< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/10/19

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع:مضاربه با مغشوش و شرطیت معلوم بودن مال مضاربه

خلاصه بحث

در این جلسه مضاربه با درهم و دینار مغشوش و همچنین شرطیت عدم جهالت در مال مضاربه مورد بحث قرار می‌گیرد.

مضاربه با درهم و دینار مغشوش

تا اواخر زمان علامه، بسیاری از فقهایی که شرطیت درهم و دینار بودن مال مضاربه را قبول نموده‌اند، حکم به عدم صحت مضاربه با درهم و دینار مغشوش کرده‌اند.

شیخ طوسی در خلاف[1] و مبسوط[2] ، ابن حمزه در وسیله،[3] ابن زهره در غنیه،[4] ابن ادریس در سرائر[5] ، کیدری در اصباح،[6] یحیی بن سعید در الجامع للشرائع،[7] سبزواری در جامع الخلاف،[8] و حتی علامه در سه کتاب ارشاد،[9] قواعد[10] و تحریر[11] ، مضاربه با هر گونه درهم و دینار مغشوش را غیر صحیح می‌اند.

مرحوم علامه برای اولین بار در تذکره[12] ، قائل به تفصیلی شده‌[13] شهید ثانی در مسالک،[14] حاشیه شرائع[15] و حاشیه نافع،[16] صاحب حدائق[17] ، صاحب جواهر[18] و صاحب انوار الفقاهه[19] آن را پذیرفته‌

علامه بین قرارداد با درهم و دینار مغشوش که با آن در خارج معامله صورت می پذیرد و غیر آن تفصیل داده و در فرض اول حکم به صحت کرده‌ است.

تقیید صحت مضاربه با مغشوش رایج

در کلام شهید ثانی در حاشیه ارشاد و ظاهر کلام محقق اردبیلی در مجمع الفائدة، صحت مضاربه با مغشوش منوط به معلوم بودن مقدار خلیط و مورد معامله قرا گرفتن، شده‌ است.

کلام شهید ثانی

«إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جريان المعاملة به.»[20]

شهید ثانی می‌فرماید: «مضاربه با درهم و دینار مغشوش صحیح نیست مگر اینکه میزان خلیط مشخص و معلوم باشد و در خارج با آن معامله انجام شود.»

کلام مجمع الفائده

«و أمّا المغشوشة فالظاهر أن لا مانع من الجواز فيها، لما تقدّم، و عدم صلاحيّة الغشّ للمانعية، الّا ان يكون غير معلوم، و لا يعامل بها و حينئذ لا يجوز لذلك.»[21]

محقق اردبیلی می‌فرماید: ««غش» مانع از صحت مضاربه نیست مگر در صورتی که مقدار غش معلوم نباشد و با آن معامله صورت نگیرد.»

مراد از «الّا ان يكون غير معلوم» این نیست که اصل غش مجهول باشد زیرا در این صورت نیازی به استثناء نخواهد بود چون اگر مضاربه در فرض اصل وجود غش، باشد، به طریق اولی در فرض شک و عدم علم به وجود آن، صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده و روایت در مضاربه با مغشوش

اگر طرفین با رضایت اقدام به عقد مضاربه با درهم و دینار مغشوش کنند، مقتضی قاعده صحت قرارداد می‌باشد حتی اگر معامله با آن رواج عمومی نداشته باشد و میزان غش نیز مشخص نباشد.

اما بر طبق روایت محمد بن مسلم، معیار صحت معامله با مغشوش این است که در بین مردم، معامله با آن رایج باشد.و اطلاق آن فرض جهل به میزان غش و خلیط داشتن را شامل می‌

از سوی دیگر، چون مضاربه معامله است بنابراین مغشوش بودن مال مضاربه موجب بطلان می‌شود مگر مغشوشی باشد که استفاده از آن در معاملات رواج دارد.

سوال: رواج معامله با این نوع دراهم و دنانیر مغشوش به چه معنا است؟ آیا این رواج به این معنا هست که مردم مثلاً مغشوش را به جای سالم به کار می‌برند؟ یا مراد این است که مردم به عنوان مغشوش به کار می‌برند ولی قیمت کمتری برای آن قائل هستند؟

پاسخ: فرق نمی‌کند. مهم این است که معامله با آن، متعارف و رایج باشد. البته متعارف این است که مردم معمولا قیمت کمتری برای اینها قائل هستند اما اگر طرفین معامله توافق کنند که به قیمت معمول یا بالاتر معامله کنند، صحیح است.

سوال: آیا مغشوش بودن با غش در معامله ملازمه‌ای ندارد؟

پاسخ: نه چنین ملازمه وجود ندارد.

سوال: آیا مضاربه با مغشوشی که مورد معامله قرار نمی‌گیرد صحیح است به این نحو که مالک، چنین مغشوشی را بر طبق عقد مضاربه به عامل می دهد تا ابتدا آن را آب و سپس با آن کار کند؟

پاسخ: ظاهر روایت این است که در چنین فرضی نیز مضاربه باطل است زیرا مال مضاربه مغشوشی است که استفاده از آن در معاملات رایج و متعارف نیست. بله اگر مالک به عامل برای آب کردن و انعقاد عقد مضاربه بعد از آن وکالت دهد و عامل نیز بعد از آب کردن آن، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

شرطیت معلوم بودن مال المضاربه

یکی از شرایط صحت که در عروة ذکر شده این است که مقدار مال مضاربه و سرمایه معلوم باشد.[22] ولذا در مواردی که طرفین یا یک طرف، مقدار مال مضاربه را نمی‌دانند مضاربه صحیح نیست و لو اینکه عامل بعد از اجرای عقد مضاربه، از جانب مالک وکیل باشد تا مقدار آن را تعیین کند. بنابراین اگر مالک به عامل بگوید آنچه در کیسه یا صندوق هست را به عنوان مال مضاربه به تو می دهم تا با آن کار کنی و در مقابل در حصه‌ای از سود شریک باشی، مضاربه باطل است. بله اگر مالک به عامل وکالت دهد تا ابتدا مقدار آن را مشخص و سپس صیغه مضاربه را اجرا نماید، و عامل نیز بعد از تشخیص مقدار، عقد را جاری کند مضاربه صحیح خواهد بود.

مقتضای قاعده

در صورتی که مال مضاربه در هنگام عقد مجهول است اما عامل از جانب مالک وکالت در تعیین مقدار آن را دارد، طبق قاعده، مضاربه صحیح است زیرا اگر چه در هنگام عقد قرادارد جهالت وجود دارد اما عامل طبق وکالت اقدام به تعیین و اخبار از مقدار آن می‌کند و مطابق قرارداد امین نیز می باشد و لذا از حیث قاعده دلیلی بر بطلان این عقد نیست.

ولی اطلاق کلام مشهور مانند شیخ در خلاف[23] و غیر ایشان اقتضاء می‌کند که مضاربه در فرض جهالت مقدار حتی در این فرض، باطل باشد. ولی بر خلاف مشهور شیخ در مبسوط[24] بعد از نقل خلاف در مضر بودن جهالت، می‌

استدلال به غرر برای اثبات بطلان

برای اثبات بطلان عقد در فرض جهالت مقدار مال مضاربه، به عدم جواز غرر در معاملات استدلال شده است که بر طبق آن باید در هنگام تحقق معامله، غرر و جهالتی وجود نداشته باشد و از سوی دیگر معامله و الزام و التزام با نفس عقد محقق می شود و لذا نباید در حین عقد جهالت باشد.

اشکالی که به این استدلال می شود عبارت است از این که چه دلیلی بر مبطلیت غرر در مطلق معاملات وجود دارد؟[25]

در دفع این اشکال دو وجه وجود دارد که ما ذکر و بررسی می کنیم.

وجه اول: تعدی از دلیل بیع

اولین وجه این است که بر طبق روایات وارده، پیغمبر صلی الله علیه و آله از بیع غرر نهی فرموده اند[26] و ما از بیع تعدی می‌

ممکن است در اشکال به این وجه گفته شود تعدی از بیع به مضاربه صحیح نیست زیرا فقهاء مشروعیت اصل مضاربه را پذیرفته‌

وجه دوم: عمومیت ادله

وجه دوم این است که از مجموع روایات و ادله وارده در ابواب مختلف می‌توان دریافت که غرر مطلقا مضر است و اصل بر عدم جواز هر نوع معامله غرری می باشد مگر با دلیل خاص استثناء شود.

یک نمونه از آن روایات، روایاتی است که در باب خرید مثلا ماهی ای که در دریا است وارد شده است. بر طبق آن روایات، حضرت علیه السلام می‌فرماید فروش ماهی ای که در دریا هست و هنوز صید نشده است جایز نیست و در تعلیل عدم جواز می فرمایند: «فانه من الغرر».

این تعلیل عمومیت دارد و شامل غیر بیع نیز می شود و لذا هیچ نوع معامله غرری جایز نمی‌

ما در گذشته به این استدلال اشکال کرده‌ایم و آن را تمام ندانسته‌

اشکال ما این است که اثبات عدم جواز هرگونه معامله غرری از چنین تعلیلی منوط به تعیین مرجع ضمیر در «فانه» می‌باشد و این واضح نیست. زیرا اگر مرجع ضمیر «ماهی» باشد معنای تعلیل عبارت است از این که بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا ماهی غرر و مجهول می‌

اما اگر ضمیر به خود بیع برگردد معنای تعلیل این خواهد بود بیع ماهی قبل از صید جایز نیست زیرا چنین بیعی مجهول و غرری است.

بر این اساس می‌گوییم بیع خصوصیتی ندارد بلکه از این حیث که نوعی معامله است اشکال دارد در نتیجه عمومیت تعلیل حکم به بطلان هرگونه معامله غرری می‌کند.

اما با توجه به این که مرجع ضمیر واضح نیست که به بیع یا مبیع بر می گردد و از طرفی ادعای بنای عقلا هم تمام نیست، لذا نمی توان عدم جواز مطلق معاملات غرری از جمله مضاربه در این فرض را ثابت کنیم.

سوال: آیا از عمومیت تعلیل نمی‌شود استفاده کرد؟ مثلا «لانه حامض» در عبارت «لا تأکل الرمان لإنه حامض» عمومیت ندارد؟

پاسخ: به نظر ما تعلیل عمومیت دارد اما میزان و محدوده عمومیت مستفاد از تعلیل منوط به تعیین مرجع ضمیر می‌

اشکال: در استفاده عمومیت از تعلیل فرق نمی کند مرجع ضمیر کدام یک از احتمالات باشد.

پاسخ: همچنانکه در رد استدلال بیان کردیم به حسب نوع مرجع ضمیر در تعلیل، معنا و عمومیت مستفاد از آن فرق می کند بنا بر ارجاع آن به ماهی، معنا عبارت است از این که بیع ماهی جایز نیست زیرا ماهی امر مجهولی است در نتیجه با استناد به این تعلیل می توان گفت بیع هر امر مجهولی اعم از ماهی و غیر آن جایز نیست اما نمی توان از بیع نیز تعدی کنیم زیرا در تعدی محمول قضیه حفظ می شود و تنها در موضوع توسعه داده می شود و لذا نمی توان گفت با توجه به این تعلیل، خوردن چیزی که مقدارش مجهول هست نیز جایز نمی‌باشد. زیرا این رفع ید از محمول قضیه است که درست نیست.


[15] حاشية شرائع الإسلام، ص451 «قوله: و لا يصحّ بالفلوس، و لا بالورق المغشوش. هذا إذا لم يكن متعاملًا بالمغشوش، فلو كان معلوم الصرف بين الناس صحّ جعله مالًا للقراض، كما تجوز المعاملة به.».
[16] در حاشیه المختصر النافع چنین مطلبی وجود ندارد.ممکن است مراد استاد حاشیه ارشاد باشد همچنانکه در درس سیزدهم فرمودند:« اولین بار علامه و تنها در تذکره، تفصیلی را ذکر کرده که محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک، حاشیه شرائع و حاشیه ارشاد پذیرفته اند.».
[20] حاشية الإرشاد، ج‌2، ص361« قوله: «أو بالمغشوشة»‌ إلّا مع العلم بقدر الغشّ و جريان المعاملة به.».
[22] العروة الوثقى، سيد يزدي، ج‌2، ص640 «الثالث أن يكون معلوما قدرا و وصفا و لا يكفي المشاهدة و إن زال به معظم الغرر.».
[23] الخلاف، شیخ طوسی، ج‌3، ص469. «مسألة 17: لا يصح القراض إذا كان رأس المال جزافا.»
[24] المبسوط في فقه الإمامية، شیخ طوسی، ج‌3، ص199. «و قال قوم يصح القراض بمال مجهول فإذا كان حين المفاصلة يكون القول قول العامل في قدره، فان كان مع واحد منهما بينة فالبينة بينه رب المال، لأنها بينة الخارج و إن كان في السلم لا يصح، و هذا هو الأقوى عندي»
[25] كتاب نكاح، زنجانى، ج‌10، ص576 «‌استاد در کتاب النکاح نیز این بحث را مطرح کرده اند که ما آن را نقل می کینم:« بحث غرر هم كه در معاوضات ديگر باعث بطلان است در اينجا مضرّ دانسته شده است چون ماهيت نكاح با معاوضات ديگر متفاوت است و بعلاوه، خود دليل غرر محل بحث است كه شامل نكاح مى‌شود يا نه؟ چون روايتى كه در عيون نقل شده و نيز رواياتى كه از طرق عامه نقل شده متضمن نهى پيامبر صلى الله عليه و آله از بيع الغرر است و روايتى كه از مطلق غرر نهى كرده باشد، نداريم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتيم كه بعضى‌ها خواسته‌اند به عموم تعليل استدلال كنند چون در بعضى از روايات وارد شده كه مثلًا فروش طير در آسمان جايز نيست «فانّه من الغرر» يا فروش ماهى در دريا جايز نيست «فانّه من الغرر» لذا گفته‌اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الّا ما خرج بالدليل مثل صلح. ولى ما گفتيم اين روايات اجمال دارند چون مشخصنيست ضمير «فانّه» به بيع بر مى‌گردد يا به مبيع.در صورت اول مى‌توان به واسطه عموم تعليل به ساير معاوضات تعدّى كرد اما در صورت دوم نمى‌توان تعدّى كرد چون مفاد تعليل اين مى‌شود كه مبيع مجهول الاصطياد مصداق غرر است بنابراين از خصوصآن موضوع تعدّى مى‌كنيم اما از حكم و متعلق آن تعدى به امور ديگر نمى‌شود همانطور كه اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسكر مفاد تعليل اين مى‌شود كه لا تشرب المسكر يعنى از خصوصخمر تعدى مى‌كنيم به مطلق مسكر اما متعلق حكم يعنى شرب محفوظ است و لذا حكم ماليدن خمر به بدن استفاده نمى‌شود.پس با توجه به اجمال اين روايات نمى‌توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست.».

BaharSound

www.baharsound.com, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo