درس خارج فقه استاد سیدجواد شبیری
96/07/22
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : خلاصه بحث جلسه گذشته
صحبت پیرامون روایاتی بود که در مورد اجتماع جدّ و أَخ وارد شده، جدّ را به منزله أخ من أب قرار داده و گفته است انّ الجدّ یقاسم الإخوه. بحثهای آن به تفصیل گذشت و عرضمان این بود که حتی در روایاتی که هر دو جدّ و أخ را مطلق گذاشته است، مراد جدّ أبی است و روایات متعرض مسئله جدّه چه أبی چه امّی و همچنین جدّ امّی نشدهاند. در واقع عمدتاً ناظر به آن قولی است که در میان عامه مطرح بوده است، با توضیحاتی که در جلسه قبل گذشت.
حکم جدّ امّی، جدّه امّی و جدّه أبی
حال حکم این سه مورد دیگر، جدّ امّی، جدّه امّی و جدّه أبی را چه طور میتوان استفاده کرد؟ به نظر میرسد که فتوا را به دو وجه همین فتوایی که اجماعی علما است میشود استفاده کرد. یکی بحث اطلاق مقامی است. در روایات ما اشاره شده است که جدّه أبی و جدّ و جدّه امّی ارث میبرند. اصل ارث بردن اینها ذکر شده اما نحوه ارث بردن بیان نشده است. گاهی میگوییم در عدم ذکر نحوه ارث بردن به چیزی اعتماد شده است، چون بالاخره باید تا وقت عمل حکم اینها بیان شده باشد. اینکه هیچ چیزی ذکر نشده باشد، ملازمه عرفیهای وجود دارد که در این احکام فرقی نیست، یعنی اگر جدّ به منزله أَخ باشد، جدّه هم به منزله أُخت است. عرف در این جور موارد ملازمه عرفیهای میبیند و اگر شارع مقدس این ملازمه را قبول نداشته باشد باید تخطئه کند. سکوت از ذکر حکم خاص و عدم تخطئه شارع مقدّس، نشانگر امضای ملازمه عرفیهای است که در این جور موارد وجود دارد، شبیه همان بحثهایی که قبلاً هم در مورد اطلاق مقامی عرض میکردم. مثلاً فرض کنید روایات ما در بحث غسل حیض گفتهاند زنی که حائض است غسل کند. این کلام در مقام بیان اصل تشریع است اما چگونگی غسل را ذکر نکرده است. ولی روایات دیگری که در مورد غسل جنابت آمده و شرایط و کیفیت را گفتهاند، برای افهام این معنا که غسل حیض هم شبیه جنابت است کافیاند. اکتفا کردن به مشابهات یکی از شیوههای بیان است که در واقع به اطلاق مقامی بازگشت میکند.
اطلاق مقامی
عبارتی از مرحوم فضل بن شاذان در کافی وارد شده که تصوّر میکنم در واقع روحش به همین بحث اطلاق مقامی برمیگردد، نه به قیاسی که فضل بن شاذان به آن متّهم شده است. چون مرحوم صدوق در بعضی جاها فضل بن شاذان را متهم به قیاس کرده و فرموده است: هذا سبیل من یقیس.[1] فکر میکنم این بحث قیاس نیست، همین ملازمه عرفیّهای است که از سکوت حکم به وسیله حکم مشابه دیگر استفاده میشود و از باب اطلاق مقامی است. عبارتش را میخوانم. ممکن است در بعضی موارد ایشان اشتباه کرده باشد و چنین اطلاق مقامیای درست نباشد، بعضی جاها تطبیقاتی دارد که به نظر درست نمیآید، ولی فکر نمیکنم قضیهاش قیاس به آن شکلی که قیاس باطل است باشد.
پاسخ سؤال: در مقام بیان هم نیاید ولی خود ائمه باید بیان کنند. خود ائمه: فرمودهاند اینها ارث میبرند اما کیفیت ارث بردن را ذکر نفرمودهاند.
پاسخ سؤال: آن را قبلاً توضیح دادیم که جایی که حکم خاصی وجود داشته باشد، شبیه بحث معهود شرعی و معهود عرفی، جایی که معهود خاص و معهود عام باشد، اگر بخواهند به آن معهود عام بسنده کنند باید ذکر شود. این جور موارد متعارف معهود خاص فهمیده می شود. بحثی که پارسال در مورد شرکت و اصالة التسویه یا اصالة التفضیل مطرح کردیم از همین بحثها است. من قطعهای از عبارت فضل بن شاذان را آورده ام. عبارت مفصلی است، به قسمتهای قبل و بعدش کار ندارم، چون بحثهایی دارد که نمیخواهم وارد شوم. میگوید خداوند در آیات مربوط به حدود فرموده که حد إماء نصف حدّ حرّات است. ایشان میگوید وقتی حکم عبید را بیان نکند و به بحث إماء اکتفا کند، برای این است که میخواهد بگوید عبید هم همین حکم را دارد.[2]
لمّا أن ذكر اللّه الإماء فقال فعليهنّ نصف ما على المحصنات من العذاب و لم يذكر الحدّ على العبيد
نسب به حکم عبید سکوت کرده است
و كان العبيد في معناهنّ في الرّقّ فلزم العبيد من ذلك ما لزم الإماء إذا كانت علّتهما و معناهما واحداً و استغنى بذكر الإماء في هذا الموضع عن ذكر العبيد
ممکن است کسی تصور کند که ایشان قیاس کرده است، ولی من فکر میکنم این قیاس نیست، بلکه میخواهد بگوید این جور جاها اگر خداوند برای عبید حکم جداگانهای داشت باید آن را ذکر میکرد. از عدم ذکر حکم در مورد عبید پیداست که به سکوت برای افهام یکسان بودن حکم عبید و اماء اکتفا کرده است.
یکی از شواهد همین اطلاق مقامی این است که مرحوم شیخ طوسی در خلاف میگوید در اینکه جدّ و جدّه حکم إخوه و أخوات را دارد، یدلّ علیه اجماع الامامیه و اخبارهم.[3] ظاهرش این است که هم اجماع و هم اخبار در این مورد وارد شده است، اما در مورد جدّات یک روایت وارد نشده است.
پاسخ سؤال: اگر بود خود شیخ طوسی; در تهذیب میآورد؛ تهذیب که برای همه روایات را آورده و قبل از خلاف هم نوشته شده است. هیچ کسی هم از این روایات نیاورده است. شاید مکرر دیده باشید که ایشان در خلاف میفرماید یدلّ علیه الاجماع و الاخبار ذکرناها فی الکتاب الکبیر که اشاره به تهذیب است، عمده اینها اشاره به تهذیب دارد، ولی هیچ در تهذیب نیست. به نظر میرسد آن قدر برایشان واضح بوده است که حکم جدّه از حکم جدّ استفاده میشود، تصوّر کردهاند که از روایات جدّ حکم جدّه استفاده می شود. این مطالب در اطلاقات مقامی استفاده میشود.
پاسخ سؤال: اشتباهی است که کردهاند.
بحث من این است که واضح بوده است. برای روات آن قدر واضح بوده است که هیچ سؤال نکردهاند.
اجماع در مسئله
اجازه دهید مکمّلی عرض کنم. بحث اول اطلاق مقامی است و بحث دوم اجماع. هیچ مخالفی تا حالا پیدا نکردهام. بگذارید تتبع اقوال این بحث در عصور متأخر تکمیل شود بعد عرض میکنم، ولی از قدیم الایام این مطلب مطرح بوده و از ابتدا که در کلمات فقهای ما این مطلب آمده، هیچ مخالفی در مسئله ذکر نشده است. همه جدّ امّی را به منزله أخ امّی و جدّه امّی را به منزله أخت امّی دانستهاند. از قدیم این مسئله مطرح بوده است.
در کافی جلد 7 صفحه 116 و 117 کلام فضل بن شاذان; را که میآورد صریحاً همین است که هم جدّه را دارد و هم تمام صور این مسئله را دارد. مقنع شیخ صدوق; صفحه 499، هدایه شیخ صدوق; صفحه 333، فقیه جلد 4 صفحه 288، کافی ابوالصلاح; صفحه 371، نهایه شیخ طوسی; صفحه 651، مبسوط جلد 4 صفحه 77 و ایجاز فی الفرائض شیخ طوسی; صفحه 273. عبارت مبسوط و ایجاز مثل هم هستند.
این عبارتها را میخوانم، برای فهم بعضی تکههای عبارت، مناسب است توضیحی بیان شود.
کلام شیخ طوسی; در ایجاز
اول عبارت ایجاز را میخوانم، چون به نظرم در مبسوط مشکل عبارتی دارد که بعد میگویم. در ایجاز ابتدا حکم من یتقرّب من قبل الأب را ذکر میکند و میفرماید جدّ در حکم أخ أبی و جدّه در حکم أخ امّی است.[4]
و أمّا من يتقرّب من قبل الامّ فليس إلّا الجدّ و الجدّة من قبلها،
این بحثی که ایشان دارد بحث ارث بالقرابه است. یک بحث ارث به تمسیه یا ارث بالفرض دارم کسانیک ه ذوی السهام هستند و خودشان سهم دارند یک عده کسانی که خودشان سهم ندارند و بالقرابه ارث می برند. ایشان می گوید
و اما من يتقرب من قبل الام فليس الا الجد أو الجدة من قبلها أو من يتقرب بهما، فإن أولادها ذوو السهام
إخوه امّی اولاد مادر هستند. بعد میفرماید:
و الجد و الجدة من قبلها يقاسمون الجد و الجدة من قبل الأب و الاخوة و الأخوات من قبله و من قبل الام
جدّ و جدّه امّی، جدّ و جدّه أبی، إخوه و أخوات أبی و إخوه و أخوات امّی همه با هم مقاسمه میکنند، نه اینکه اینها مساوی هستند، یعنی درجهشان یکی است و هیچ یک حاجب دیگری نیستند. لتساویهم فی القرابه، چون اینها از نظر قرابت در یک رتبه هستند. بعد توضیح میدهد:
لتساويهم في القرابة و تسقط تسمية كلالة الأم و كلالة الأب معا عند الاجتماع.
کلاله ام خودش فرض دارد، اگر واحد باشد سهمش یک ششم است و اگر متعدد باشند یک سوم. کلاله أَب هم همین طور است، أُخت واحد یک دوم و أُختان دو سوم. ولی اگر همه اینها با هم باشند، هم کلاله أُم باشد و هم کلاله أَب، عند الاجتماع تسمیه اینها ساقط میشود، یعنی اینها از ذوی الفروض بودن خارج میشوند و به ذوی القرابه تبدیل میشوند، قرابتبر میشوند. بعد میفرماید:
و متى اجتمعت قرابة الأب مع قرابة الأم مع تساويهم في الدرجة
وقتی قرابت أب و قرابت ام با هم جمع شوند
كان لقرابة الأم الثلث نصيب الام بينهم بالسوية و الباقي لقرابة الأب للذكر مثل حظ الأنثيين
این قانون کلی در واقع توضیح نحوه مقاسمه جدّ، جدّه، إخوه أبی و إخوه أُمّی و... است. میفرماید وقتی هم قرابه أبی داشته باشیم و هم قرابه أُمّی که این قرابه أبی میتواند از سنخ إخوه باشد و میتواند از سنخ جدّ باشد، قرابه أُمّ همهشان للذّکر مثل حظّ الانثیین در موردشان نیست. قرابه امّ ثلث میبرند که نصیب امّ است و بالسویه بینشان تقسیم میشود. و الباقی لقرابة الأب للذّکر مثل حظّ الأنثیین. همین مطلبی است که از آن استفاده میشود که جدّ أُمّی، جدّه أُمّی، أَخ أُمّی و أخت امّی، قرابة الاُمّ هستند، همه روی هم رفته یک سوم میبرند ولی بالسویه. اگر أَبی باشند همهشان دو سوم را که سهم پدر باشد میبرند ولی للذّکر مثل حظّ الأُنثیین.
کلام شیخ طوسی; در ایجاز
همین عبارت در مبسوط هم وارد شده است[5] ولی نسخه بدلی در مبسوط هست که در تسقط تسمیه کلاله الأمّ و کلاله الأب معا عند الاجتماع، تسمیه و لتساویهم فی القرابه را در کروشه گذاشته است. این لتساویهم فی القرابه مربوط به عبارت قبلیاش بوده است. تسمیه باید باشد اما لتساویهم فی القرابه نباید باشد. این زائد واقع شده است. منشأ زیاده هم این است که گاهی عبارتی از متن ساقط میشده و در حاشیه نوشته میشده است. گاهی افراد در حاشیه مطلب را خیلی درست متوجّه نمیشدهاند و علائمی هم برای این که کجای متن است خیلی روشن نبوده است و جای غیر مناسب داخل میکردهاند. گاهی مثلاً در نسخهای بالا و در نسخه دیگر پایین وارد میکرده است، بعد نسخ بعدی این دو را با هم جمع میکرده است به تصوّر این که از عبارت ساقط شده است. یکی از مناشی جمع بین بدل و مبدل همین است که یک عبارت در حاشیه میرفته است، در نسخه بعدی جایی وارد میشده است غلطاً، در نسخه بعدی جای دیگری وارد میشده است صحیحاً. این عبارت صحیح و غلط هر دو در نسخ بعدی تکرار میشده است، هم در محل صحیح و هم در محل ناصحیح.[6] اینکه در کروشه گذاشتهاند یعنی در بعضی نسخ هست و در بعضی نسخ نیست. آن نسخی که این لتساویهم فی القرابة را ندارد نسخه درست است.
بعد از ایجاز فی الفرائض، در مهذّب ابن برّاج جلد 2 صفحه 144 هم صریحاً حکم مسئله مطرح شده است.[7] کلام فقهای بعدی را بعداً خدمت شما عرض میکنم. از فقهایی که این دوره هستند تا ابن برّاج، دو عبارت دیگر هم هست که میخوانم. ظاهر این دو عبارت هم همین مطلبی است که عرض کردیم.
کلام شیخ مفید; در مقنعه
عبارت مقنعه این است:[8]
سهم الأخ مع الجد کسهم الأخ مع الأخ.
توضیح نداده است که این جدّ، جدّ أبی است یا جدّ امّی، این أخ، أبی است یا امّی. ظاهراً این عبارتهای فقها با عبارات روایات فرق دارد. عرض کردیم که روایات ناظر به اختلافی است که در میان عامه وجود دارد و قرائنی ذکر میکردیم که مراد از أخ، أخ أبی و مراد از جدّ، جدّ أبی است و... ولی عبارتهای فقها این طور نیست. اگر فقها میگویند أخ مع الجد حکمش مثل أخ مع الأخ است یعنی جدّ أبی حکم أخ أبی و جدّ امّی حکم أخ امّی را دارد، همچنان که أخ مع الأخ اطلاق دارد. این اطلاقی که در کلمات فقها هست با روایات فرق دارد، ما می گفتیم که روایات چنین اطلاقاتی ندارد و با اطلاق مقامی و... میخواستیم مسئله را حل کنیم ولی عبارات فقها این طور نیست.
و سهم الأخت مع الجدة كسهم الأخت مع الأخت و الأجداد و الجدات مع الإخوة و الأخوات كبعضهم مع بعض
حکم جدّه را نمیگویم، حکم جدّه که صریحاً ذکر شده است، حکم جدّ و جدّه امّی را میخواهم بگویم. ظاهرش این است که جدّ أبی مثل أخ أبی است و جدّ امّی هم مثل أخ امّی.
اطلاق در کلام فقها
اطلاق را در کلمات فقها قبول میکنیم، اما در روایات قبول نمیکردیم. عرض کردم چون روایات ناظر به فتوای عامّه است - با توجّه به قرائنی که ذکر میکردم - خیلی وقتها جدّ به کار میبرند و با نگاه به ذیل میبینیم جدّ أبی مراد بوده است. در آنها نمیشود جدّ را شامل جدّ امّی دانست. قرائنی که در روایات ذکر میکردیم در کلمات فقها نیست.
پاسخ سؤال: آن انصرافها که میگفتیم در کلمات فقها نیست، در روایات هست.
البته در بعضی از کلمات فقها انصراف وجود دارد، آنهایی که عین عبارتهای روایات را میآورند. فقه الرضا7 از اینها است. فقه الرضا7 که عین عبارتهای روایات را آورده است، همان اطلاقی که در مورد روایات هست در مورد فقه الرضا7 هست.[9] فقه الرضا7 بنا بر تحقیق روایت نیست. کلام کتاب النوادر شلمقانی است. اگر کتاب شلمقانی هم نباشد کتاب فقه روایی است. این کتاب فقه روایی عین روایات است و چیزی بیشتر از روایات از آن استفاده نمیشود. آن انصراف در فقه الرضا7 هست ولی عبارتهای بعدی ما مقنعه، نهایه و امثال اینها ولو به یک معنا فقه روایی هستند اما باز مثل فقه الرّضا نیستند. کتابهای فقه روایی ما مرتبه مرتبه دارد.
این عبارت سهم الأخ مع الجدّ کسهم الأخ مع الأخ و سهم الاخت مع الجدّه... عبارتهای روایات نیست، ولی خیلی هم دور نشده است، یعنی همان فرع را با الفاظی که مقداری عامتر است تعبیر کرده است. کتابی مثل فقه الرضا هیچ تصرّفی در واقع نکرده است. روایتهای فقه مأثور ما به تدریج توسعه پیدا کرده است یعنی مثلاً شرایع علی بن بابویه و فقه الرضا خیلی از روایت فاصله نگرفتهاند و تقریباً همان روایت هستند. شاید به ندرت تغییرات ناچیزی کرده باشند. ولی مثلاً مقنع و هدایه شیخ صدوق; باز مقداری از روایات دورتر شدهاند. نهایه شیخ طوسی باز مقداری از روایات دور شده است ولی همه در قالب فقه مأثور هستند.
پاسخ سؤال: نه، آنها در جاهایی هستند که ناظر به سؤالات مقدّر یا سؤالات موجود است. آن نکته انصرافی که عرض میکردم در کلمات فقها نمیآید. عبارات فقها برای بیان احکام کلیّه است، برای مسائل مورد نظری که ذکر میکردند و سؤال میشد، در روایات مطرح است ولی در کلمات فقها نیست.
در همین مقنعه قبل و بعدش احکام جدّ أبی، جدّ امّی، إخوه أبی و إخوه امّی را ذکر کرده است ولی اینجا مطلب را به صورت عام بیان کرده است. شبیه همین عبارتی در جواهر الفقه هست. عرض من این است که نحوه معنا کردن عبارتهای فقها با نحوه معنا کردن عبارتهای روایات مختلف است. البته گاهی همان نحوه بیان روایات برای بعضی از عبارات فقها اثرگذار بوده است، ولی به طور کلی در نحوه معنا کردن عبارتهای فقها و روایات باید فرق گذاشت.