< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/11/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرط نافذ بودن شروط ضمن عقد

خلاصه جلسه

در این جلسه منوط بودن صحت و نفوذ شروط ضمن عقد، به این که محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد.

شرط نفوذ شروط ضمن عقد

از جمله شرایطی که برای نافذ بودن شروط ذکر شده، این است که شرط نباید محلل حرام یا محرم حلال[1] و مخالف کتاب و احکام شرعی باشد.[2]

مراد از محلل حرام، محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی بودن شرط چیست؟

شخصی بر اساس شرط در ضمن عقد (و یا نذر و اجاره و امثال این امور که مانند شروط ضمن عقد هستند) یک امر مباحی را که فعل و ترک آن جایز است برای خود واجب یا حرام می‌کند، صحت این نوع شروط مسلم است و الا لغویت ادله شروط لازم می‌آید. حال این سوال مطرح می‌شود که چگونه این شروط صحیح و نافذ هستند در حالی که در شرع عدم وجوب و عدم حرمت فعل ثابت شده است و از شرایط نفوذ شروط این است که محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند؟

توجیه اول: عدم مانعیت مخالفت شرط با اطلاق ادله

در برخی تعابیر در جواب از این سوال، گفته می‌شود که اگر حکمی ‌به وسیله اطلاق ادله اولیه ثابت شده باشد، در این صورت ادله شروط از باب حکومت موجب رفع ید از این اطلاق می‌شود. اما اگر آن حکم به وسیله امری فراتر از اطلاق دلیل ثابت شده باشد، شروط بر خلاف آن نافذ نیستند مانند احکامی‌که ادله اولیه به صراحت بر آن دلالت می‌کند و یا مواردی که از اهل بیت علیهم السلام مثلا درباره حلیت یک حرامی ‌به وسیله شرط کردن پرسیده شده است و حضرات علیهم السلام فرموده‌اند حتی در فرض اشتراط حلیت، حرمت آن شئ باقی است.

مناقشه در این توجیه

به نظر می‌رسد این توجیه تمام نباشد زیرا اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین می‌شود. در میان شروطی که به دلیل مخالفت با احکام شرعی باطل به حساب می‌آیند، به ندرت شرطی پیدا می‌شود که مخالف حکمی ‌باشد که ادله اولیه به صراحت دلالت بر آن می‌کند و یا از شروطی باشد که به خصوص از اهل بیت علیهم السلام درباره آن سوال شده است و حضرات علیهم السلام به دلیل مخالفت آن ها با حکمی ‌خاص، حکم به عدم نفوذ آنها کرده‌اند. غالبا مخالفت شروط مخالف، با احکامی‌ است که مستفاد از اطلاق ادله اولیه است مثلا اگر در ضمن عقد شرط شود ده کیلو انگور برای تهیه شراب، برای شراب خوار تهیه شود، شرط باطل است در حالی که اطلاق ادله (نه صراحت آن) حکم به عدم جواز کمک به شراب خوار می‌کند. اطلاق ادله اقتضاء می‌کند کمک به شراب خوار جایز نباشد چه کمک کردن شرط شده باشد چه نشده باشد.[3]

توجیه دوم: عدم مانعیت مخالفت شرط با حکم ثابت برای موضوع لو خلی و طبعه

گاهی احکام به موضوعات من حیث ذات از باب لو خلی و طبعه و بدون در نظر گرفتن عناوین عرضی که ممکن است طاری شود، تعلق می‌گیرد و لذا اگر آن عناوین تحقق پیدا کند، حکم نیز تغییر می‌کند. به عنوان یک مثال عرفی، فرض کنید شخصی می‌خواهد دست خود را تکان دهد، گاهی بر این تکان دادن عنوانی که موجب وجوب یا حرمت آن شود بار نمی‌شود و گاهی متصف به چنین عناوینی می‌شود مثل این که موجب سقوط فردی یا شکستن مال دیگری است، حال اگر از عرف سوال شود، آیا اشکال دارد من دست خود را الان تکان دهم؟ عرف در پاسخ می‌گوید اشکال ندارد و مختاری این کار را انجام دهی یا ترک کنی و قید نمی زند این حکم را به این که عناوینی که موجب حرمت یا وجوب است بر آن بار نشود. وجه این عدم تقیید این است که متفاهم از حلال و جایز بودن یک شی، این است که آن شی لو خلی و طبعه و

ص107

بدون در نظر گرفتن عناوین طاری، این حکم را دارد و لذا بین حکم به اشکال نداشتن دست تکان دادن و حرمت آن در صورت طرو یک عنوان خاص، تنافی دیده نمی‌شود.

بنابراین در مواردی که بر اساس ادله اولیه، یک شی لو خلی و طبعه مباح است و فعل و ترک آن الزامی‌ندارد، اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم می‌کند و تزاحمی ‌بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی لو خلی و طبعه می‌کند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمی‌کند بلکه می‌گوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق می‌شود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل لو خلی و طبعه و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.

در نتیجه از نظر ما ادله شروط در مواردی که جاری است، بر ادله اولیه ورود پیدا می‌کند نه حکومت. ادله شروط موضوع دلیل اولی را از بین می‌برد. موضوع ادله اولیه، شی لو خلی و طبعه بدون طرو عناوین عرضی می‌باشد و دلیل نفوذ شرط می‌گوید چنین عنوانی با اشتراط حاصل شده است. بله اگر یکی از شرایط نفوذ شروط، این نباشدکه نباید عناوین محلل حرام، محرم حلال و مخالف احکام شرعی بر شرط صدق کند، ممکن بود قائل به حکومت ادله شروط بر ادله اولیه شویم اما با توجه به این که این مورد از شرایط صحت و نفوذ شروط ذکر شده است، نفوذ شرط متوقف است بر این که حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه ثابت شده باشد و الا اگر مستفاد از ظهور (و اطلاق نیز از اقسام ظهور است) یا نصوصیت ادله اولیه این باشد که حکم برای موضوع علی کل تقدیر ثابت است در این صورت شرط مخالف این حکم، مصداق آن عناوین و غیر نافذ خواهد بود.

مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید

مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید، اطلاق ادله اولیه نیست بلکه مراد ایشان اطلاق عقد است یعنی شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث (اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.

اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.

بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمی‌آورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.

این معنا مراد سید از «اطلاق» می‌باشد. و لذا اشکالی به عبارت ایشان متوجه نمی‌شود.

سوال: با توجه به بیانات حضرتعالی، اگر کسی در یک عقد دیگری، عدم اقدام به فسخ را شرط کند، آیا شرط صحیح است و نباید اقدام به فسخ مضاربه شود؟ در حالی که خود عقد مضاربه مطلق است و چیزی به آن ضمیمه نشده است.

پاسخ: مراد از «اطلاق» این نیست که در خود عقد به شکل قید متصل چیزی ضمیمه نشود، بلکه مقصود این است که فقط عقد مضاربه باشد و هیچ ضمیمه دیگری اعم از متصل (مثل این که در خود عقد عدم فسخ را شرط کنند) و یا منفصل مثل مثال شما که سید هم در متن آن را ذکر کرده است، وجود نداشته باشد.

تشخیص صغری مخالفت شرط با احکام شرعی

با توجه به بیانی که در بالا ارائه کردیم گاهی حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه بار شده است و لذا با طرو عناوین دیگر قابل تغییر است و گاهی احکام به موضوع با در نظر گرفتن تمام عناوین، تعلق گرفته است که در این صورت حکم با طرو عناوین دیگر تغییر نمی‌کند. در صورتی که حکم از قبیل اول باشد مخالفت با آن، مانع نفوذ و صحت شروط نیست اما اگر حکم از قبیل دوم باشد، مخالفت با آن موجب بطلان و عدم نفوذ شروط می‌شود زیرا همچنانکه بیان کردیم از جمله شرایط نفوذ شروط این است که مخالف با احکام شرعی نباشند.

بر این اساس این سوال مطرح می‌شود که ما چگونه می‌توانیم تشخیص دهیم که حکم ثابت برای موضوع از کدام نوع است؟

به نظر می‌رسد به حسب غالب، مباحات، لا اقتضایی هستند و با طرو عناوین عرضی قابلیت تغییر دارند و لذا می‌توان با ادله نفوذ شرط، فعل یا ترک آن را الزامی‌کرد. در مقابل، محرمات و الزامیات لا اقتضاء نیستند بلکه دارای ملاک هستند و مقتضی چیزی می‌باشند. در این موارد، شروط مخالف با آن ملاک و مقتضا نافذ نیستند زیرا مستفاد از ادله شروط این نیست که حکم ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می‌شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای حکم مستفاد از ادله اولیه نباشند و لذا در مواردی که ملاکی بر خلاف ملاک شرط وجود دارد تزاحم به وجود نمی‌آید.

بنابراین مواردی را که آقایان به عنوان نقض ذکر کرده‌اند امور مباحی هستند که عرف می‌گوید شروط بر خلاف آن، از موارد تزاحم بین ملاک در احکام شرعی و بین ملاک در شروط و تقدم ملاک شروط به دلیل اهم بودن نیست بلکه می‌گوید در این موارد ملاک و اقتضایی در حکم شرعی نسبت به مفاد شرط وجود ندارد. و الا اگر حکم شرعی ملاکی بر خلاف شرط داشته باشد شرط باطل است.

در موارد دیگر نیز این گونه است مثلا رفتن حج برای غیر مستطیع واجب نیست ولی با استطاعت واجب می‌شود یعنی عدم وجوب عن لا اقتضاء است و با طرو عنوان استطاعت واجب می‌شود نه این که عن اقتضاء و ملاک واجب نشده است و سپس با تحقق عنوان استطاعت که

مقتضی و ملاک وجوب دارد شارع از باب تزاحم و ترجیح ملاک استطاعت، از روی ناچاری حکم به وجوب کرده است زیرا اگر عدم وجوب عن اقتضاء و ملاک باشد، باید مستطیع کردن خود، مبغوض شارع باشد.

سوال: آیا می‌توان گفت در واقع، ادله نفوذ شروط، شامل مواردی می‌شود که مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق نباشند؟

پاسخ: تعهد به شروطی که مخالف الزامیات هستند، مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق می‌باشد اما شروط مخالف اباحه این گونه نیست.

بنابراین اگر در جایی اقدام به فسخ مباح است و فعل و ترک ذاتاً مانعی ندارد، می‌توان عدم آن را شرط کرد و صحیح و الزامی‌ می‌شود.

پرسش: آیا این شرط عدم اقدام به فسخ منافاتی با عقد مضاربه که مقتضی جواز است ندارد؟

پاسخ: همچنانکه در بالا بیان کردیم ظواهر ادله اولیه اقتضاء می‌کند که جواز اقدام به فسخ که مباح می باشد، حکمی‌ است که من حیث نفسه ثابت می‌باشد و نسبت به ترک و فعل لا اقتضاء است بنابراین می‌توان با شرط ترک، آن را الزامی‌کرد. بین تکلیف و وضع هم فرق وجود ندارد. مثلا شما خانه ای را اجاره می‌دهید و یا می‌فروشید و شرط می‌کنید که برای مدت مشخصی از آن استفاده کنید. این شرط حق استفاده کردن را که حکم وضعی است برای شما ثابت می‌کند و این نوع وضعیات اشکال ندارد. اما حکم در باب محرمات و الزامیات فرق می‌کند که بیان شد.

کلام آقای حکیم

«إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن‌ يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»[4]

آقای حکیم می‌فرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود (لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمی‌تواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمی‌تواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم می‌آید که محال است.»

ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور می‌شود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود می‌آید که محال است.

مناقشه در کلام آقای حکیم

جواب از این اشکال خیلی واضح است زیرا وجوب وفا به شرط متوقف است بر حدوث عقد و تحقق اشتراط عدم فسخ در ضمن آن، ولی حدوث عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط نیست بلکه بقا عقد (نه حدوث آن) متوقف بر وجوب وفا به شرط می‌باشد حتی می‌توان گفت بقا عقد متوقف بر نفس وجوب وفا نیست و تنها با التزام عملی به عدم اقدام به فسخ محقق می‌شود. بنابراین متوقف و متوقف علیه فرق دارند و دور به وجود نمی‌آید.

سوال: آیا لزوم متوقف بر بقا عقد نیست؟

پاسخ: لزوم عقد متوقف بر بقا عقد نیست تا شما بگوید چون بقا هم متوقف بر لزوم است دور به وجود می‌آید. بلکه لزوم عقد متوقف است بر این که عقدی حادث شود و عدم اقدام به فسخ در آن شرط شود و سپس شارع حکم به وجوب وفا به آن شرط کند. بنابراین حکم به بقا عقد بعد از حدوث آن همراه با این شرط، مستلزم دور نیست. همچنانکه در جاهای دیگر وقتی شارع می‌گوید اگر حج یا نماز را شروع کردی باید ادامه دهی، شما می‌گویید این حکم (وجوب ادامه) مستلزم دور نیست و لذا اشکالی ندارد.

 


[3] کان استاد می‌خواهند بفرمایند اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین می‌شود. و لذا لازمه این توجیه، حمل ادله اشتراط عدم مخالفت با احکام شرعی در صحت شروط، بر فرد نادر می‌باشد که جائز نیست.

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo