موضوع: حکم ملکیت عین تالف در صورت پرداخت بدل به مالک (بررسی صور مختلف)
بحث در این است که وقتی ضامن چیزی را به مضمون‌له بذل می‌کند، آیا عینی که در ملک طرف مقابل بوده است به ملک ضامن منتقل می‌شود یا نه؟
پرسش: آیا بحث در بدل حیلوله است؟
پاسخ: بحث کلی است و عبارت از این است که موارد بذل صور مختلفی دارد و باید ببینیم که در این صور مختلف آیا بعد از اعطاء بذل از جانب ضامن، عین از ملکیت مالک خارج می‌شود یا نه؟
شیخ صور مختلفی را مورد بحث قرار داده است و چهار یا پنج صورت در کلمات شیخ مطرح شده است.
یک صورت عبارت از این است که عین تلف حقیقی شده و ضامن هم برای جبران آن بذل مال کرده باشد. ابتدائاً ممکن است اینطور به نظر برسد که در کلمات شیخ در این فرض یک نحوه تهافتی وجود دارد، زیرا ظاهر بعضی از کلمات ایشان عبارت از این است که شیء تالف حقیقتاً و عقلاً از ملکیت مالک خارج می‌شود و اینطور تعبیر می‌فرماید که خسارت وارده بر مالک اقسام مختلفی دارد، «ثم إن الذهاب إن کان على وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرِج للعین عن قابلیة الملکیة عرفاً، وجب قیام مقابله من ماله مقامه فی الملکیة».
ظاهر این تعبیر ایشان این است که اگر تلف حقیقی شد، عقلاً قابلیت ملکیت وجود ندارد و اگر هم تلف عرفی واقع شد، عرفاً قابلیت ملکیت وجود ندارد. از این عبارت ایشان اینطور استفاده می‌شود.
در یک جای دیگر ایشان صریحاً می‌فرماید که در شیء تالف، عرفاً مالکیت برای مالک نیست. تعبیر ایشان در اواسط صفحه‌ی 264 اینطور است که: «لا یخفى أن العین على التقدیر الأول»، که صورت تلف حقیقی است، «خارجٌ عن الملکیة عرفاً». در این عبارت ایشان تعبیر به «عرفاً» کرده است.
در ابتدای بحث ضمان هم ایشان یک مطلبی دارد که ممکن است اینطور به نظر بیاید که نه عقلاً از ملکیت شخص خارج شده است و نه عرفاً و هنوز ملکیت وجود دارد. ایشان در آنجا برای اثبات ضمان به «علی الید ما أخذت حتی تؤدی» تمسک فرموده و بعد هم این اشکال را بیان کرده است که مراد از «علی» که در اینجا وارد شده است، عبارت از حکم تکلیفی است، ولی حکم تکلیفی در جایی است که حکم به فعلی از افعال تعلق گرفته باشد، اما در جایی که به عینی از اعیان تعلق گرفته باشد، حکم تکلیفی نیست و خود عین بر عهده‌ی شخص می‌آید. عهده‌داری هم به این است که بعد از تلف شدن عین، ضامن آن خواهد بود.
طبق فرمایش ایشان خود عین بر عهده‌ی شخص می‌آید و ظاهر «علی الید» هم همین است، زیرا ظاهر عبارت این است که شخص نسبت به همان چیزی که أخذ کرده است، مسئول است، نه به مثل یا قیمت آن و اگر اینطور در تقدیر بگیریم که «علی الید مثل ما أخذت» یا «قیمة ما أخذت»، خلاف ظاهر خواهد بود.
خلاصه اینکه در ابتدای امر اینطور به نظر می‌رسد که بین این سه فرمایش ایشان یک نحو تهافتی وجود دارد، ولی می‌توانیم بگوییم که منافاتی بین این کلمات ایشان وجود ندارد، هر چند که در یک مورد باید مرتکب یک خلاف ظاهر فی‌الجمله‌ای بشویم.
اینکه ایشان در اول بحث ضمان از «علی الید» عهده‌داری شخص را اثبات می‌کند، به معنی اثبات ملکیت برای مالک اصلی نیست که ظرفش عهده‌ی طرف مقابل باشد و ممکن است اینطور بگوییم که شخص بعد از تلف شدن عین، مسئول است و عهده‌داری به معنای مسئولیت شخص نسبت به شیء تالف است. پس بنابراین از فرمایش ایشان چنین استفاده‌ای نمی‌شود که شیء تالف مالکی داشته باشد و ممکن است عقیده‌ی ایشان ـ کما اینکه از عبائر دیگر هم استفاده می‌شود ـ اینطور باشد که بعد از تلف کسی مالک تالف نیست و در نتیجه عهده‌داری حکمی از احکام وضعی خواهد بود به این معنی که ذمه‌ی شخص به مثل یا قیمت شیء تالف اشتغال پیدا کرده است و هیچ ملکیتی هم نسبت به شیء تالف اثبات نمی‌شود.
پس بنابراین بین اثبات عهده‌داری و سلب مالکیت نسبت به شیء تالف منافاتی وجود ندارد و هیچ مانعی وجود ندارد که یک حکم و اعتبار وضعی موضوع برای یک اعتبار وضعی دیگر باشد و لازم نیست که مستقیم به تکلیف بخورد و در اینجا هم عهده‌داری یک اعتبار وضعی و یک مسئولیتی است که اثر آن اشتغال ذمّه‌ی شخص به مثل یا قیمت خواهد بود و هیچ منافاتی در اینجا وجود ندارد.
در آنجایی هم که ایشان فرموده است که عرفاً صلاحیت مالکیت وجود ندارد، کأن ظاهرش این است که عقلاً اشکالی ندارد، ولی عرف برای معدوم اعتبار مالکیت نمی‌کند.
در عبارت دیگر هم می‌فرماید: «إن کان على وجه التلف الحقیقی، أو العرفی المخرِج للعین عن قابلیة الملکیة عرفا»، ممکن است مراد این باشد که تالف حقیقی و تالف غیر حقیقی، هر دو در این امر مشترکند که عرفاً مالکیتی برای شیء نیست، به عبارت دیگر چه اینکه شیء به صورت حقیقی نابود شده باشد و چه مثلاً در دریا افتاده باشد و از دسترس انتفاع خارج شده باشد، در هر دو صورت عرف قائل به مالکیت نیست و هر دو صورت در این امر مشترکند.
خلاصه اینکه می‌توانیم اینطور بین کلمات شیخ جمع بکنیم.
این صورتی که گذشت راجع به تلف حقیقی بود، اما صورت دیگر عبارت از این است که شیء به صورت حقیقی تلف نشده است، بلکه مثلاً یک شیء با ارزشی در دریا افتاده است و سلطنت مالک نسبت به آن به کلی مسلوب شده است و مالک نمی‌تواند استفاده‌ی تکوینی یا تشریعی از آن بکند. اگر این شیء در دسترس مالک بود، می‌توانست از آثار تکوینی آن بهره‌مند بشود، یا از آثار تشریعی آن استفاده کرده و مثلاً آن را به شخصی بفروشد و در این حالت کسی مشتری این شیء نخواهد بود.
پس بنابراین سلطنت مالک نسبت به این شیء به کلی زایل شده است و در این فرض باید یک چیزی که ارزشش معادل آن چیزی غرق شده است، تحویل مالک بشود، ولی مقتضای مالکیت مالک نسبت به این شیء عبارت از این نیست که ملکیت او نسبت به شیء تالف عرفی از بین رفته باشد.
البته ما قبلاً هم عرض کردیم که در خیلی مواقع شیخ به جای «مالیت» تعبیر به «مالکیت» کرده است و دو احتمال در اینجا وجود دارد: یک احتمال عبارت از این است که سبق قلم شده و به جای «مالیت» تعبیر به «مالکیت» شده است، زیرا از بیانات صریح شیخ در جاهای دیگر نظر شیخ روشن است، یک احتمال دیگری هم که هست، عبارت از این است که بگوییم: «مالیت» و «مالکیت» از نظر کتابت خیلی شبیه به هم است و با توجه به اینکه چشم شیخ بسیار ضعیف بوده است، خط شیخ را درست نخوانده‌اند و موارد زیادی که در نسخ «مالکیت» ثبت شده است، همان «مالیت» است و نسبت به خط شیخ اشتباه شده است.
خلاصه اینکه اگر چیزی مثلاً در دریا غرق شده باشد، عرف برای آن قائل به مالیت نیست و مالک خارجاً سلطنتی نسبت به آن ندارد و کسی هم حاضر به خریدن چنین چیزی نیست و بحث در این است که آیا چنین چیزی که عرف برای آن مالیتی قائل نیست، از ملکیت مالک خارج می‌شود یا نه؟
شیخ می‌فرماید: اگر فرضاً یک جواهری در دریا افتاده باشد و هیچ کس هم حاضر به خریدن آن نباشد، باید شخص ضامن مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد، ولی لازمه‌ی این مطلب این نیست که آن جواهری که از دسترس مالک خارج شده است، از ملکیت او هم خارج شده و به ملکیت ضامن منتقل شده باشد یا اینکه از ملکیت مالک خارج شده و جزء مباحات قرار گرفته باشد و خلاصه اینکه چنین ملازمه‌ای در کار نیست. این جواهر سابقاً ملک مالک بوده است و الان هم دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالک نداریم.
پس طبق فرمایش ایشان شخص مالک هم مالک بدلی است که ضامن به او بذل کرده است و هم ملکیت او نسبت به عین اصلی که در از سلطنتش خارج شده است، باقی است.
شیخ در جواب اشکال جمع شدن بین عوض و معوض هم می‌فرماید که در اینجا معاوضه واقع نشده است که این اشکال وارد بشود، بلکه پرداخت بدل از باب غرامت صدمه‌ای است که به مالک وارد شده است و شخص ضامن از باب بدل حیلوله باید مثل یا قیمت را به مالک بپردازد و مالک هم مالک غرامت می‌شود، منتهی اگر عین بر خلاف متعارف تصادفاً پیدا شد، بدل هم به ضامن عود می‌کند.
پرسش:... پاسخ: ملکیت مالک نسبت به بدل مبذول متزلزل بوده است و چون ملک شخص از دسترسش خارج شده است، این بدل به او تحویل داده شده است و حال که عین پیدا شده است، بدل مبذول به طرف مقابل پس داده می‌شود.
یک صورت هم عبارت از این است که بعض‌المنافع از دست مالک خارج شده باشد، نه کل‌المنافع که در این صورت لازم نیست که شخص تدارک تمام القیمة یا مثل را بکند، بلکه باید به مقداری که به مالک صدمه وارد شده است را جبران بکند.
پرسش:... پاسخ: در این صورت تمام سلطنت مالک نسبت به عین گرفته نشده است، بلکه بعضی از منافع عین از سلطنت او خارج شده است و باید به همان میزانی که از سلطنت او خارج شده است، جبران بشود. هیچ وقت عرف قائل به این نمی‌شود که اگر یک ضرر و صدمه‌ی مختصری به شخص وارد شد، برای جبران ضرر او، یک شیء چند میلیاردی در اختیار او گذاشته بشود، بلکه باید به همان مقداری که صدمه وارد شده است، جبران بشود.
خلاصه اینکه ایشان در اینجا می‌فرمایند که طبق قاعده اگر عینی به مالک مبذول شد، ملکیتی برای ضامن نسبت به عین تالف حاصل نمی‌شود.

این طبق قاعده است، ولی اگر شرع مقدس در یک موردی که بعض‌المنافع از بین رفته است، بفرماید که کل قیمت یا مثل باید به مالک پرداخت شود، معلوم می‌شود که معاوضه‌ای در اینجا واقع شده است، زیرا چنین چیزی اقتضاء پرداخت غرامت نیست و با توجه به اینکه شارع اختیاردار کل است، معاوضه قرار داده و می‌گوید که چون به مالک ضربه زدی و او نمی‌تواند منفعت کل را استیفاء بکند، باید مثل یا قیمت آن شیء را به مالک بپردازی و آن شیء ناقص هم مال تو باشد.
ایشان می‌فرماید اگر شرع در این فرض چنین حکمی بکند، بعید نیست که اینطور استفاده بکنیم که معاوضه‌ای واقع شده است، زیرا متقضای غرامت چنین چیزی نیست. بعد هم ایشان به عنوان مثال به روایات بهیمه‌ی موطوئه اشاره می‌فرمایند که نمی‌شود در همان مکان و شهر آن را به فروش رساند و باید برای فروش به شهر دیگری برده شود و قهراً دست مالک فی الجمله نسبت به انتفاع از این بهیمه قطع شده است و شرع مقدس هم می‌گوید که باید تمام قیمت یا مثل به مالکش پرداخته شود.
طبق فرمایش ایشان از این بیان شارع ـ که بر خلاف قاعده است ـ اینطور استفاده می‌شود که مسئله‌ی غرامت نیست، بلکه مسئله‌ی معاوضه است.
این هم یک صورت بود، اما صورت دیگر عبارت از این است که شارع به کلی ملکیت را اسقاط کرده باشد، نه اینکه استیفاء بعض‌المنافع یا کل‌المنافع از دست رفته باشد، بلکه اصل ملکیت سلب شده است، مثل شراب و امثال آن که شخص ملکیتی ندارد، هر چند حق اولویت برای او ثابت است و اگر شک بکنیم که در اینجا اولویتی هست یا نه، بحثش بعداً خواهد آمد.
البته فرمایش ایشان راجع به جایی که با عدم دسترسی به بعض المنافع، شارع حکم به دادن تمام قیمت یا مثل کرده باشد و ما استفاده‌ی معاوضه از این مطلب بکنیم، این فرمایش طبق مبنای خود شیخ صحیح است، زیرا ایشان قائل به این است که ما می‌توانیم از حکم موضوع را تعیین بکنیم. مثلاً اگر گفته شد: «اکرم العلماء»، همه‌ی علماء واجب الاحترام هستند، از طرف دیگر حکم زید هم برای ما روشن است که احترام ندارد، ولی نمی‌دانیم که عدم احترام زید به این جهت است که عالم نیست که تخصصاً خارج است یا اینکه زید از مصادیق موضوع عالم است، ولی احترام ندارد و تخصیصاً از عموم «اکرم العلماء» خارج است؟ آیا از این حکم می‌توانیم تشخیص بدهیم که زید از مصادیق عالم نیست و بگوییم که اصل عدم تخصیص چیزی را اقتضاء می‌کند یا نه؟
به عبارت دیگر اینطور بگوییم که: «کل عالم یجب اکرامه» و طبق قاعده عکس نقیض آن هم عبارت از این خواهد بود که: «ما لایجب اکرامه فلیس بعالم» و در نتیجه «زید لیس بعالم». البته در اینجا حکم زید چه به صورت تخصیص و چه به صورت تخصص روشن است، ولی اثر این نتیجه‌گیری در جاهای دیگر ظاهر می‌شود که زید را جزء علماء بدانیم یا ندانیم.
شیخ می‌فرماید که که ما عکس نقیض کشف می‌کنیم که زید مصداق برای عالم نیست و طبق مبنای ایشان در صورتی که مالک از سلطنت بر بعض المنافع محروم شده و شارع هم حکم به دادن تمام قیمت یا مثل داده است، اینطور استفاده می‌شود که معاوضه واقع شده است، نه اینکه از باب غرامت پرداخت مثل یا قیمت لازم باشد.
پس این فرمایش ایشان بر اساس مبنای خودشان صحیح است، ولی بر اساس مبنای مرحوم آخوند و امثال ایشان که می‌گویند نمی‌توانیم از حکم موضوع را تشخیص بدهیم، این استفاده‌ی ایشان صحیح نخواهد بود.
البته در جایی که دو زید داشته باشیم، یکی عالم و دیگری جاهل و شک داشته باشیم که «اکرم العلماء» شامل این زید هم شده است یا نه، اصالة العموم می‌گوید که شما مراد را عمومی فرض بکنید و قهراً می‌گوییم که «اکرم العلماء» شامل این زید هم شده است، ولی در جایی که می‌دانیم «اکرم العلماء» شامل زید نشده است و نمی‌دانیم که زید عالم است تا جاهل، دیگر هیچ شکی نداریم که «أکرم العلماء» در توسعه و تضییق شامل این مورد نمی‌شود، منتهی اینکه آیا تخصصاً شامل نمی‌شود یا تخصیصاً، یک اصل عقلائی بر این مطلب نداریم.
این هم بیان مرحوم آخوند است و خلاصه اینکه این فرمایش شیخ به اختلاف مبنی فرق می‌کند.