درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری
97/11/07
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: زوجیت حقیقی یا حکمی /مطلقه رجعیه /کتاب العده
خلاصه بحث:
استاد گرامی به بررسی متن روایت ابوبصیر با مراجعه به سایر روایات و نیز مقاله آقای حاجی ده آبادی میپردازند.
1سند روایت ابوبصیر
بحث در مورد روایت ابی بصیر بود و عرض شد که هر چند در نقل کافی تعبیر ابن ابی نجران أو غیره به کار رفته است، ولی با ضمیمه کردن نقل تفسیر قمی به نقل کافی، این روایت را میتوان تصحیح کرد. البته از کلام من برداشت شده بود که اصرار دارم معنای کلمه أو غیره را با توجه به نقل تفسیر قمی تعیین کنم، اما من اصرار بر این مطلب ندارم که بگویم مراد از أو غیره چیست. بحث در مورد این است که مرحوم کلینی نحوه سند علی بن ابراهیم تا ابن مسکان را بیان نکرده و تردید داشته است و در تفسیر قمی این مطلب بدون تردید بیان شده است. این دو نقل با هم تنافی ندارند تا ما به وسیله نقل کافی از نقل تفسیر قمی دست بکشیم. نقل تفسیر قمی معتمد است. البته مجرّد این که در ادامه سند تفسیر قمی یک سقط رخ داده است که با کافی تصحیح میشود، باعث نمیشود که به قسمت اول سند تفسیر قمی نتوانیم اخذ کنیم. بنابراین به نظر میرسد که این روایت با توجه به تصحیح اسماعیل بن مرار، قابل تصحیح است.
2بررسی متن روایت
اما تعبیر متن روایت این است که اگر کسی در حال عده طلاق بدهد، طلاق حساب نمیشود، چون مرد زنی را میتواند طلاق دهد که نسبت به او مالک باشد، اما طلاق زنی که از ملکیت مرد خارج شده است صحیح نیست. در روایتهای بسیار زیادی اشاره شده است که طلاق باید در زمانی باشد که مرد مالک زن باشد. اهل تسنن یک روش داشتند که در صورتی که طرف عصبانی میشد یا به هر علتی میگفت ان تزوجت فلانة فهی طالق، آن را صحیح میدانستند و میگفتند اگر با این شخص ازدواج کند، خود به خود مطلقه میشود. در روایات متعدد ما این موضوع تخطئه شده است و در بعضی از روایات تعبیر لا طلاق الا بعد نکاح آمده است.
به عنوان مثال در روایت مفصل عبدالله بن سلیمان عن أبیه که از امام سجاد7 نقل شده آمده است: في رجل سمى امرأة بعينها يوم يتزوجها فهي طالق ثلاثا ثم بدا له أن يتزوجها أيصلح له ذلك؟ قال فقال انما الطلاق بعد النكاح.[1] برای بیان این مطلب به این نکته عقلایی هم اشاره شده است که طلاق یعنی آزاد کردن و طلّق فلان یعنی آن را آزاد کرد. باید زن یک نوع گرفتاری داشته باشد تا طلاق به او تعلق گیرد. باید مملوک و بند مرد باشد تا طلاق بتواند او را آزاد کند. در صورتی که به نحو مشروط باشد که اگر تزویج کنم مملوک میشود، کافی نیست. طلاق مملوکیت بالفعل را از بین میبرد و ازاله میکند.
روایت دیگر از ابی بصیر است: «عن أبي بصير عن أبي عبدالله7 قال كان الذين من قبلنا يقولون: لا عتاق ولا طلاق الا بعد ما يملك الرجل.[2] الذین من قبلنا» یعنی ائمه معصومین: و ظاهراً اشاره به روایتهای دیگری است که از ائمه قبل از امام صادق: وارد شده است.
این روایتها در باب دوم از ابواب طلاق جامع احادیث الشیعه هست. چند روایت پشت سر هم وجود دارد که میفرمایند: لا طلاق فی ما لا تملک، در موردی که مالک نیستی طلاق صحیح نیست.
روایت دیگر: «عن محمد بن قيس عن أبي جعفر7 قال سألته عن رجل قال إن تزوجت فلانة فهي طالق، وان اشتريت فلانا فهو حر، وان اشتريت هذا الثوب فهو للمساكين فقال ليس بشئ لا يطلق الا ما يملك ولا يتصدق الا بما يملك.»[3] متعلّق طلاق باید مملوک شخص باشد.
روایت دیگر: «عن معمر بن يحيى بن بسام عن أبي جعفر7 قال سألناه عن الرجل يقول إن اشتريت فلانا أو فلانة فهو حر وان اشتريت هذا الثوب فهو في المساكين وان نكحت فلانة فهي طالق قال ليس ذلك بشئ لا يطلق الرجل الا ما ملك، ولا يعتق الا ما يملك، ولا يتصدق الا بما ملك.»[4]
همه این روایات به این نکته اشاره میکنند که طلاق باید روی موردی باشد که مملوک شخص باشد. این روایت هم همان قاعده کلی را دارد تطبیق میکند و میفرماید شخصی که در عده است مملوک نیست تا طلاقش صحیح باشد. مجرّد این که به نحو تعلیقی است و بعد از مراجعت مملوکش میشود کافی نیست و باید مملوک بالفعل باشد. این روایت صریح است در این که بالفعل مملوک نیست و بعد از رجوع به مملوکیت برمیگردد. باید به معنای حقیقی هم باشد، چون اگر معنایش مجازی باشد به اعتبار این که میتواند از ملک خارج شده باشد، این تعلیل صحیح نیست، چون تعلیل این است که از ملکش خارج شده است و اگر هنوز در ملکش باشد نمیتوان تعلیل کرد. نکته این است که طلاق نسبت به چیزی که در ملک شخص نیست واقع نمیشود، اما چیزی که در ملک شخص است ولی در معرض زوال است، نکتهای ندارد که طلاق روی آن نتواند واقع شود. این تعلیل خودش روشن میکند که این جا معنای حقیقی اراده شده است و مطلّقه رجعیه در دوران عده مملوک نیست و زوجیت در موردش صادق نیست.[5] [6] [7] [8] به نظر میرسد که این روایت خیلی صریح است در این که مطلقه رجعیه زوجه نیست.[9] مجموعاً به نظر میرسد علاوه بر روایت قبلی که استدلالاتش را تام دانستیم، تقریباً روشن است که مطلقه رجعیه زوجه نیست.
3مقاله آقای حاجی ده آبادی
بعضی استدلالات دیگر در مقاله آقای احمد حاجی ده آبادی مطرح شده است و برخی از نکاتی که در این مقاله هست را مرور میکنم. ایشان میخواهد بگوید زوجه حقیقی است و استدلالات اصلی را اصلاً نیاورده است. من ابتدا گفتم چرا استدلالهای اصلی ذکر نشده است، بعد دیدم مقاله برای سال هشتاد و پنج است. ما هم که استدلال اصلی را آوردیم به برکت جامع فقه است که اولین نسخهاش سال هشتاد و پنج تولید شده است. اگر ما هم میخواستیم به صورت دستی جستوجو کنیم، چه بسا استدلالات اصلی را به دست نمیآوردیم، چون به این راحتی نبود. البته استدلال به روایت ابو بصیر، قبل از دیدن کلام مرحوم شفتی نیز در یادداشتهایم بود، ولی خیلی از استدلالات این بحث را از کلمات علما به دست آوردیم.
ایشان میگوید که ممکن است مراد علمایی که مطلقه رجعیه را در حکم زوجه میدانند این باشد که زوجه حقیقی است. ما هم قبلاً به این مطلب تکیه میکردیم. بعد شواهدی میآورد که غیر از شواهدی است که ما آوردیم و هیچ کدام شاهد نیست، بلکه بعضی دقیقاً شاهد بر خلاف است. میگوید بعضی علما یک جا گفتهاند مطلقه رجعی بمنزله زوجه است و جای دیگر گفتهاند مطلقه رجعیه زوجه است. این معنایش این است که جایی که بمنزله الزوجه گفتهاند مرادشان این است که زوجه است.
ممکن است برعکس باشد و آن جایی که گفتهاند زوجه است ناظر به تنزیلی باشد. به خصوص در کلمات متأخران حتماً همین جور است، چون بمنزلة الزوجه و زوجه حقیقی تفکیک شده است و بمنزلة الزوجه در کلمات متأخرین صریح است در این که زوجه حقیقی نیست، اما در زمان قدما هنوز این جور تفکیک نشده بوده و مرزبندی بین این کلمات مطرح نیست. عبارت مرحوم سید که میفرماید: المطلقه الرجعیه بمنزله الزوجه ما دامت فی العده[10] کالصریح است در این که بمنزلة الزوجه است.
مرحوم سیدمحسن حکیم در جلد دهم مستمسک مینویسد: المطلقة رجعياً بحكم الزوجة باتفاق النص و الفتوى،[11] اما در جلد چهاردهم مینویسد: لأن المطلقه رجعیاً زوجه.[12] برای این که این عبارت را معنا کند عبارت دیگری از آقای حکیم نقل میکند که روشن میکند کدام یک از این دو عبارت را باید به دیگری ارجاع داد. ایشان در مقام تعلیل برای جواز تغسیل میّت مطلّقه رجعیه برای شوهر و بالعکس مینویسد: لإطلاق ما دل على أنها زوجة من النص و الفتوى، فيترتب عليها أحكامها.[13] این عبارت به چه معناست؟ میگوید این «زوجةٌ» عموم تنزیل دارد. اطلاق یعنی زوجةٌ به معنی زوجةٌ من جمیع الجهات است. اطلاق در جایی صحیح است که مراد از زوجهٌ در حکم زوجه باشد. گاهی یک دلیل داریم که میگوید الطواف بالبیت صلاهٌ. ما میگوییم این اطلاق دارد. چون الطلاق بالبیت صلاهٌ یعنی احکام نماز بر طواف بار میشود. گاهی این ادله که حاکم یا به تعبیر ما ناظر به دلیل دیگر است و توسعه ایجاد میکند، ناظر به یک حکم خاص است. میگوییم الطواف بالبیت صلاة یعنی نسبت به طهارت، حکم طواف مانند حکم نماز است. گاهی میگوییم اطلاق دارد. این اطلاق یعنی عموم تنزیل دارد و عموم تنزیل اقتضا میکند که معتده در جمیع احکام زوجه باشد و در نتیجه احکام زوجه باید بر معتده مترتب شود. عبارت لانّ المطلقه رجعیا زوجهٌ این را میخواهد بگوید. از مجموع این عبارتهای مرحوم آقای حکیم استفاده میشود که معتده را زوجه نمیدانند، بلکه به منزله زوجه میدانند.
در بحث زوجیت یا عدم زوجیت مطلقه رجعیه سه مبنای اصلی داریم. یک مبنا این است که مطلقه رجعیه زوجه است. مرحوم آقای خویی به این قائل هستند. مبنای دیگر این است که زوجه نیست، ولی عموماتی داریم که از آنها استفاده میشود که بمنزله الزوجه است. مثلاً در رسالة فی الدماء الثلاثه آمده است: «هل الحكم شامل للمطلّقة الرجعية؟ الظاهر ذلك لعدم قصور دليل تنزيلها منزلة الزوجة في شمول المقام كعدم قصوره في إثبات التوارث بينهما و في تحريم الخامسة.»[14] گویا عموماتی داریم که اقتضا میکند معتده رجعیه بمنزله الزوجه باشد. مرحوم آقای خویی همین را انکار میکنند و میگویند چنین عموماتی نداریم. بعداً در این باره بحث میکنیم. مرحوم آقا شیخ محمدتقی آملی در مصباح الهدی میفرماید: لعموم تنزیلها منزله الزوج فی النص و الفتوی.[15] عین همان عبارتی است که آقای حکیم داشتند. در جلد 5 صفحه 453 هم شبیه این هست.[16] آقای خوییعلیهماالسلام در بعضی جاها این را نقد میکنند. فکر میکنم موسوعه امام خویی جلد 8 صفحه 340 اشاره به نقد همین استدلال باشد.[17] در مصباح الناسک فی شرح المناسک آمده است: تلحق بالزوجة المعتدة الرجعية لانها اما زوجة حقيقة و اما في حكمها فعلى كلا التقديرين تترتب عليهما أحكام الزوجة.[18] آقای حکیم هم همین را میخواهند بگویند که ما دلیل داریم که زوجه است.[19] [20]
مرحوم آقای خویی اشاره میکنند که اگر زوجه ندانیم، دلیلی بر عموم تنزیل نداریم. برخی روایات داشتیم که تعبیر امرأته برای معتده رجعیه آمده بود. ممکن است آقایان این طور استدلال کرده باشند که از یک طرف روایتی مثل روایت ابی بصیر صریح است در این که حقیقتاً زوجه نیست. از طرف دیگر در بعضی روایات تعبیر امراته و زوجته آمده است. جمع بین این روایات این است که زوجته یعنی زوجه حکمیه است نه زوجه حقیقیه. من فکر میکنم مراد از نص در باتفاق النص و الفتوى روایاتی است که در مورد معتده رجعیه تعبیر امراته آورده است.
ما قبلاً در این مورد بحث کردیم و مشکلمان در آن روایات این نبود که ظهورش را در زوجیت بپذیریم و جمع عرفی کنیم، بلکه ما اصل ظهور را هم انکار کردیم. ما هیچ روایتی را که ظهور بدوی در زوجیت داشته باشد و با آن بر زوجیت بتوان استدلال کرد، نپذیرفتیم. بنابراین اصلاً روایت عامی نداریم که گفته باشد المعتده الرجعیه زوجهٌ. فتوای علما به خاطر این است که اکثر علما از شیخ طوسی تا محقق حلی معتده را حقیقتاً زوجه میدانستند. تنها کسی که بعداً دیدم از کلام او استفاده میشود که زوجه حقیقی نمیداند ابن حمزه در وسیله است که میفرماید: «إذا طلق زوجته و زال حكم الزوجية لم يخل إما أمكن الرجوع.»[21] حتی موارد امکان رجوع را هم مقسم قرار داده است.
4اجماع
البته ممکن است شخصی با تمسک به عبارتهای شیخ طوسی و فقهای بعد از ایشان بگوید اجماع داریم که زوجه حقیقه است. یکی از ادلهای که ما به آن تکیه نکردیم بحث اجماع منقول بر زوجیت حقیقی معتده رجعیه است. ما اجماعات منقول را در صورتی حجت میدانیم که متصل به زمان معصوم7 باشد و از معصوم7 ردعی برای آن وارد نشده باشد. هیچ یک از این دو قید در ما نحن فیه نیست. نه اتصال به زمان معصوم7 قابل احراز است، نه عدم ردع. اتصالش قابل احراز نیست، چون خیلی وقتها علت این اجماعات برداشتشان از روایات بوده است. فرض کنید برداشتشان از و بعولتهن احق بردهن این بوده که زوجه حقیقی است. چنان که مرحوم شیخ طوسی قائل به این است که زوجه حقیقی است و استدلالاتش را هم ذکر میکند. به خصوص با توجه به این نکته که در زمان ائمه: این بحث جدی بوده است و مالک زوجه حقیقی نمیداند، اما ابوحنیفه و حنفیها زوجه حقیقی میدانند. در کلام حنفیها به بعولتهنّ احق بردهنّ مفصل استدلال شده است. بنابراین اجماع در این جاها شرایط حجیت لازم را ندارد.
این که علما گفتهاند المطلّقه الرجعیه زوجهٌ، یعنی زوجه حقیقی میدانند. برای این اجماع تقدیری که اگر زوجه حقیقی نباشد، زوجه حکمی در جمیع آثار است الا ما خرج بالدلیل، هیچ دلیلی نداریم. بنابراین نمیتوان گفت که به اتفاق نص و فتوی یا باید زوجه حقیقی باشد یا زوجه حکمی.[22]