درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری

تعبیرات علامه حلی^{علیهما‌السلام}1

کلام فخر المحققین^{علیهما‌السلام}2

موضوع: زوجه بودن حقیقی یا حکمی /مطلقه رجعیه /کتاب العده

خلاصه بحث:

استاد گرامی به بررسی کلمات متأخرین در باره حقیقی یا حکمی بودن زوجیت معتده رجعیه و سپس به بحث تأسیس اصل در مسئله می‌پردازند.

تعبیرات علامه حلی^{علیهما‌السلام}

عرض کردم که در این بحث که آیا معتده رجعیه حقیقتاً زوجه است یا حکماً، قبل از فخر المحققین^{علیهما‌السلام} عبارتی که صریح باشد در این که معتده رجعیه حقیقتاً زوجه نیست ندیده‌ام. البته بعضی عبارت‌هایی دارند که فی حکم الزوجه است، ولی همان اشخاص در جای دیگر تعبیر کرده‌اند که زوجةٌ.

مثلاً علامه^{علیهما‌السلام} در تحریر جلد 1 صفحه 556[1] و جلد 2 صفحه 86[2] می‌فرماید: حكم المعتدّة رجعيّة حكم الزوجة، خود ایشان در جایی دیگر می‌فرماید: أمّا المتمتّع بها فإنّها زوجة، و كذا المطلّقة رجعيّا.[3] ظاهر کذا این است که مطلقه رجعیه مثل متمتع بها حقیقتاً زوجه است. همه این‌ها در تحریر است و در یک کتاب واحد یک جا حکم الزوجه تعبیر کرده است و یک جا زوجةٌ. بنابراین نمی‌توانیم احراز کنیم که حقیقتاً زوجه نمی‌دانند. ایشان در جای دیگری از تحریر می‌فرماید: أولى الناس بتغسيل الميت... و الزوج أحقّ من كلّ أحد، فإن طلّقها رجعيّا فكالزوجة، تعبیر کالزوجه دارد و بائنا كالأجنبيّة.[4] در مورد بائن فکالأجنبیه می‌فرماید، یعنی بائن مثل اجنبی‌ها است که اصلاً هیچ وقت زوجه نبوده‌اند.

در قواعد می‌فرماید: و في حكم الزوجة المطلقة رجعية لا بائنة.[5] تعبیر فی حکم الزوجه دارد. در جای دیگری از قواعد می‌فرماید: و لو ارتدّت بعد الطلاق ففي المنع من الرجعة إشكال ينشأ من كون الرجعيّة زوجة.[6] می‌خواهم بگویم که چه بسا مراد ایشان از فی حکم الزوجه این است که واقعاً زوجه است و حکم زوجه یعنی موضوعاً.

ایشان در منتهی می‌فرماید: المعتدّة رجعيّة بحكم الزوجة؛ لأنّ للزوج الرجوع في طلاقها، و الاستمتاع بها.[7] در جای دیگری می‌فرماید: إذ لا تخرج بالطلقة الرجعيّة عن أحكام الزوجات،[8] عن احکام الزوجات تعبیر کرده است. در جایی دیگر آمده است: حكم المطلّقة رجعيّة حكم الزوجة‌؛ لعدم خروجها بالطلاق عن الزوجات[9] و دیگر از حکم زوجات تعبیر نمی‌کند.[10]

کلام فخر المحققین^{علیهما‌السلام}

اولین کسی که دیدم صریحاً می‌فرماید که حقیقتاً زوجه نیست، بلکه حکماً است، فخر المحققین^{علیهما‌السلام} در ایضاح الفوائد است. ایشان بحثی دارد که آیا در فلان موارد نفقه ثابت است یا نیست. علامه در ثبوت نفقه اشکال می‌کند. ایشان می‌فرماید که قبلاً در مورد معتده رجعیه ایشان صریحاً گفت نفقه دارد، ولی این جا با این که حقیقتاً زوجه است در ثبوت نفقه اشکال کرده است و این‌ها با هم جور درنمی‌آید. (و اعلم) انه ذكر فيما تقدم ان المعتدة الرجعية إذا وطئت بالشبهة و قلنا بجواز رجوعه يجب لها النفقة و استشكل هيهنا و تلك بحكم الزوجية و هيهنا الزوجية حقيقة ثابتة بالفعل در آن مسئله زوجیت معتده رجعیه حکمی است و در بحث ما زوجیتش حقیقی است. در زوجیت حقیقیه در ثبوت نفقه اشکال کرده است، باید آن جا اولی بالاشکال باشد. بعد توضیح می‌دهد: لأن الرجعة هي ملك ان يملك ذلك النكاح. زوجیت یک نوع سلطه بالفعل بر زن است، اما رجعت این طور نیست. رجعت این است که مرد حق دارد کاری کند؛ حق ان یملک. دو چیز است، گاهی بالفعل مالک است و گاهی حق دارد مالک شود. مثلاً شخصی در ضمن یک معامله شرط کرده است که این را به من بفروشید. شرط فروش یعنی حق پیدا می‌کند که فروختن را از شما مطالبه کند، ولی تا وقتی که نفروخته‌اید ملک او نمی‌شود. یعنی می‌تواند به شما الزام کند که این را به من بفروشید. رجعت هم این گونه است. رجعت ملکیت بالفعل نیست، بلکه ملک ان یملک است. لأن الرجعة هي ملك ان يملك ذلك النكاح و الزوج ملك النكاح بالفعل.[11] فرق زوجیت و رجعت این است. بعد ایشان می‌فرماید جمع این‌ها این است که آن جا هم که گفته بوده مرادش به طور مسلم این نبوده و آن جا هم اشکال داشته است و این دو مسئله از یک باب است.

مرحوم علامه حلی یک اصطلاح دارد که مثلاً یک مطلب را ذکر می‌کند و می‌فرماید: علی اشکالٍ. فتوا می‌خواهد بدهد، ولی فتوایی که در آن اشکال هم هست، یا در جایی علی رأیٍ تعبیر می‌کند. یک جا خود فخر المحققین^{علیهما‌السلام} از علامه^{علیهما‌السلام} این مطلب را نقل می‌کند و می‌فرماید که اصطلاح پدرم در مورد علی رأیٍ این است که فتوای اوست. علی اشکال یعنی فتوا است ولی فتوایی که گیر دارد. یعنی احتیاط استحبابی است و گویا مسئله صاف نیست و هر چند اشکالی در مسئله هست، ولی مطلب همین است. ایشان می‌فرماید آن جا هم اشکال بوده است، ولی اشکالش را ذکر نکردیم، چون اشکالی نبوده است که مانع از فتوا باشد.

این جا تصریح می‌کند که در مورد معتده رجعیه زوجیت بالفعل نیست، بلکه زوجیت بالقوه یعنی حکماً است. از کنز الفوائد هم همین مطلب استفاده می‌شود که حقیقتاً زوجه نیست، بلکه حکماً زوجه است.[12]

بنابراین در میان قدما کسی را پیدا نکردیم که صریحاً زوجه بودن مطلقه رجعیه را نفی کرده باشد. ممکن است شخصی در مسئله ادعای اجماع کند، ولی این اجماعات به درد بخور نیست، چون نحوه برداشتشان از ادله است. اجماعی که بخواهیم احراز کنیم که به زمان معصوم منتهی شده است و زمان معصوم هم همه برایشان مسلم بوده است که معتده رجعیه زوجهٌ لا کالزوجه، وجود ندارد و این جور تفریعات را نمی‌شود به اجماع مستند کرد. علمای متأخر مختلف هستند و بعضی زوجه می‌دانند و بعضی به منزله الزوجه می‌دانند.

1تأسیس اصل در مسئله

در مورد اصل بحث به نظرم رسید که اول یک تأسیس اصل کنیم تا اگر نتوانستیم با ادله به نتیجه برسیم، ببینیم مقتضای اصل عملی چیست. ممکن است بگوییم که چون نمی‌دانیم با طلاق از زوجیت خارج شده است یا خیر، استصحاب بقای زوجیت می‌کنیم. شاید توهم شود که این جا شک در موضوع داریم، چون احتمال دارد که موضوع زوجیت با طلاق از بین رفته باشد. این بحث مفصلی دارد که نمی‌خواهم وارد آن شوم. این جاها شک در موضوع مشکلی ندارد. به همین زن خارجی که از زوجیت خارج شده است اشاره می‌کنیم و می‌گوییم این زن موقعی که طلاق داده نشده بود، زوجه بود و نمی‌دانیم با طلاق از زوجیت خارج شده است یا خیر، استصحاب بقای زوجیت می‌کنیم، چون احتمال دارد که همان زوجیت سابق باقی باشد. این طور نیست که اگر زوجیت باقی باشد یک زوجیت جدید است، بلکه اگر زوجیت باقی باشد نفس زوجیت سابق است یعنی همان عقد در بقا اثرگذار است. ما احتمال می‌دهیم که نفس زوجیت شخصیه‌ای که برای این زن ثابت بوده است، بعد از طلاق و قبل از انقضای عده هم ثابت باشد. بنابراین از حیث شک در بقای موضوع مشکلی وجود ندارد.

اگر احکام زوجیت را بخواهیم استصحاب کنیم، بحث دیگری است. این که احکام زوجیت جاری می‌شود یا خیر، ان قلت و قلت‌هایی دارد. استصحاب خود زوجیت روشن‌تر است و بقای موضوع در آن قوی‌تر است. چون مستقیماً خود زوجیت را می‌خواهید اثبات کنید، استصحاب موضوع می‌کنید. گاهی می‌گویید با وجود این که ممکن است موضوع باقی نباشد می‌خواهیم بگوییم که حکمش باقی است. در صورتی که بخواهید به بقای آن حکم کنید، اگر بقای حکم به غیر مناط زوجیت باشد، یعنی حکم جدیدی روی اعتداد رفته باشد، بقای حکم سابق نیست. اگر همان حکم را می‌خواهید استصحاب کنید که به مناط زوجیت است، استصحاب موضوع می‌کنید و دیگر نیازی به این حرف‌ها نیست. اما اگر بگویید احتمال دارد چنان که قبلاً جواز ازدواج بوده است، الآن هم جواز زوجیت باشد، این استصحاب کلی قسم ثالث است. نیازی نیست که وارد ان قلت و قلت‌ها شویم.

آقایان معمولاً می‌فرمایند اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است، ولو متوافقین باشد، ما آن را قبول نداریم و این جا اصل موضوعی را بر اصل حکمی مقدم نمی‌دانیم. هم‌زمان با اصل موضوعی اصل حکمی را هم می‌شود جاری کرد. هم زوجیت و هم احکام الزوجیه اشکالی ندارد که استصحاب جاری شود. روی مبنای معروف که آقایان استصحاب زوجیت می‌کنند، مشکل خاصی از این لحاظ ندارد. اصل اشکال قضیه این است که شبهه حکمیه است و بحث هست که در شبهات حکمیه آیا استصحاب جاری است یا خیر. مرحوم آقای خویی بیانی دارند و حاج آقا هم بیان دیگری دارند. به نظرم بیان حاج آقا بیان تامی است و نمی‌خواهم وارد آن بحث شوم.

2قاعده مقتضی و مانع

بیان دیگر قاعده مقتضی و مانع است. ازدواج خودش مقتضی یک زوجیت مستمر است و نمی‌دانیم طلاق مانع این اقتضای زوجیت مستمره در دوره عده شده است یا خیر، می‌گوییم مقتضی زوجیت ثابت است و مانع زوجیت ثابت نیست.

اولاً این که ازدواج مقتضی یک حکم مستمر حتی بعد از طلاق است، ثابت نیست. ممکن است اقتضای ازدواج برای زوجیت تا زمان طلاق باشد. عقلائاً همین جور است. عقلائاً تا وقتی که شخص ازدواج را به هم نزده است مقتضی آن ثابت است. جایی که یقین داریم طلاق صحیح است طلاق چه می‌کند؟ آیا طلاق جلوی استمرار اقتضای عقد را می‌گیرد یا از اول ازدواج محدود است تا زمانی که طلاق صحیح به وسیله کسی که حق طلاق دارد انجام شود؟ پس جایی که من شک دارم که طلاق صحیح است یا نیست، شک در مقتضی پیدا می‌کنم. اصل مقتضی بودن این است.

یک مرحله این است که اصل مقتضی دار بودن عقد برای این اعتبار عقلایی روشن نیست. فرض کنید شما اصرار کردید که از باب مقتضی و مانع است. آیا دلیل کلی داریم برای این که قاعده مقتضی و مانع صحیح است؟ نه، مقداری که ما دلیل در مورد قاعده مقتضی و مانع داریم، در باب تزاحم ملاکات است. مثلاً کذب حرام است و مفسده‌هایی بر کذب بار می‌شود. نمی‌دانیم که آیا یک عنوان ثانوی عارض شده است که مجوّز کذب شود و یک مزاحم جلوی مفسده کذب آمده است یا نمی‌دانیم آن مصالحی که گاهی با وجود مفسده بر آن می‌چربد، آمده است یا خیر. مجرای قاعده مقتضی و مانع این جاست، یعنی جایی که از باب تزاحم ملاکات است ولی جایی که از باب تزاحم نیست ولو مقتضی و مانع باشد، حکم به قاعده مقتضی و مانع نمی‌کنیم.

این نکته را توجه فرمایید که فرق باب تزاحم با سایر باب‌ها چیست. اگر رابطه دو شیء از باب تزاحم باشد، ایجاد موضوع تزاحم محرّم است، زیرا موضوع تزاحم باعث می‌شود که یک مصلحت ملزمه فوت شود یا یک مفسده ملزمه ایجاد شود. مثلاً شخصی در زمستان در آب سرد شنا کرده و پایش چرک کرده است. حالا به دلیل این که پایش عفونت کرده است مجبورند پایش را قطع کنند. این جا مصلحت داشتن پا فدای مصلحت اقوی یعنی زنده ماندن می‌شود. شخص نباید از اول خودش را در آب بیاندازد که با این گرفتاری مواجه شود. در باب تزاحم یک مصلحت ملزمه کم فدای مصلحت اقوی می‌شود. مگر مجبوری که خودت موضوع تزاحم را ایجاد کنی؟

اگر قرار باشد رابطه طلاق و نکاح از باب مصلحت ملزمه باشد، باید اصلاً طلاق حرام باشد. چون طلاق یک مصلحت ملزمه داشته است و ازدواج هم مصلحت ملزمه داشته است. فرض این است که شما دارید مصلحت ملزمه بقای زوجیت را با این طلاق از بین می‌برید. نباید طلاق بدهید که این تزاحم پیش بیاید و باید طلاق حرام باشد. البته توجه داشته باشید که شاید این که طلاق ابغض الاشیاء است اشاره به این نکته باشد که بقای زوجیت مصلحت دارد، ولی مصلحت ملزمه ندارد. اگر مصلحت ملزمه داشته باشد، باید طلاق حرام باشد. معنای عدم حرمت طلاق این است که چه بسا بقای ازدواج مصلحت داشته باشد - که از ابغض الاشیاء بودن طلاق این مطلب استفاده می‌شود - ولی مصلحتش در حد مصلحت ملزمه نیست. بنابراین عدم الطلاق در مصلحت ملزمه استمرار زوجیّت دخالت دارد. بنابراین از باب تزاحم ملاکات ملزمه نیست و در نتیجه قاعده مقتضی و مانع در مورد آن جاری نیست.

3نکته دیگر

تصور می‌کنم نکته سومی این جا هست که عقلا در اموری مثل زوجیت، ملکیت، حریت، رقیت و این جور اعتبارات، تا مزیل آن‌ها ثابت نشود حکم به بقا می‌کنند. اگر چه به طور کلی در شبهات حکمیه اطلاق ادله شرعیه خاص استصحاب شامل نشود، ولی یک بنای عقلا در جریان استصحاب در این موارد وجود دارد یا بفرمایید که قاعده مقتضی و مانع در این جور موارد عقلائاً جاری می‌شود. در مورد این که جوهره این قاعده عقلائیه چیست نمی‌خواهم بحث کنم. بحث من این است که مثلاً اگر من مالک یک شیء هستم و احتمال دارد یک معامله روی این انجام شده باشد و از ملک من خارج شده باشد، به شبهه موضوعیه نه به شبهه حکمیه. من نمی‌دانم که آیا عربیت شرط هست یا نیست. اگر با فارسی خواندیم عقلا این جا چه می‌کنند؟ آیا می‌گویند آن ملکیت از بین رفت؟ این طور نیست. حتی در شبهات حکمیه هم تا مزیل این جور اعتبارات ثابت نشود، حکم به بقای آن می‌کنند. اگر چه به طور کلی در شبهات حکمیه نتوانیم حکم به بقا کنیم، ولی در اعتباراتی مانند زوجیت، ملکیت، رقیت و حریّت اصل عقلایی این است که تا مزیل آن به دلیل معتبر ثابت نشود، حکم به بقای این اعتبارات می‌کنند.[13] [14]

ممکن است بر خلاف مطالبی که ما گفتیم، گفته شود که اصل در انشائات این است که بر طبق انشای من شیء واقع شود و این که من الآن انشای طلاق کنم و بین منشأ و انشاء فاصله بیفتد، خلاف ارتکاز عقلایی است. امکان دارد این طوری جواب بدهید که ما نمی‌دانیم ادله شرعیه به چه نحو است. زمانی ادله شرعیه را نسبت به زوجه بودن و زوجه نبودن مهمل می‌دانید و می‌گویید ادله شرعیه نسبت به این موضوع هیچ مطلبی نگفته است. اگر هیچ مطلبی نگفته باشد، آن اصل عقلایی با عدم ردع شارع امضا می‌شود. ولی ممکن است بگوییم که ادله شرعی این جا تعارض دارند؛ از بعضی ادله شرعیه زوجه بودن معتده و از برخی ادله شرعیه عدم زوجیت او استفاده می‌شود. اگر نتیجه بحث ما این باشد که علت این که ما نتوانستیم تصمیم‌گیری کنیم تعارض الادله است، در صورتی که تعارض الادله باشد، امضای شرع احراز نمی‌شود و چون امضای شرع احراز نمی‌شود، نمی‌توانیم به بنای عقلا اعتماد کنیم.

ممکن است کسی بگوید که عقلا قانونی دارند که تا وقتی که ردع سیره آن‌ها احراز نشود به آن سیره عمل می‌کنند. حاج آقا مدعی این هستند و کاملاً درست است که عقلا یک سیره فوقانی دارند که تا وقتی قانون‌گذار قانونی بر خلاف قانون سابق ذکر نکرده باشد و تا زمانی که ردع احراز نشود، به آن قانون اخذ می‌کنند.

.