درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

موضوع: موضوع عده در روایات /متن تکمله ی عروه /عده

خلاصه‌ی مباحث گذشته:

بحث در ملاک واقعی و ملاک ظاهری عده بود و به تناسب ملاک واقعی و ظاهری استقرار مهر هم بیان شد. گفتیم جمع بین روایاتی که دخول را موجب استقرار مهر بیان می کنند و روایاتی که خلوت را موجب استقرار مهر بیان می کنند، این است که باید دخول را موضوع حکم واقعی و خلوت را موضوع حکم ظاهری بدانیم.

1کلام ابن ابی عمیر

«قَالَ ابْنُ أَبِي عُمَيْرٍ اخْتَلَفَ الْحَدِيثُ فِي أَنَّ لَهَا الْمَهْرَ كَمَلًا وَ بَعْضُهُمْ قَالَ نِصْفُ الْمَهْرِ وَ إِنَّمَا مَعْنَى ذَلِكَ أَنَّ الْوَالِيَ إِنَّمَا يَحْكُمُ بِالْحُكْمِ الظَّاهِرِ إِذَا أَغْلَقَ الْبَابَ وَ أَرْخَى السِّتْرَ وَجَبَ الْمَهْرُ وَ إِنَّمَا هَذَا عَلَيْهَا إِذَا عَلِمَتْ أَنَّهُ لَمْ يَمَسَّهَا فَلَيْسَ لَهَا فِيمَا بَيْنَهَا وَ بَيْنَ اللَّهِ إِلَّا نِصْفُ الْمَهْرِ.»[1]

عبارت ابن ابی عمیر ممکن است به دو نحو تفسیر شود:

    1. تفسیر اول این است که اگر زن مدعی دخول باشد، حاکم بدون یمین بر طبق مدعای زن حکم می کند. به این بیان که زن در این فرض مدعی می باشد و مدعی باید بینه اقامه کند. اما چون در مورد دخول امکان اقامه‌ی بینه نیست، شارع مقدس خلوت را به جای بینه قرار داده است. بنابراین نیازی به یمین نیست و قاضی به صرف خلوت طبق قول زن حکم صادر می کند.

    2. تفسیر دوم این است که چون خلوت اماره‌ی بر دخول است، موجب عوض شدن جای مدعی و منکر می شود. به این بیان که اگر خلوتی نبود، زن مدعی بود، چون ادعای دخول می کرد و مرد منکر بود. اما شارع خلوت را اماره‌ی معتبر می داند و اماره هم بر اصل مقدم است و کسی که قولش مطابق اماره‌ی معتبر است، منکر است. در نتیجه زن منکر است و مرد مدعی می باشد.

2کلام علامه در مختلف در توضیح کلام ابن ابی عمیر

«فمدّعيه حينئذ يدّعي الظاهر، و منكره يدّعي خلافه، فيحكم للمدعي به مع اليمين، قضاء للظاهر. أمّا مع تصديق المرأة بعدمه فلا يجب الكمال قطعا، و هذا المعنى هو الذي حاوله الشيخ و ابن أبي عمير معا في التأويل السابق»[2]

بیان علامه طبق تفسیر دوم می باشد. می فرماید: کسی که مدعی دخول است، منکر می باشد و قولش با یمین مقدم می شود. شیخ و ابن ابی عمیر هم همین معنا را گفته اند که با یمین قول زن مقدم می شود.

ممکن است گفته شود شارع در ظرف تنازع، خلوت را اماره‌ی دخول قرار داده است.

اما صحیح آن است که خلوت در اعم از تنازع و عدم تنازع، اماره‌ی دخول است. نتیجه این می شود که در تنازع، مدعی دخول، منکر تلقی می شود و منکر دخول، مدعی می باشد و باید بینه اقامه کند.

در روایات هم اصلا بحث تنازع مطرح نیست، بلکه روایات حکم دخول را بر خلوت بار کرده اند.

به خصوص در روایتی که زن و مرد هر دو ادعای عدم دخول می کنند و هیچ تنازعی بین آن ها نیست، با این حال شارع می فرماید: خلوت اماره‌ی بر دخول است. ( در مورد متهمین)

همچنین در مواردی که زن و مرد نه تنها نزاعی ندارند بلکه خودشان هم نمی دانند که دخول شده یا نشده است ( مثلا به خاطر گذشت زمان)، یا شک دارند به مقداری که موجب عده می شود، دخول شده یا نشده است، شارع، خلوت را اماره‌ی بر دخول قرار داده است.

شهید اول در غایة المراد می فرماید: «و المصنّف في المختلف قرب من قول الشيخ، حيث قدّم قول الزوجة بيمينها، ترجيحا للظاهر، و إقامة للمظنّة مقام اليقين. و كان مراد الشيخ هذا و إن لم يصرّح باليمين»[3]

می فرماید: ولو شیخ طوسی تصریح به یمین نکرده است اما منظورش این است که قول زن با یمین مقدم می شود.

3ذیل کلام ابن ابی عمیر

از ذیل کلام ابن ابی عمیر هم این مطلب به دست می آید که حکم ظاهری خلوت فقط در مورد تنازع نیست.

می فرماید: زن اگر بداند که دخولی نشده است، نصف مهر را مالک است. مفهومش این است که اگر شک داشته باشد که دخول انجام شده یا نشده است، تمام مهر را مالک است. یعنی حکم ظاهری در ظرف شک برای خود زن هم ثابت است. این حکم ظاهری مربوط به ظرف تنازع نیست، بلکه در مورد عدم علم زن می باشد.

3.1کلام شهید ثانی در مسالک

شهید ثانی در مسالک می فرماید: «و الحقّ أنه ليس في الأخبار على كثرتها و اختلافها خبر صحيح إلا خبر زرارة الذي نبّهنا على صحّته، و هو دالّ على المذهب الأول، إلا أن فيه إشكالا، لأنه‌ حكم في آخره أن موت الزوج يوجب تنصيف المهر كالطلاق، و الأشهر خلافه.

فبقي الاعتماد في القول الأول على الآية و الأصل.»[4]

می فرماید: فقط یکی از روایت ها صحیح است.

منظور از صحیح، صحیح متاخرین است. بعضی روایات را به خاطر حسن بودن، صحیح نمی داند، بعضی دیگر را به خاطر موثق بودن، صحیح نمی داند.

جلسه‌ی بعد روایاتش را بحث خواهیم کرد.

4مراد از اغلاق باب و ارخاء ستر

در زمان های قدیم در دوران عقد اجازه نمی دادند، زن و مرد تنها شوند. الان هم در محیط های عربی و بعضی محیط های غیر عربی چنین اجازه ای نمی دهند.

ظاهرا منظور از اغلاق باب و ارخاء ستر، خلوت در حجله است وگرنه بعید است روایت ناظر به جایی باشد که تصادفا اغلاق باب و ارخاء ستر شده باشد و منظور خلوت هایی که الان در دوران عقد می باشد، نیست. خلوت یعنی به حجله بروند. این خلوت ( به حجله رفتن) است که اماره‌ی نوعیه بر دخول دارد.

اگر گفتیم منظور از اغلاق باب و ارخاء ستر معنای عامی است و مختص خلوت در حجله نیست، با توجه به این که در زمان های قدیم در دوران عقد، خلوتی بین زن و مرد انجام نمی گرفته است، آیا می توانیم حکم اغلاق باب و ارخاء ستری را که در زمان های قدیم نوعا با دخول ملازمه داشته است، به زمان کنونی هم سرایت دهیم؟

ظاهرا نمی توان سرایت داد.