< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

94/10/15

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اشتراط نقدین در مال مضاربه

ادعای اجماع بر مشروعیت مضاربه

بسیاری از فقهاء ادعای اجماع بر اصل مشروعیت و صحت قرارداد مضاربه کرده‌اند. برخی مانند شیخ طوسی در خلاف[1] و مبسوط[2] ادعای اجماع امت و مسلمین بر این مطلب نموده‌اند.

در مقابل، ازکلام عده‌ای همچون شیخ مفید در مقنعه[3] ، شیخ طوسی در نهایه[4] ، سلار در مراسم[5] و ابوالصلاح حلبی در الکافی فی الفقه[6] ، عدم مشروعیت استفاده می‌شود همچنانکه علامه حلی[7] و به تبع ایشان عده زیادی از فقهاء مانند فخر المحققین فرزند علامه در ایضاح الفوائد[8] ، سید عمید الدین خواهر زاده علامه در کنز الفوائد[9] ، ابن فهد در المهذب البارع[10] و فاضل مقداد در التنقیح الرائع[11] ، قول به عدم مشروعیت را به ابن براج نسبت داده‌اند البته برخی به جای این عنوان، از عنوان «القاضی »[12] استفاده نموده‌اند که اشاره به ابن براج دارد.

عبارات شیخ مفید و شیخ طوسی در مباحث گذشته مطرح و سعی شد به گونه‌ای توجیه شود که مخالف قول به مشروعیت نباشد و لذا با ارایه قرائن از عباراتشان، تبیین کردیم که ممکن است کلام این دو، ناظر به جایز بودن عقد مضاربه باشد که مورد پذیرش دیگر فقهاء نیز هست. درباره نسبت قول به عدم مشروعیت به ابن براج نیز بیان شد که ایشان در المهذب[13] و جواهر الفقه[14] تصریح به مشروعیت نموده‌است ولی احتمال دارد در کتاب «کامل» نظر مخالفی داشته و علامه قول ایشان را از آن کتاب نقل کرده است.

اما سلار در کلامی صریح می‌فرماید: «عقد مضاربه باطل است و لذا شراکت در سود محقق نمی‌شود ولی مالک باید اجرت المثل را پرداخت کند.»[15]

کلام ابوصلاح را نیز در ادامه مباحث نقل و مورد بررسی قرار خواهیم داد.

جمع بین دو قول

فاضل آبی در کشف الرموز بعد از نقل قول به تحقق شراکت در عقد مضاربه و قول به ثبوت اجرت المثل و عدم شراکت در سود، می فرماید: «عده ای این اختلاف را ظاهری دانسته‌اند و دو راه برای جمع بین دو قول ارائه کرده‌اند.»[16]

ما این دو جمع را نقل و نقد و بررسی می‌کنیم.

جمع اول: ناظر بودن قول به ثبوت اجرت المثل، به فرض مضاربه‌های باطل

فاضل آبی می‌فرماید: «عده‌ای معتقدند همه اصحاب قائل به مشروعیت مضاربه و تحقق شراکت در سود می‌باشند و کلام کسانی که حکم به ثبوت اجرت المثل و عدم شراکت کرده‌اند ناظر به موارد فساد مضاربه است که فقهاء فرموده‌اند شراکت به دلیل فساد قرارداد محقق نمی‌شود اما عامل در قبال عملی که انجام داده مستحق اجرت می باشد.»[17]

نقد جمع اول

به نظر ما این جمع بسیار بعید است و نمی توان عبارات عده‌ای مانند شیخ مفید، شیخ طوسی، ابوالصلاح حلبی، و سلار را فقط ناظر به مضاربه‌های فاسد دانست.

جمع دوم: ناظر بودن قول به صحت، به استحباب عمل به تعهدات در ضمن عقد باطل

ایشان در ادامه می‌گوید: «صاحب واسطه[18] در مقام جمع بین دو قول می‌فرماید: همه اصحاب قائل به عدم مشروعیت و صحت مضاربه می‌باشند و لذا بر طبق قاعده تنها پرداخت اجرت المثل بر مالک واجب است اما مستحب است اداء این اجرت از ربح باشد به این شکل که اگر اجرت المثل کمتر از حصه‌ای است که برای عامل در قرارداد قید شده، مستحب است همان مقدار حصه مورد توافق به عنوان اجرت پرداخت شود اما اگر اجرت المثل بیشتر از حصه‌ قید شده می باشد بر مالک واجب است تمام اجرت المثل را پرداخت نماید.»[19]

سوال: اگر قبول کنیم که عده‌ای مانند شیخ مفید و ابوصلاح حلبی و سلار قائل به عدم مشروعیت مضاربه هستند همچنانکه ظاهر کلام ابوصلاح این چنین است و کلام سلار نیز صریح و غیر قابل توجیه می باشد، این سوال مطرح می شود که با وجود روایات متعدد بر مشروعیت این قرارداد، چگونه این افراد حکم به عدم مشروعیت کرده‌اند؟

پاسخ: یک توجیهی که برای این قول میتوان گفت و صاحب الواسطه نیز بیان کرده، این است که مضاربه مشتمل بر غرر است زیرا حصه‌ای از سود به عنوان اجرت عامل تعیین شده است در حالی که اصل حصول و میزان آن مجهول می باشد و لذا بر طبق قاعده، این قرارداد باطل است و شراکت در سود که مفاد آن است، صورت نمی‌گیرد اما عامل در قبال عملی که به درخواست مالک انجام داده مستحق اجرت المثل می‌باشد و از طرفی دیگر روایات دلالتی بر صحت قرارداد و تحقق شراکت ندارد بلکه تنها حکم به استحباب رعایت مفاد قرارداد، در مقام پرداخت اجرت عامل، نموده است.

بنابراین این عده از فقها با این بیان اخذ به قاعده و روایات کرده‌اند.

کلام ابوصلاح حلبی به وضوح بر این مطلب منطبق است. زیرا ایشان در ابتدا می‌فرماید:

«و إذا دفع المرء الى غيره مالا ليتجر به أو متاعا ليبيعه، و جعل له قسطا من الربح، لم تنعقد بينهما شركة، و انما له في الحكم أجر مثله دون ما شرطه»[20]

با توجه به این عبارت، ایشان قراداد را باطل و حکم به استحقاق اجرت المثل و عدم شراکت عامل در سود نموده‌اند.

سپس در پایان می‌فرماید: «و الاولى الوفاء به».

از نظر ایشان، حکم مضاربه بطلان و عدم شراکت در سود است اما بهتر است که بر طبق مفاد و شروط مضاربه عمل شود.

الانصاف تخصیص قاعده با روایات

به نظر ما انصاف این است که تحفظ بر قاعده و حمل روایات متعدد بر استحباب عمل به مفاد مضاربه، بسیار بعید می‌باشد. روایات کالصریح در مشروعیت است و شهرت قوی نیز بین مسلمین اعم از شیعه و سنی بر آن وجود دارد بنابراین قاعده را تخصیص می‌زنیم و می‌گوییم علی رغم این که واقع مضاربه یک نوع اجیر شدن عامل برای انجام عملی در قبال اجر می باشد و غرر نیز مبطل اجاره است، اما جهالت و غرر موجود در آن از حیث عوض مبطل عقد نیست.

سوال: مبطلیت غرر در بیع دلیل دارد. آیا دلیلی بر بطلان معاملات دیگر به خاطر غرر وجود دارد؟

پاسخ: ما در گذشته بیان کرده‌ایم که غرر موجب بطلان اجاره می‌شود زیرا اتفاق عامه بر این بطلان می‌باشد و ردعی نیز از شارع وارد نشده است. لذا مبطلیت غرر در اجاره مانند بیع ثابت است اما در معاملات دیگر قائل به این امر نیستیم زیرا دلیل محکمی که بتوان به آن تمسک کرد وجود ندارد.

سوال: آیا بر طبق مضاربه عامل در ربح شریک است یا اینکه مانند یک اجیر می باشد ولی مالک موظف است حصه‌ای از ربح را که در عقد قید شده، به عنوان اجرت بپردازد؟

پاسخ: ظاهر فتاوا و ادله این است که بر طبق مضاربه، شراکت عامل در بخشی از سود به نحو حکم وضعی جعل شده است نه این که عامل اجیر شده باشد تا عملی را برای مالک انجام دهد و ذمه مالک به اجرت مشغول شود ولی بر او واجب تکلیفی باشد که حصه مورد توافق را به عنوان اجرت پرداخت کند.

اشتراط نقدین در مال مضاربه

آیا راس المال باید نقدین و درهم و دینار باشد؟ برخی تصریح به لزوم این شرط در صحت مضاربه کرده‌اند.

استدلال به اجماع

بسیاری برای اثبات این شرط به اجماع استدلال کرده‌اند.

ابن زهره[21] در غنیه[22] ابتدا مساله‌ای را مطرح و به اجماع استدلال می‌کند و سپس پنج مساله و حکم آن را بیان می نماید و می‌فرماید دلیل ما بر تمام این احکام اجماع طائفه است. ظاهر این است که ایشان ادعای اجماع بر تمام این پنج حکم کرده است.[23] لزوم درهم و دینار بودن راس المال، یکی از آن پنج حکم است.

علامه در تذکره می‌فرماید:

«البحث الثالث: في رأس المال.و له شروط ثلاثة:[الشرط] الأوّل: أن يكون من النقدين:دراهم و دنانير مضروبة منقوشة، عند علمائنا»[24] .

فقهای از این کلام استظهار اجماع کرده‌اند زیرا ایشان در مقام بیان نظرات فقهی در این مساله، هیچ قول دیگری و لو به عنوان قول شاذ ذکر نکرده و تنها فرموده است: «عند علمائنا»

محقق کرکی در جامع المقاصد، ادعای اجماع کرده است.[25]

شهید ثانی در شرح لمعه[26] ادعای اجماع کرده و در حاشیه شرایع علاوه بر ادعای وفاق، و می فرماید ادعای اجماعی که در مساله شده است، درست می‌باشد.[27]

در میان متاخرین نیز کسانی مانند صاحب جواهر[28] ادعای اجماع کرده اند. اما عمده ادعای اجماع در کلام فقهائی است که ذکر شد.

مناقشه در ادعای اجماع

دو مناقشه به این ادعای اجماع در کلمات فقهاء، ممکن است وارد شود که بیان می کنیم.

مناقشه اول

شیخ طوسی در خلاف و ابن براج در جواهر برای اثبات این شرط، فرموده‌اند «صحت مضاربه با درهم و دینار اجماعی است و دلیلی بر صحت مضاربه با غیر این دو وجود ندارد.»[29]

ممکن است کسی ادعا کند این کلام شیخ و ابن براج شاهد بر اجماعی نبودن مساله است زیرا اجماعی که شیخ و ابن براج ادعا کرده‌اند دلیل بر اشتراط نقدین در صحت مضاربه نیست لذا اگر اجماع بر اشتراط _همچنانکه عده ای از فقهاء_ ادعا کردن، وجود داشت، این دو باید به آن استدلال می‌کردند در حالی که ایشان به قاعده اشتغال و یقینی بودن صحت مضاربه با نقدین و عدم دلیل بر صحت مضاربه با غیر این دو، استناد نموده‌اند.

نقد مناقشه اول

اگر در زمان ما این گونه استدلال بر شرطیت یک شئی شود، معلوم می‌شود مساله اجماعی نیست. اما نمی‌توان از کلام شیخ و اتباع ایشان مانند ابن براج چنین برداشتی کنیم زیرا مخاطب این‌ها اعم از امامیه و اهل سنت بوده است و مساله نیز مورد اختلاف واقع شده است. لذا شیخ در مقام استدلال در مقابل اهل سنت فرموده: صحت مضاربه با نقدین مورد قبول ما و شما هست ولی مضاربه با غیر این دو مشکوک است و دلیل نیز وجود ندارد بنابراین باید به این قدر متیقن اخذ کرد.

بر این اساس استدالال شیخ منافاتی با وجود اجماع در میان امامیه ندارد.

مناقشه دوم

مناقشه اصلی در ادعا اجماع در این مساله، استظهار بطلان اصل مضاربه از کلمات شیخ مفید، شیخ طوسی، ابوالصلاح حلبی و سلار در مراسم می باشد. اگر چنین استظهاری را بپذیریم ادعای اجماع در این مساله با وجود خروج افرادی از قدماء، موهون خواهد بود. لذا برخی از متاخرین لزوم این شرط را مورد خدشه قرار داده‌اند.

فیض کاشانی در بیان این شرط می فرماید:

«مفتاح [ما يشترط في المضاربة]قيل: يشترط في المال أن يكون دراهم أو دنانير مسكوكة إجماعا، و لم نجد له نصا.»[30]

تعبیر «قیل» یک نوع دلالت برضعف قول می‌کند.

سبزواری در کفایه می گوید:

«الثاني في مال المضاربة‌، قالوا: و من شرطه أن يكون عيناً، و أن يكون دراهم أو دنانير، و نقل في التذكرة الاتّفاق عليه »[31] .

تعبیر « قالوا» بر خلاف لفظ «قیل» دلالت بر رد یا قبول نمی کند ولی ظاهر در این است که ایشان در حکم مساله تردید داشته اند.

اردبیلی می‌فرماید: «از کلام علامه در تذکره، اجماعی بودن این شرط فهمیده می‌شود و اگر این اشتراط صحیح باشد، مضاربه با نقره خالی از اشکال خواهد بود و الا مبتلی به اشکال می شود»[32] .

از این عبارت نمی‌توان نظر ایشان در مساله را کشف کرد. زیرا بعد از ذکر دلیل در مساله، با جمله شرطیه می‌فرماید اگر این شرط صحیح باشد، فلان حکم بر آن مترتب می‌شود.

صاحب حدائق نیز قائل به عدم اشتراط شده‌است.[33]

با توجه به استظهار عدم اشتراط که از کلام چند تن از قدماء به خصوص شیخ مفید، از حیث وجود اجماع، مانعی از صحت مضاربه به غیر نقدین وجود ندارد و اگر با قواعد دیگر نیز تنافی نداشته باشد همچنانکه به نظر ما تنافی ندارد، در این صورت در صحت مضاربه فرق نمی‌کند مال مضاربه نقدین و از اثمان باشد یا مالی غیر از اثمان باشد.

شیخ مفید حکم مضاربه با نقدین و غیر نقدین را یکسان می داند[34] و برای غیر نقدین مثال به عقد قرارداد به ثوب می‌زند. برخی دیگر تعبیر «متاع» را به کار برده‌اند.[35]

بنابراین در مجموع به نظر می‌رسد که شرط نقدین معتبر نیست ولی احتیاط این است که رعایت شود و خلاف رای مشهور عمل نشود.


[1] در کتاب خلاف این مطلب پیدا نشد.
[5] المراسم العلوية و الأحكام النبوية، ص: 182.
[8] إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، ابن علامه، ج‌2، ص321.
[12] مانند ابن فهد و فاضل مقداد.
[18] استاد (دام ظله) می فرمایند: «مراد از صاحب الواسطه محمد بن على بن حمزه‌ طوسی، معروف به ابن حمزه صاحب کتاب الوسيلة إلى نيل الفضيلة‌ می باشد که کتابی به نام «الواسطه» داشته که به ما نرسیده است و ظاهرا صاحب کشف الرموز این جمع بین قولین را از این کتاب نقل می کند زیرا در وسیله چنین مطلبی وجود ندارد.».
[21] استاد می‌فرماید:« ابن زهره نوعا برای مطالب خودش استدلال ذکر می‌کند و در بسیاری از موارد به اجماع استناد می‌نماید.».
[22] مطلب به شکلی که استدلال نقل فرموده اند در غنیه وجود ندارد. .غنية النزوع إلى علمي الأصول و الفروع، ص: 266
[23] استاد می‌فرماید:«در غنیه چاپ شده، ابتدا دو مورد از این احکام را ذکر نموده و سپس سه مورد دیگر را سر سطر بعدی آورده‌اند.این کار موهم این است که ابن زهره تنها بر این سه مورد استدلال به اجماع نموده است.ولی این درست نیست زیرا در قدیم مطالب را پشت سرهم می نوشتند و جدا کردن سر سطر نوشتن نبوده است بنابراین ظهور قوی این است که ایشان بر تمام این پنج مورد ادعای اجماع کرده است.».
[30] مفاتيح الشرائع، ج‌3، ص90.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo