موضوع: استمرار مالکیت اصیل تا زمان اجازه
خلاصه درس: حضرت استاد در این جلسه نیز به اختلاف مرحوم شیخ و صاحب جواهر در اشتراط استمرار مالکیت اصیل تا زمان اجازه پرداخته‌اند. و ابتداء اشکال نقضی مرحوم شیخ و سپس دلالت روایات بالصراحة یا بالظهور بر عدم اشتراط استمرار مالکیت تا زمان اجازه را مورد بررسی قرار می‌دهند.

استمرار مالکیت اصیل تا زمان اجازه (اختلاف مرحوم شیخ و صاحب جواهر)
راجع به اینکه آیا در باب فضولی باید مالکیت نسبت به اصیل تا وقت اجازه ادامه داشته باشد یا نه، بین صاحب جواهر و مرحوم شیخ اختلاف وجود دارد.[1] مرحوم شیخ می‌فرماید[2] استمرار مالکیت اصیل شرط نیست، بر خلاف صاحب جواهر که می‌فرماید شرط است. [3]
اشکالات مرحوم شیخ بر صاحب جواهر
اشکال اول (اشکال نقضی): یکی از اشکالات مرحوم شیخ به صاحب جواهر این است که همه (حتی خود صاحب جواهر) قائل به این هستند که بنا بر کشف، اگر یک معامله‌ی فضولی واقع شد و قبل از آمدن اجازه‌ی مالک مجیز، شخص اصیل با شخص ثالثی معامله کرد، بعد از اجازه‌ تمام عقدهایی که انجام شده، تصحیح خواهد شد، با اینکه ملکیت اصیل از اول عقد تا زمان اجازه باقی نمانده است.
مراد صاحب جواهر از قید استمرار مالکیت اصیل
این نقضی است که مرحوم شیخ بر صاحب جواهر وارد می‌کند، ولی به نظر می‌رسد که نظر صاحب جواهر عبارت از این است که اشتراط استمرار مالکیت اصیل به این معنی است که لولا الاجازة، این مالکیت برای مالک اصیل هست و در مورد ترتب ایادی هم اگر اجازه‌ای نیاید، مالک اصیل از اول تا وقت اجازه، ملکیت خودش را دارد و این قید ایشان احتراز از موردی است که اصیل مرتد شده و از اسلام خارج شود، یا مرتد فطری شده که مالکیت او نسبت به املاک ادامه پیدا نکند یا مرتد ملی شده که کافر نمی‌تواند مالک عبد مسلمان و قرآن و امثال آن شود. بنابراین، نظر صاحب جواهر عبارت از این است که لولا الاجازة، ملکیت اصیل ادامه پیدا کند و در مسئله‌ی تعقب ایادی هم، لولا الاجازة ادامه پیدا می‌کند. این نظر صاحب جواهر است، هر چند که عبارتش خیلی گویا نیست، ولی اگر به مجموع فرمایشات ایشان مراجعه شود، مراد ایشان فهمیده می‌شود.
اشکال دوم: مرحوم شیخ یک بیاناتی هم نسبت به کلام صاحب جواهر دارد که یکی از آنها عبارت از این است که دلیلی بر فرمایش صاحب جواهر وجود ندارد. صاحب جواهر مدرکی برای ادعای خودش ذکر نمی‌کند.
اشکال سوم: اشکال سوم هم این است که علاوه بر اینکه دلیلی بر کلام صاحب جواهر وجود ندارد، بلکه روایاتی در باب فضولی داریم که صریح یا ظاهر در عدم اشتراط چنین چیزی هستند. بعضی از روایاتی که در این باب وارد شده، صریح در این است که زنده بودن و حیات مالکین از اول عقد تا وقت اجازه معتبر نیست. بعضی هم بالظهور دلالت بر عدم اشتراط حیات مالکَین دارند. البته مرحوم شیخ مسامحةً تعبیر به متعاقدین می‌کند،‌ ولی بحث راجع به مالکین است.
اشتباه آقای خوئی راجع به دلالت روایت مالک بن اشیم بر عدم اشتراط
آقای خوئی می‌فرمایند[4] که در روایت مالک بن اشیم[5]، مالک اصیل مرده، ولی با اجازه‌ی بعدی، معامله تصحیح شده است. این فرمایش آقای خوئی محل مناقشه است، زیرا در این روایت شخصی پولی را داده است تا عبدی خریداری شده و آزاد شود و بعد هم حج بجا بیاورد. در این روایت، دهنده‌ی پول مرده است و عبد را از کسی خریده‌اند که مدعی است با پول خود او عبد خریداری شده است. دو دسته‌ی دیگر هم مدعی این هستند که این عبد با پول آنها خریداری شده است. به هر حال، مالک اصیل در این روایت، صاحب عبد است، نه کسی که پول داده و مرده است. بنابراین، ثمن به عنوان فضولی قرار گرفته است نه مثمن که عبارت از عبد است.
آقای خوئی می‌فرمایند که در این روایت اصیل مرده است، در حالی که اصیل نمرده است، بلکه دهنده‌ی پول مرده است و مرحوم شیخ هم می‌خواهد بگوید که این معامله فضولی واقع شده است. بنابراین،‌ این بیان آقای خوئی با این روایت‌ تطبیق نمی‌کند.
و اما مرحوم شیخ می‌فرماید[6] که این شخص پولی را گرفته تا عبدی را خریداری کند. در زمان حیات معطی پول، با غیر آن پول عبدی خریداری شده است، بعد هم دهنده‌ی پول مرده است و قهراً این معامله از نظر ثمن فضولی است و بعد از مرگ شخص هم، پول به ورثه‌ی مالک منتقل می‌شود و چون با اذن مورث یا با اذن ورثه این عبد خریداری نشده، عقد فضولی است و به ورثه منتقل می‌شود که اگر آنها اجازه دادند، عبد مال آنهاست. حضرت هم می‌فرماید که اگر بیّنه‌ای اثبات کرد که این عبد با پول اینها خریداری شده است، عبد هم مال همین اشخاص می‌شود. مرحوم شیخ می‌فرماید که ورثه از اول عقد تا وقت اجازه مالک نشده‌اند، بلکه بعد از موت مورث مالک شده‌اند، نه از وقت عقد و اشتراء این عبد. بنابراین، طبق فرمایش مرحوم شیخ، مالک بودن مالکین از اول عقد تا زمان اجازه معتبر نیست و این روایت بالصراحة دلالت بر این مطلب دارد.
دلالت اطلاق روایات فضولی بر عدم اشتراط
روایاتی هم در باب فضولی خوانده شد که از اطلاق آنها استفاده می‌شود که در صورت موت شخص هم فضولی صحیح است.
روایت جمیل[7]: یکی از این روایات، روایت جمیل است که مالک، مضاربه را بر یک عمل خاصی قرار داده است،‌ ولی عامل غیر آن مال را تهیه کرده و سود برده است. قهراً مالک هم ولو از اول إذن به این عمل نداده بود، ولی با دیدن سود عامل، نسبت به عقد اجازه داده است. در این روایت، عقد فضولی با اجازه تصحیح شده است. اطلاق این روایت شامل موردی هم می‌شود که طرفی که فضولی با آن معامله کرده است در هنگام اجازه‌ مرده باشد.
روایات اتجار با مال یتیم و...[8]: در روایاتی که راجع به معامله‌ با مال یتیم بدون اجازه‌ی ولی بود هم چنین اطلاقی وجود دارد و ممکن است کسی که مال از او خریداری شده، در هنگام اجازه مرده باشد. َآقای خوئی این دو روایت را ذکر کرده است، ولی چند روایت دیگر هم وجود دارد که دارای چنین اطلاقی است و شامل صورتی که مالک اصیل مرده باشد هم می‌شود.
بنابراین، مرحوم شیخ می‌فرماید که از بعضی روایات بالصراحة و از برخی دیگر هم بالظهور استفاده می‌شود که حیاط مالکین از اول عقد تا وقت اجازه، در صحت فضولی معتبر نیست.
اجازه بعد از تلف (اختلاف مرحوم شیخ با صاحب جواهر)
صاحب جواهر: در جائی که خود عین تلف شده و خود ملک از بین رفته نه مالک و یا صلاحیت مملوکیت از دست رفته باشد یا شرعا از قیمت افتاده باشد در این فروض هم اجازه بالاولویه نسبت به جائی که مالک از بین رفته است فائده و ثمره ای ندارد.
مرحوم شیخ: در این فروض هم اجازه فایده دارد، زیرا وقتی در باب نکاح – که صحتش نسبت به سایر عقود اولویت دارد- اجازه‌ی بعد از مرگ زوج (در روایت عقد صغیر و صغیره توسط ولی غیر شرعی) فایده و اثر دارد و شارع تصحیح کرده است،‌ به طریق اولی در غیر باب نکاح اگر متاعی تلف شود و مالکیت آن مالک به خاطر تلف شدن از بین برود، صحیح و مثمر خواهد بود.[9] البته مرحوم شیخ، اولویت نکاح به سایر عقود را محل اشکال می‌داند، ولی بر اساس مسلک صاحب جواهر و امثال ایشان می‌توانیم به روایت باب نکاح استدلال کرده و در اینجا ادعای اولویت کنیم.
هر چند صاحب جواهر می‌گوید که ما به مورد روایت جمود می‌کنیم، ولی ایشان (مرحوم شیخ) می‌گوید ما حق نداریم جمود بر مورد روایت کنیم و شاید نتوان از موت به مواردی مثل ارتداد تعدی کرد، ولی می‌توان بر اساس مسلک صاحب جواهر از باب نکاح به باب بیع تعدی کرده و اجازه‌ی بعد از تلف را هم صحیح دانست.
اطلاق روایت عروه بارقی
در روایت عروه بارقی هم که شخص یکی را فروخت و دوتا گوسفند خرید و بعد هم یکی را به دیگری فروخت،[10] حضرت سوال نکرد که آیا آن یکدانه گوسفندی که باقی ماند، ذبح شد یا نه؟ ممکن است کسی که گوسفند را خریده است، همانجا آن را ذبح کرده باشد و شخص هم به ذبح گوسفند علم داشته باشد، ولی حضرت نسبت به ذبح گوسفند هیچ استفساری ننمود و با گفتن بارک الله مطلب را تمام دانسته است. بنابراین از اطلاق این روایت استفاده می‌شود که مالکیت تا زمان اجازه معتبر نیست.
این فرمایش مرحوم شیخ بود در ردّ کلام صاحب جواهر که اولاً فرمود وجهی برای این ادعای ایشان وجود ندارد و ثانیاً هم روایات زیادی داریم که دلالت بر عدم اشتراط دارند. این فرمایش مرحوم شیخ به نظر ما درست است.

---