موضوع: وجود مجیز صالح حین العقد
عناوین: عبارت صاحب جواهر در مورد شرط وجود مجیز صالح حین العقد - وقوع جابجایی در عبارت جواهر - اختلاف در طرح مسأله بین علامه و مرحوم شیخ - حکم مسئله طبق مبنای مرحوم آخوند - چگونگی کاشفیت در صورت عدم صلاحیت مجیز حین العقد - بررسی فرمایش آقای خویی
عبارت صاحب جواهر در مورد شرط وجود مجیز صالح حین العقد
بحث در این مسئله بود که بعضی‌ها یکی از شرایط صحت اجازه را، وجود مجیز واجد صلاحیت در هنگام عقد دانسته‌اند. صاحب جواهر این بحث را متفاوت از مرحوم شیخ در مکاسب عنوان کرده است. آنچه که صاحب جواهر بیان کرده است، مطابق با چیزی است که در تذکره[1] و قواعد[2] عنوان شده است، ولی مرحوم شیخ عنوان مسئله را تغییر داده و به فرض دیگری قائل شده است.[3] ما هم این مسئله را آن‌طور که صاحب جواهر عنوان نموده و مطابق با اصل کتب قوم است، بیان می‌کنیم که آیا شرط صحت اجازه عبارت از این است که در هنگام عقد مجیزی باشد یا چنین شرطی معتبر نیست؟ مثالی که برای این مسئله زده شده این است که شخص فضولی عقدی را برای صغیر یا صغیره انجام داده و سپس این صغیر یا صغیره بزرگ شده و نسبت به این عقد اجازه می‌دهد. اگر ما در صحت اجازه، وجود یک فرد صالح للاجازه را در هنگام عقد شرط بدانیم، در این مثال عقد باطل است، ولی اگر چنین چیزی را شرط ندانیم، این عقد و اجازه محکوم به صحت می‌باشد. این عنوان مسئله در جواهر و قواعد و تذکره است، البته ظاهر عنوان بحث در جواهر با تفریعی که بعد ذکر شده است یک نحوه تخالف ظاهری دارد. عبارت این است: «ففي القواعد الأقرب اشتراط كون العقد له مجيز في الحال». از این عبارت استفاده نمی‌شود که این شرط برای چیست، ولی از تفسیری که صاحب جواهر در ادامه‌ی عبارت بیان کرده است مسئله روشن می‌شود «ای فی صحة الفضولی». «فلو باع مال الطفل فبلغ و أجاز لم ينفذ على إشكال»، فضولی مال طفل را فروخته و بعداً این طفل بالغ شده و اجازه داده است. بنا بر شرطیت، این معامله صحیح نیست، زیرا این شرط در هنگام عقد وجود نداشته است. «و كذا لو باع مال غيره ثم ملكه و أجاز». فضولی مثلاً یک قالی موجود در مغازه‌ی فرش‌فروشی را به زیدی که طالب خریدن این قالی است، می‌فروشد و سپس آن را از مغازه‌دار خریده و مالک می‌شود و نسبت به عقد فضولی سابق اجازه می‌دهد. در این مثال هم بنا بر شرطیت، چنین اجازه‌ای به درد نمی‌خورد.[4]
این دو مثالی که در اینجا ذکر شده است، در تذکره هم مورد اشاره قرار گرفته است و ظاهرش هم عبارت از این است که آن شخصی که می‌خواهد اجازه بدهد و عقد را تصحیح کند، باید حین العقد صلاحیت اجازه دادن و مجیز بودن را داشته باشد و لذا اگر این شخص حین العقد، فاقد صلاحیت باشد، ولی حین الاجازه، واجد صلاحیت شود، اجازه‌ی او فایده‌ای نخواهد داشت.
در مثال اول، در هنگام عقد، طفل صلاحیت عاقدیت را ندارد، ولی بعد از بالغ شدن صلاحیت اجازه را پیدا نموده است، منتهی واجد شدن صلاحیت بعد از عقد و در هنگام اجازه کافی نیست و کأنّ کسی که می‌خواهد اجازه بدهد، باید حین العقد هم این صلاحیت را داشته باشد.
در مثال دوم «كذا لو باع مال غيره ثم ملكه»، بعد از اینکه از مغازه‌دار خریده است، مالک شده و صلاحیت اجازه پیدا کرده است، ولی عقدی که قبل از مالک شدن و به صورت فضولی انجام داده است، صحیح نیست، زیرا در هنگام عقد صلاحیت مجیزیت نداشته است.
این مثال برای مسئله است، ولی ظاهر عبارت ایشان این نیست، زیرا کأنّ در دو فرضی که بیان شده است، مجیزی در کار نیست و بعداً پیدا می‌شود، در حالی که در مثال «باع ملک غیره»، در زمان عقد مجیز هست و همان صاحب مغازه مالک اصلی است و می‌تواند اجازه کند.
پرسش: نمی‌تواند اجازه دهد که این مال ملک فضولی شود؟ پاسخ: در مثال اول که حرفی نیست یعنی در مثال باع مال الطفل ثم بلغ چون ولی طفل می‌تواند بیع را اجازه دهد خود مجیز حق ندارد انجام دهد اما مالک یا ولی مالک بخواهد انجام دهد مشکلی ندارد و اگر بخواهد تفریع درست شود باید یک قیدی هم بزنیم که لو باع مال الطفل و این طفل، ولی‌ هم ندارد و اگر بخواهد اجازه بدهد باید خود طفل اجازه بدهد و او هم که الان صلاحیت اجازه ندارد و بعد از بلوغ باید اجازه دهد.
نظر صاحب جواهر (نفی اشتراط با اطلاقات و روایت ابوعبیده حذاء)
صاحب جواهر در اینجا می‌فرمایند که چنین شرطی در صحت اجازه معتبر نیست، زیرا هم اطلاقات و عمومات این شرطیت را نفی می‌کند و هم روایت ابوعبیده حذاء که راجع به عقد فضولی صغیر و صغیره بود، دلالت بر عدم اشتراط دارد. در این روایت غیر ولی برای صغیر و صغیره عقدی را به صورت فضولی انجام داده است و بعداً اینها تدریجاً بزرگ شده و هر دو اجازه می‌دهند که این اجازه مصحح نکاح واقع شده است[5]، با اینکه این دو در وقت نکاح صغیر بودند و صلاحیت عاقدیت را نداشتند. خلاصه اینکه هم در مورد این روایت صحیحه، حکم به صحت شده است و هم اطلاقات و عمومات هم دلالت بر عدم اشتراط می‌کنند.
وقوع جابجایی در عبارت جواهر
در جواهر عبارتی هست که من خیال می‌کنم این عبارت پس و پیش شده و بد نوشته شده است والّا معنایی برای این عبارت نیست. بعد از اینکه صاحب جواهر عبارت قواعد را نقل می‌کند، از مرحوم شیخ جعفر کاشف الغطاء شارح قواعد نقل شده است[6] که «و مراده[7]بقرينة التفريع اعتبار كون المجيز له قابلية الإجازة حين العقد»، یعنی در وقت عقد باید قابلیت اجازه برای مجیز وجود داشته باشد و چون مجیز طفل بوده است، قابلیت اجازه نداشته است. در مثال دوم هم با توجه به اینکه شخص مالک نبوده است، قابلیت اجازه نداشته است. «اعتبار كون المجيز له قابلية الإجازة حين العقد، فلو تجدد له القابلية كما في المثالين لم تؤثر الإجازة»، بنا بر شرطیت قابلیت حین العقد، چون این قابلیت در وقت عقد نبوده است و بعداً تجدید شده است، فایده‌ای ندارد.
عبارتی که بعداً صاحب جواهر بیان کرده است و به نظر ما پس و پیش شده این است: «و مقتضاه حينئذ عدم الصحة لو باع الفضولي حين كمال المالك ثم نقص لجنون و نحوه، أو مات و انتقل المال إلى الوارث أو غير ذلك بل لو اعتبر مع ذلك استمرار القابلية إلى حين الإجازة لم تجد إجازته لو عاد إلى الكمال، فضلا عن غيره». طبق این عبارت، مقتضای شرطیت صلاحیت و قابلیت اجازه در هنگام عقد عبارت از این است که اگر مجیز در هنگام عقد کمال داشت، ولی بعداً نقص پیدا کرد، عقد صحیح نخواهد بود!
عرض ما این است که وقتی مجیز در موقعِ عقد کمال دارد، چطور فاقد این شرط است؟! به نظر می‌رسد که این عبارت پس و پیش شده است و عبارت «مقتضاه عدم الصحة» با عبارت « لو باع الفضولي» تمام می‌شود. بعد هم اگر ما قائل به استمرار کمال و صلاحیت مجیز شده و بگوییم: این صلاحیت و کمال باید از اول عقد تا وقت اجازه ادامه پیدا کند، در صورتی که شخص در وقت عقد (اول) و اجازه (آخر) واجد کمال باشد، ولی در بین این دو زمان، کمال از او گرفته شده باشد، باز هم عقد صحیح نخواهد بود. این تفریعی که بیان شده است، مربوط به فرع استمرار است، منتهی یک قسمتی از عبارت سقط شده و یک قسمتی هم عقب و جلو شده است و لذا باید اینطور گفته می‌شد که: «مقتضاه حینئذ عدم الصحة لو باع الفضولی»، یعنی مقتضای این اشتراط، عدم صحت عقد فضولی در صورت فقدان صلاحیت مجیز می‌باشد. «بل لو اعتبر مع ذلك استمرار القابلية إلى حين الإجازة و باع الفضولي حين كمال المالك ثم نقص لجنون و نحوه»، یعنی در این صورت هم اجازه فایده ندارد، یا در صورتی که موتی برای مجیز حاصل شده و مال به ورثه منتقل شده باشد که در این صورت هم ورثه در حال عقد صلاحیت مالکیت نداشتند، زیرا در زمان عقد این مال متعلق به مورث بوده است.
بنابراین اشکال عبارت این است که اگر در مجیز صلاحیت حین العقد و حین الاجازة را شرط بدانیم، در اینجا هم حین العقد چنین صلاحیتی هست و هم حین الاجازة و چطور مقتضای چنین شرطی در اینجا عبارت از عدم صحت است؟! اتفاقاً این اشتراط مقتضی این است که عقد در این صورت صحیح باشد، زیرا مجیز واجد شرط صلاحیت حین العقد و حین الاجازة است.
اما در صورتی که این جمله فرع مسئله‌ی استمرار باشد، یک فرع دیگری خواهد بود و با توجه به اینکه شخص در ابتداء کامل بوده و بعد نقص پیدا کرده است، مقتضای معتبر بودن استمرار عبارت از این است که به جهت فقدان کمال در بین عقد و اجازه، عقد صحیح نباشد و به عبارت دیگر حدوث کمال کافی نیست و باید این کمال تا زمان اجازه استمرار داشته باشد. بنابراین، بلااشکال این عبارت عقب و جلو شده است.
اختلاف در طرح مسأله
بنابراین اگر ما فرع را همان‌طوری که در تذکره و قواعد و جواهر عنوان شده است، مطرح کنیم، قواعد و عمومات و صحیح ابو عبیده حذاء عدم اشتراط را اقتضاء می‌کند، ولی اگر فرع را آن طوری که مرحوم شیخ عنوان کرده است و در ضمن کلمات فخرالمحققین و جامع‌المقاصد هم آمده است، بیان کنیم، بحث دیگری خواهد بود. فرعی که مرحوم شیخ بیان کرده است، عبارت از این است که قبلاً واجد صلاحیتی در کار نبوده است، زیرا اصلاً مصلحت نبوده که چنین عقدی واقع بشود و بعد مصلحت احداث شده است و حتی حضرت ولیعصر(عج) هم کاری که صلاح نباشد را انجام نمی‌دهد.
بنابراین طبق فرمایش مرحوم شیخ، فرع مسئله عبارت از این است که به هیچ نحو مجیزی در کار نیست، زیرا اصلاً صلاحیتی برای این کار نیست. مرحوم شیخ این فرع را مطرح نموده و بعد هم تصحیح می‌کند. البته صاحب جواهر اصلاً این فرع را عنوان نکرده است، آقایان دیگر هم عنوان نکرده‌اند و فقط مرحوم شیخ در صدد تصحیح این فرع برآمده است و شاید فخرالمحققین و سیدعمیدالدین و جامع المقاصد هم اگر قائل به صحت فضولی بشویم، می‌خواهند که این فرع را تصحیح بکنند. البته جامع المقاصد صریحاً این فرع را تصحیح کرده است.
حال باید دید که آیا این فرع صحیح است یا نه؟ ما دیروز عرض ‌کردیم که «أوفوا بالعقود» [8]مهمله نیست که فقط ناظر به اصل ملکیت باشد، نه ملکیت از زمان عقد. چنین چیزی نیست و لذا اگر از کسی که تملیک می‌کند، بپرسند که تملیک تو از چه زمانی است؟ می‌گوید که از زمان عقد. (البته به ضمیمه‌ی برخی تشریفاتی که در قبض و امثال آن وجود دارد) بنابراین، در تملیک حالت منتظره‌ای وجود ندارد که ببینیم چه زمانی این چیزی که ذا مصلحت نیست، واجد مصلحت می‌گردد. چنین چیزی بر خلاف بنای فضولی و طرف اصیل است. پس ظواهر ادله‌ی «أوفوا بالعقود» عبارت از این است که همان‌طوری که اینها عقد می‌کنند، شما باید همان‌طور وفا کنید و لذا موردی که از اول صلاحیت ندارد داخل در تحت عمومات نیست. و اما روایت خاصه‌ای مثل ابوعبیده حذاء و امثال آن هم ناظر به موردی که در ابتداء صلاحیت نبوده و بعد صلاحیت ایجاد شده، نیست. بنابراین، به این روایت خاصه هم نمی‌شود تمسک کرد.
پرسش: فرمودید که در روایت ابوعبیده حذاء هم تعبیر به «ولیان» شده است؟ پاسخ: جواب این مطلب قبلاً گفته شد که اگر ولیّ‌اش عقد کرده باشد، فضولی نیست و مراد از ولی یا ولیّ عرفی است، مثل برادر بزرگ و عمو و امثال اینها یا ولیّ لغوی است یعنی کسی که «یتولی امره» و به کارهای این بچه‌ها رسیدگی می‌کند که چنین شخصی نه ولیّ شرعی است و نه ولیّ عرفی، اما به کارهای بچه‌ها رسیدگی می‌کند، که ما قبلاً گفتیم که مراد از ولیّ کسی است که «یتولی امره» و معنای لغوی مراد است، نه ولیّ اعتباری شرعی یا عرفی. والّا اگر مراد ولی شرعی باشد، اصلاً فضولیتی در کار نیست.
پرسش: یعنی اگر ولیّ عرفی باشد، در صورت بیع، عقد فضولی می‌شود. این چه ولیّی است که عرفاً به آن ولی می‌گویند، اما نمی‌تواند حتی معاملات بچه را انجام بدهد؟ پاسخ: شرع معاملات چنین ولیّی را فضولی می‌داند. ولی عرفی کارهای خارجی را انجام می‌دهند، اما شرع او را قبول ندارد. مثلاً اگر کسی به امورات بچه‌ها رسیدگی می‌کند، همین برای اطلاق ولی لغوی کفایت می‌کند، ولی شرعاً مجاز به انجام معاملات بچه نیست. البته ولی لغوی گاهی ولی عرفی هم هست و گاهی هم نیست.
پرسش: آیا می‌توانیم بین مثال‌هایی که صاحب جواهر بیان کردند، بین مثال بچه‌ای که بعداً بالغ شد و مثالی که شخص اول مالک نبوده و بعد مالک شد، قائل به تفصیل شده و بگوییم: «لا تبع ما لیس عندک» دومی را شامل می‌شود؟ پاسخ: آن یک بحث جدایی است و ممکن است کسی در اولی قائل به صحت باشد، ولی در دومی قائل به صحت نباشد. این بحث بعداً می‌آید.
خلاصه اینکه به نظر می‌رسد این فرمایش صاحب جامع المقاصد که فرموده است در این فرع اقوی عدم اشتراط است که از فحوای کلام فخرالمحققین هم این مطلب استفاده می‌شود، (ولو ایشان رأساً فضولی را به همه اقسامش باطل می‌داند) و مرحوم شیخ هم صریحاً می‌فرمایند که چنین شرطیتی معتبر نیست، این فرمایش به نظر ما خیلی روشن نیست.
حکم مسئله بر اساس مبنای مرحوم آخوند
البته اگر ما به مبنای مرحوم آخوند قائل بشویم که می‌فرماید: درست است که کأنّ از «أوفوا بالعقود» استفاده می‌شود که نقل و انتقال از حین عقد واقع می‌شود، ولی این معنی بالاطلاق ازمانی استفاده می‌شود و اگر از دلیل خارج ثابت شد که قسمت‌های اول زمان مورد امضای شرع نیست، ما می‌گوییم که بعد از گذشتن آن زمان، «أوفوا بالعقود» شامل قسمت‌های بعدی می‌شود و لذا حکم به صحت می‌شود.[9]
چگونگی کاشفیت در صورت عدم صلاحیت مجیز حین العقد
یک چیزی که دیروز به آن اشاره کردیم و ناقص ماند، عبارت از این است که غالب متقدمین در باب فضولی قائل به کشف بودند و سؤال این است که اگر مجیز در حین العقد صلاحیت نداشته باشد و بعداً صلاحیت پیدا کند، چطور اجازه کاشف از این خواهد بود که از حین عقد یک چنین نقل و انتقالی واقع شده است با اینکه صلاحیت اجازه نبوده است؟ التبه اگر ما قائل به نقل بشویم، چنین محذوری وجود ندارد، ولی اگر قائل به کشف شدیم، چطور چنین کاشفیتی قابل تصور است؟
فرمایش آقای خوئی
آقای خوئی یک مطلبی دارند که البته در اینجا عنوان نکرده است، ولی در جای دیگر بیان نموده است که ما آن را قبول نداشتیم. ایشان می‌فرمایند که کاشفیت تا جایی است که امکان دارد و محذوری پیش نمی‌آید. بنابراین اگر کاشفیت نقل و انتقال از اول عقد محذوری داشت، این کشف را از وسط‌ها در نظر می‌گیریم. بنابراین، می‌توانیم نه قائل به نقل باشیم و نه قائل به کشف از ابتدای عقد، بلکه کشف از بین‌الاجازة والعقد باشد که شخص بالغ شده است و صلاحیت اجازه را پیدا کرده است و بنا بر کشف چنین چیزی اشکالی ندارد.[10]
ردّ فرمایش آقای خوئی
منتهی ما عرض کردیم که اگر این ادله دلالت بر کشف داشته باشند، ظهور در این دارد که کاشفیت نسبت به همان قصدی است که طرفین در هنگام عقد داشته‌اند و عقد را از اول قصد نموده‌اند، نه از وسط بین عقد و اجازه و لذا موردی که چنین قصدی در آن نباشد، از تحت عمومات خارج است.

---