امام می فرماید: آن زن را رها کند تا حیض شود و سپس پاک شود ( تا طهر غیر مواقعه حاصل شود) سپس با دو شاهد مرد نزد شوهر آن زن برود و بگوید: آیا فلانی را طلاق دادی؟ اگر گفت: «بله»، سه ماه صبر کند تا عده‌ی زن سپری شود، سپس از آن زن خواستگاری کند.

روایت سکونی را هم می توان بر همین روایت حمل کرد و موضوع آن را طلاق واقعی دانست. در این صورت روایت سکونی به بحث ما که ادعای مرد در مورد طلاق پذیرفته می شود یا پذیرفته نمی شود، ارتباطی نخواهد داشت.

 


[1] تهذیب الاحکام، شیخ طوسی، ج8، ص38..و جامع احادیث الشیعه، ج27 ص37، ح40006

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo