موضوع: بررسی ادله‌ی ثبوت حق اولویت (استصحاب ـ بنای عقلاء)
گاهی الفاظی ذکر می‌شود یا ما الفاظی را ذکر می‌کنیم که معانی مختلفی دارد و مراد از این الفاظ خلط می‌شود. بنده می‌خواهم قدری راجع به اولویت تبعی و غیر تبعی ـ که قبلاً به آن اشاره کردیم ـ یک توضیحی بدهم.
دیروز عرض کردیم که در جریان استصحاب بقای موضوع شرط است و طبق نظریه‌ی شیخ باید موضوع را از عرف اخذ بکنیم نه از دلیل. نظریه‌ی آقای خوئی بر این است که موضوع را باید از دلیل اخذ بکنیم و ایشان در صدد ردّ کلام شیخ می‌باشد.
شیخ از ابتداء متوجه مسئله است و می‌گوید که موضوع حرمت تصرف در غیر، عبارت از ملکیت غیر است و نمی‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم مگر اینکه ما موضوع استصحاب را از عرف اخذ بکنیم و موضوع را ذات بدانیم که در این صورت شرط بقای موضوع برای جریان استصحاب محقق خو اهد بود.
شیخ از ابتداء به این مطلب اشاره کرده است که اگر ما موضوع را از دلیل اخذ بکنیم، استصحاب جاری نخواهد بود، ولی اگر از عرف اخذ بکنیم، استصحاب جاری خواهد بود و مختار شیخ هم عبارت از همین است که موضوع را باید از عرف اخذ کرد، ولی آقای خوئی راجع به این اختلاف مبنی بحثی نکرده است و فقط فرموده است که موضوع در اینجا ملکیت غیر است و با رفتن این موضوع جایی برای جریان استصحاب نخواهد بود.
عرض بنده این است که گاهی در مقام ثبوت وقتی یک چیزی موضوع حکم قرار می‌گیرد، با یک شیء دیگری متحد است و به عبارت دیگر موضوع دو عنوانی است و یک عنوان ـ که موضوع واقعی حکم است ـ با یک شیء دیگری متحد است و حکمی که برای احد المتحدین است، نسبت به متحد دیگر هم نسبت داده می‌شود. البته در اصطلاح منطقیین یا فلاسفه می‌گویند که این نسبت دادن بالعرض است.
بنابراین اگر ملکیت موضوع برای حرمت تصرف می‌باشد، قهراً این ملکیت با ذات آن شیء خارجی متحد است و عنوان ملکیت بر همین ذات خارجی منطبق می‌باشد و اگر حکم واقعاً برای موضوع حقیقی ـ که عبارت از ملکیت است ـ ثابت شده باشد، بالمجاز (مجاز منطقی) هم به متحد این موضوع ـ که عبارت از ذات است ـ نسبت داده می‌شود، منتهی این نسبت مادامی است که عنوانی که ذاتاً موضوع است، موجود باشد. خلاصه اینکه در این مسئله حرمت تصرف محمول برای ملکیت است، ولی حرمت تصرف به ذات هم عرضاً نسبت داده می‌شود و این نسبت حدوثاً و بقاءً دائر مدار همان موضوع واقعی خواهد بود و در صورت رفتن آن موضوع حقیقی، این عنوان هم خواهد رفت.
گاهی هم موضوع متخذ در دلیل، موضوع نفس الامری نیست، بلکه علت برای ثبوت حکم نسبت به ذات خارجی است، مثلاً آتش آب را گرم می‌کند، ولی چیزی که موصوف به گرما می‌شود، همان آب است، ولی آتش علت برای اتصاف آب به حرارت است. البته در بعضی جاها این اتصاف حدوثاً و بقاءً دائر مدار وجود علت است و در صورت رفتن علت، بقاءً این شیء دیگر متصف به این صفت نخواهد بود مثل اینکه برق علت برای روشن بودن شهر است و حدوثاً و بقاءً روشنایی شهر دائر مدار بودن برق است و با زوال این علت، قهراً معلول هم حدوثاً و بقاءً موجود نخواهد بود، ولی گاهی علت حدوثی یک چیزی است و علت بقائی هم چیزی دیگری است و ممکن است با رفتن علت حدوثی، علت بقائی اتصاف شیء به آن صفت را نگه دارد، مثل اینکه با تمام شدن یک شمع، شمع تازه‌ای روشن شود و هر چند حدوث روشنایی با شمع اول بوده است، ولی شمع دوم علت برای بقای روشنایی خواهد بود.
بنابراین اگر شیئی در موضوع اخذ شده باشد، ولی عرف آن عنوان مأخوذ در لسان دلیل را حیثیت تعلیلی بداند و حکم را به ذات خارجی نسبت بدهد، حتی با زوال آن عنوان، می‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم. البته اگر دلیلی داشتیم که ثبوت حکم برای موضوع حدوثاً و بقاءً دائر مدار این علت است، با رفتن این علت، موضوع هم زائل خواهد شد، ولی اگر دلیلی بر این مطلب نداشتیم، موضوع باقی است و می‌توانیم استصحاب را جاری بدانیم.
گاهی حتی با رفتن علت، انسان یقین به بقای موضوع دارد و گاهی هم انسان شک می‌کند که با رفتن علت، موضوع هم رفته است یا علت دیگری نسبت به بقاء موضوع وجود دارد.
اگر انسان شک بکند، می‌تواند استصحاب بکند و هیچ اشکالی وجود ندارد.
بنابراین درست است که جواز تصرف در متعارف امور به اعتبار مالک بودن شخص است، ولی ممکن است بقای این امر معلول خصوص ملکیت نباشد و این حکم به جهت دیگری بقاء داشته باشد و بعد از زوال ملکیت هم همچنان ادامه پیدا بکند. در نتیجه اگر حرمت تصرف حدوثاً و بقاءً دائر مدار عنوان مأخوذ در موضوع باشد، با رفتن این عنوان، موضوع هم زائل خواهد شد و جایی برای استصحاب نخواهد بود، اما در صورتی که عنوان حیثیت تعلیلی باشد، با توجه به اینکه امکان دارد علت بقاء غیر از علت حدوث باشد، استصحاب جاری خواهد بود.
پس بنابراین اگر شک داشته باشیم که آیا عنوان مأخوذ در موضوع، موضوع واقعی حکم است یا اینکه آن عنوان علت اتصاف ذات خارجی است و نسبت حکم به آن عرضی است، در این صورت قهراً ما نمی‌دانیم که آیا این شیء خارجی که این وصف را دارد، آیا بالعرض موصوف به این وصف است که با زوال ملکیت، آن حرمت هم زایل می‌شود، یا اینکه این شیء خارجی بالذات این صفت را دارد و در موضوع بودن اتحاد با چیزی دیگری ندارد. در این صورت می‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم.
البته برای جریان استصحاب در اینجا نیاز به دو این دارد که ما قائل به دو مبنی باشیم: یک مبنی اینکه استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و اگر مانند آقای خویی قائل به این مطلب نباشیم، نمی‌توانیم در اینجا استصحاب را جاری بدانیم. مبنای دوم هم عبارت از این است که در شک در مقتضی هم استصحاب را جاری بدانیم، ولی اگر مانند شیخ قائل به جریان استصحاب در شک در مقتضی نباشیم، نمی‌توانیم استصحاب را جاری بدانیم. البته بعید نیست که نظر شیخ بر این باشد که عرف متعارف در اینجا این عنوان را واسطه در ثبوت و علت می‌داند و اگر علت شد، جریان استصحاب اشکالی ندارد.
آقای خویی راجع به استصحابِ حق اولویت در جایی که رفع ملکیت شده است، می‌فرماید که نمی‌توانیم استصحاب را جاری بکنیم، زیرا موضوعِ حرمت عبارت از ملکیت است و اگر استصحاب بکنیم، اسراء حکم من موضوعٍ الی موضوعٍ آخر خواهد شد، ولی در ادامه می‌فرمایند که هر چند استصحاب جاری نیست، ولی ما دلیل دیگری برای ثبوت حق اولویت داریم که عبارت از بنای عقلاء است و اگر مثلاً یک گوسفندی بمیرد، اینطور نیست که میته‌ی آن جزء مباحات اصلی بشود و همه نسبت به آن متساوی باشند، بلکه طبق بنای عقلاء مالک اصلی یک اولویتی به این گوسفند مرده دارد. البته شارع مقدس سلب ملکیت کرده است، ولی عقلاء در چنین مواردی قائل به حق اولویت هستند. شاهد بر این مطلب هم عبارت از این است که اگر این گوسفند به اذن الهی زنده شود، همه می‌گویند که این گوسفند مال صاحب اصلی است و کسی در این مطلب شک نمی‌کند و اینطور نیست که بگویند حال که زنده شده است، جزء مباحات اصلی است و همه در انتفاع از آن متساوی هستند.
البته اگر ما بخواهیم یک قیدی به فرض مسئله اضافه بکنیم، باید بگوییم که فرض ما در جایی است که این حیوان زنده شده در تحت حیازت شخص قرار نگرفته باشد، زیرا اگر این حیوانی که قبلاً ملک شخص بوده است و بعد مرده در تحت حیازت و سلطنت او باشد، در صورت مباح بودن هم ممکن است بگوییم که به وسیله‌ی حیازت، ملک شخص می‌شود.
پس بنابراین فرض ما در جایی است که حیوان مرده تحت حیازت شخص نباشد و بعد از زنده شدن آن، عرف و بنای عقلاء این حیوان را متعلق به مالک اصلی بداند و برای همه مباح نداند.
در این صورت این مطلب شاهد برای اثبات حق اولویت برای مالک اصلی خواهد بود و اصل این مطلب هم از شیخ است، ولی آقای خوئی یک قدری به این مطلب پر و بال داده و می‌فرماید که با بنای عقلاء حق اولویت را برای مالک اصلی اثبات می‌کنیم، نه با استصحاب.
آقای خویی در ادامه می‌فرماید که استاد محقق ما (یعنی مرحوم آقا شیخ محمد حسین اصفهانی) در این استدلال شیخ برای اثبات حق اولویت مناقشه کرده است، ولی ایشان این مناقشه‌ی مرحوم اصفهانی را قبول نمی‌کند.
مرحوم اصفهانی می‌فرماید که ادله «أوفوا بالعقود» یا غیر «أوفوا بالعقود» مقتضی ثبوت ملکیت برای شیئی است که عقد بر آن واقع شده یا حیازت شده است و مادامی که مانعی نباشد، این مقتضی فعلیت پیدا می‌کند، ولی در صورتی که مانعی باشد، مقتضی فعلیت پیدا نخواهد کرد، اما با توجه به اینکه مانع حینیه است، با رفتن مانع، متقضی اثر خودش را گذاشته و فعلی خواهد شد.
در اینجا چیزی را که شخص حیازت کرده است یا با «أوفوا بالعقود» مالک ـ مثلاً ـ خل شده و بعد هم این خل تبدیل به خمر شده است، اگر شارع سلب ملکیت نکرده بود، باز ما می‌گفتیم که حتی در خمریت هم مال مالک است، زیرا «أوفوا بالعقود» نمی‌گوید که آن موضوعی که عقد روی آن رفته است، با همان اوصاف حین العقد موضوع حکم است و اگر آن اوصاف دوام پیدا بکند، حکم هم دوام پیدا خواهد کرد، اینطور نیست، بلکه «أوفوا بالعقود» می‌خواهد بگوید که وقتی شما مالک یک شیئی می‌شوید، آثار ملکیت را روی آن بار بکنید، (البته ایشان این بیان را به طور مستقیم ندارد، ولی ممکن است که مراد ایشان این باشد). یا اگر گفتند که فلان چیز با ملاقات خون نجس می‌شود، این دلیل ناظر به اینکه تا چه زمانی این نجاست باقی است، ندارد، بلکه اصل نجس شدن آن شیء را

اثبات می‌کند، منتهی خاصیت نجاستی که بر شیء عارض می‌شود، عبارت از این است که تا شسته نشود، خود بخود باقی خواهد بود و این خاصیت خود معلول است که بقای ذاتی دارد.
ایشان می‌تواند بگوید که بعد از امضاء شرع یا عرف متعارف بر ملکیت شخص نسبت به چیزی و وجود مقتضی ملکیت، از شؤون مالکیت این است که اگر انقلاباتی در آن شیء پیدا شد، هر چند شارع هیچ بیانی ندارد، ولی مقتضای ملکیت این است که در تمام تبدلات، این شیء ملک شخص است و از ملکیت او خارج نمی‌شود. به عبارت دیگر نفس مقتضای ملکیت این است که در تمام تبدلات شخص مالک باشد و «أوفوا بالعقود» هم می‌گوید که شما ترتیب اثر ملکیت را بار کنید. البته بعضی از ملکیت‌ها از اول محدود است و برای آنها حدّی تعیین شده است، مثل اجاره که ملکیت منافع برای زمان محدودی تعیین شده است، ولی مقتضای ملکیت غیر محدود عبارت از این است که در تمام قلب و انقلاباتی که واقع می‌شود، این اقتضاء باقی است. بنابراین اگر به وسیله‌ی حکم شرع یا عرف در حالی از حالات مانعی پیدا شد و مقتضی فعلیت پیدا نکرد و مانع بعد از مدتی از بین رفت، باید مقتضی اثر خودش را بکند و باز هم ملکیت برای شخص ثابت خواهد بود و لزومی ندارد که در مسئله‌ی مورد بحث با استناد به چنین شاهدی ما قائل به وجود حق اولویت بشویم، بلکه در اینجا این خل ملک شخص بوده است و با انقلاب به خمر مانعی نسبت به مقتضی ملکیت پیدا شده است که با رفع این مانع و خل شدن خمر، مقتضی اثر خودش را ظاهر کرده و فعلی خواهد شد و در نتیجه آنچه شیخ بیان کرده است، نمی‌تواند شاهدی برای ثبوت حق اولویت باشد، بلکه خاصیت ملکیت این است که در تمام انقلابات چنین حکمی داشته باشد، مگر اینکه شرع مقدس در حالی از حالات آن را نفی بکند.
این ادعای مرحوم شیخ محمد حسین اصفهانی است.
مرحوم آقای خویی دو اشکال به ادعای ایشان کرده و می‌فرماید که کلماتی مانند مقتضی و مانع اصطلاحاتی است که انسان را از اصل بحث دور می‌کند و ما باید این الفاظ را کنار بگذاریم و مدرک حرف را مورد بررسی قرار بدهیم که از کجا این معنی استفاده شده است و ببینیم که آیا بدون حق اولویت هم باز شخص می‌تواند مالک بشود یا نه؟
ایشان می‌فرمایند: ما از «أوفوا بالعقود» ـ که یک دلیل عامی است ـ اثبات ملکیت را استفاده می‌کنیم، ولی وقتی بعد از مدتی ملکیت زایل شد و شارع شخص را مالک ندانست، چطور طبق ادعای ایشان می‌توانیم دوباره اثبات ملکیت بکنیم. شارع حکم را بر موضوع ملکیت ثابت کرده بود، بعد هم که ملکیت زائل شده است و دلیلی برای اثبات ملکیت مماثل بعدی نداریم و «أوفوا بالعقود» هم بر اثبات چنین ملک مماثلی دلالت ندارد.
این خلّی که بعد از خمر شدن، پیدا شده است، مماثل آن خلّی است که عقد بر روی آن واقع شده بود و این خلّ فرد دیگری غیر از خلّ قبل از خمریت است و ما چطور می‌توانیم با «أوفوا بالعقود» روی چنین فردی حکم را ثابت بکنیم؟
این یک اشکال و اشکال دوم هم اینکه اگر ما بر فرض این خلّ بعد از خمریت را مماثل ندانیم، بلکه این خلّ را عین خلّ قبلی بدانیم، اثبات عموم ازمانی برای «أوفوا بالعقود» به این معنی که این عموم در تمام ازمنه حتی بعد از زمان خروج خل از ملکیت شخص باشد، اثبات چنین عمومی محل اشکال خواهد بود. نهایت مطلب این است که «أوفوا بالعقود» دلالت بر استمرار حکم داشته باشد، ولی وقتی این استمرار به هم خورد، دلیلی بر ثبوت این استمرار دوباره نداریم و نمی‌توانیم چند مصداق برای استمرار قرار بدهیم واین مطلب درست نیست.
پس آقای خویی از دو جهت به فرمایش استاد خودش اشکال وارد می‌کند، ولی به نظر می‌رسد که این اشکال‌های ایشان تمام نباشد، هر چند ممکن است که ما هم با آقای خویی موافق باشیم، ولی تقریب اشکالی ایشان به نظر ما درست نیست، زیرا ایشان می‌فرماید که اگر خمر دوباره به خلّ تبدیل شود، این خلّ فرد دیگری است و غیر از آن خلّ قبلی است که عقد بر آن واقع شده است، ولی عرف متعارف حتی در صورت عدم بیان شرع این مطلب را می‌فهمد که با وجود تمام انقلاباتی که در ملک اولی پیدا می‌شود، باز هم شخص مالک ذات شیء است و اگر دلیلی بر نفی ملکیت نبود، اقتضای ملکیت اولی همین بود و مردن یا خمر شدن دلیلی بر نفی ملکیت نیست و شما چه خلّ بعدی را مماثل بدانید و چه عین همان خل اولی در هر دو صورت طبق فهم عرف این قلب و انقلابات و اشکال مختلفی که در تبدّل فردی به فردی یا جنسی به جنسی واقع می‌شود، مانع از تمسک به «أوفوا بالعقود» نیست و طبق فرمایش مرحوم اصفهانی حتی اگر این خلّ غیر از آن خلّ اول باشد، باز هم خاصیت ملکیت عبارت از این است که با همه‌ی این انقلابات از ملکیت شخص خارج نمی‌شود.