درس خارج فقه آیت الله شبیری
کتاب البیع
92/09/11
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مقتضاي اصل در
تعيين معيار زماني پرداخت قيمت
يک بحثي شيخ در اينجا دارد که قبل از ايشان ابن ادريس هم به اين بحث پرداخته است و آن عبارت از اين است که اگر به جهت اجمال نص يا تعارض نصين نتوانستيم معيار در تعيين قيمت سوقيه را از ادله‌ي اجتهادي به دست بياوريم، مقتضاي اصل چه خواهد بود؟
ابن ادريس مي‌فرمايد که مقتضاي اصل در اينجا اشتغال است و اشتغال يقيني، برائت يقيني مي‌خواهد و قهراً بايد أعلي القيم پرداخت شود تا ذمه‌ي شخص فارغ بشود.
به عقيده‌ي شيخ أعلي القيم از زمان حدوث غصب تا وقت تلف محاسبه مي‌شود و ايشان احتمال معيار بودن بعد از تلف را نفي مي‌کند. ما هم فرض را بر اين مي‌گيريم که بعد از تلف منفي باشد.
ابن ادريس قائل به اين است که مقتضاي اصل در اينجا اشتغال است و قاعده‌ي اشتغال اقتضاء مي‌کند که براي يقين به برائت، بايد مقدار اکثر را بجا بياوريم.
جواب اين قول بر اساس مسلک متأخرين خيلي روشن است و شيخ هم به آن اشاره فرموده و مي‌گويد: درست است که اشتغال يقيني، برائت يقيني مي‌خواهد، ولي بحث ما در اين مسئله عبارت از اين است که ما به چه مقدار اشتغال ذمه داريم. در اينجا ما نمي‌دانيم که مثلاً بايد از بابت قاطر چهل ميليون بپردازيم يا پنجاه ميليون؟ مبلغ ده ميليون در اينجا مشکوک است و اقل و اکثر ارتباطي هم نيست که جاي مناقشه و بحث باشد، بلکه اقل و اکثر استقلالي است مانند ديون که شخص نمي‌داند چه مقدار بايد بدهد. بنابراين قاعده‌ي اشتغال در اينجا جاري نيست، بلکه اصل برائت نسبت به مقدار مازاد جاري مي‌گردد.
اين تقريبي است که شيخ بيان و ردّ کرده است، ولي در ادامه تقريب ديگري اختيار مي‌کند که ديگر آن را ردّ نمي‌کند و مثل اينکه مختار ايشان هم عبارت از همين است. اين تقريب شيخ عبارت از اين است که حکم تکليفي در اينجا عبارت از برائت است، ولي حکم وضعي عبارت از ضمان شخص غاصب است و همان زماني که شخص بغل را غصب مي‌کند، ضامن است ولو اينکه تکليف به اداي قيمت بعداً مي‌آيد، ولي از همان زمان حدوث غصب، ضمان مي‌آيد و اين ضمان هم يک حکم وضعي است. در اينجا ما شک مي‌کنيم که آيا با دادن قيمت کمتر اين ضمان ساقط مي‌شود يا نه؟ استصحاب بقاي ضمان را جاري مي‌کنيم.
شيخ ضمان را حکمي از احکام دانسته و در اين مسئله آن را استصحاب مي‌کند.
قبلاً عرض کرديم که محقق هم مي‌گويد: وقتي شخص عين را غصب کرد، خود عين بر ذمه‌ي شخص مي‌آيد و ما در اين مسئله نمي‌دانيم که با دادن قيمت کمتر، آيا اين عيني که در ذمه‌ي شخص است، ساقط شده است يا نه؟ بقاي عين در ذمه را استصحاب کرده و طبق اقتضاي آن قيمت بيشتر را مي‌پردازيم.
البته در مسئله‌ي ضمانات در باب قيم سه نظريه وجود دارد: يک نظر عبارت از اين است که در قيمي، قيمت و در مثلي، مثل به ذمه‌ي شخص مي‌آيد.
نظر ديگر عبارت از اين است که در مثلي و قيمي، مثل به ذمه‌ي مي‌آيد، منتهي در قيمي، مثل با قيمت ساقط مي‌شود، ولي در مثلي تا مثل داده نشود، ساقط نمي‌شود و در اين نظريه اختلاف در مسقط است هر چند که در هر دو مثل به ذمه مي‌آيد.
يک نظر ديگر هم عبارت از همان چيزي است که از محقق نقل کرديم که خود عين در ذمه‌ي شخص است، منتهي فرق در مسقط آن است.
به هر حال چه مثل را در ذمه بدانيم و چه عين را، اگر شک در سقوط داشته باشيم، هم مقتضاي قاعده‌ي اشتغال، برائت يقيني است و هم استصحاب اقتضاء مي‌کند که مثل يا عين از ذمه ساقط نشده باشد، زيرا در اينجا حالت سابق يقيني است و شک در سقوط آن داريم.
البته در اينجا يک بحثي وجود دارد که هم نسبت به قاعده‌ي اشتغال و هم نسبت به استصحاب قابل طرح هست و آن عبارت از اين است که در شک در محصل، معمول آقايان مي‌گويند که بايد اکثر داده شود تا يقين به سقوط ذمه‌ي شخص از امر بسيطي که اشتغال به آن پيدا کرده است، بشود. مثلاً شخص مأمور به اکرام زيد است، ولي محصل اکرام مردد بين اقل و اکثر است. اکرام يک امر بسيطي است، منتهي محصلش مي‌تواند امر مرکبي باشد و مثلاً شخص بايد دو يا چند کار انجام بدهد تا مصداق اکرام محقق شود. در اينجا اقل و اکثر نسبت به محصل است و بيشتر آقايان مي‌گويند که در اينجا اشتغال جاري است نه برائت، ولي برخي هم بين محصلات فرق گذاشته و مي‌گويند که بين محصل شرعي و غير شرعي تفاوت وجود دارد. در جايي که محصل شرعي است، مجراي قاعده‌ي اشتغال است و امر ساقط نمي‌شود مگر با يقين به سقوط ذمه. مثلاً احترام زيد لازم است، ولي من نمي‌دانم که با يک عمل تنها، زيد مورد احترام واقع مي‌شود يا بايد چيز ديگري هم به آن اضافه بشود؟ در اينجا حتماً بايد شخص عمل اضافه را هم بجا بياورد تا يقين به سقوط پيدا بکند.
ولي اگر محصل از محصلات شرعي باشد، ممکن است بگوييم که در محصل، همان مقدار اقل ـ که کمتر و ساده‌تر است ـ کفايت مي‌کند. مثلاً دستور وارد شده است که اگر چيزي نجس شد، انسان بايد آن را بشويد، يا اگر شخصي محدث شد، بايد غسل بکند. اگر شک ما در اين باشد که اين مقدار آب جرم نجاست را زايل مي‌کند يا نه و يا شک داشته باشيم که آيا با يک مدّ آب مي‌شود غسل کرد يا نه، در اينجا چون شک ما در يک امر خارجي است، نه شرعي، بلاترديد بايد احتياط بکنيم يقين به اين پيدا بکنيم که آب ـ مثلاً ـ تمام بدن را گرفته است، يا جرم نجاست زايل شده است. ولي اگر شک داشته باشيم که در مزيل نجاست، تعدد (که مربوط به شرع است) معتبر است يا نه، ممکن است کسي بگويد که ما در اين گونه موارد برائتي بشويم.
البته در باب حديث رفع بين شيخ و آخوند اختلاف وجود دارد و برخي با شيخ موافق‌اند، برخي هم با آخوند. شيخ مي‌فرمايد که حديث رفع فقط راجع به حکم تکليفي، مؤاخذه را بر مي‌دارد و ايشان قائل به رفع حکم وضعي نيست، ولي مرحوم آخوند قائل به رفع عموم آثار ـ وضعي و تکليفي ـ است.
اگر ما قائل به اين شديم که حديث رفع هم تکليف و هم وضع را بر مي‌دارد، در مورد بحث که نمي‌دانيم شرطيت براي ازاله‌ي نجاست، مرکب از دو جزء است يا يک جزء، با حديث رفع مي‌گوييم که مقدار مازاد دخالتي در شرطيت ندارد و اگر کسي مقدار کم را هم بجا بياورد، شرط زوال نجاست حاصل شده و امتثال محقق گرديده است.
جريان استصحاب هم در اينجا مبتني بر مسلک مشهور است که در شبهات حکميه استصحاب را جاري مي‌دانند، زيرا بحث ما در اينجا راجع به اختلاف در قيمت سوقيه نيست، (کما اينکه بين قاطرچي و ابوولاد اختلاف در قيمت سوقيه مطرح شده بود) بلکه اختلاف در تعيين معيار زماني پرداخت قيمت است که قيمت کدام زمان شرعاً معتبر است و اين اختلاف، اختلاف حکمي است و قهراً اگر کسي در شبهات حکميه استصحاب را جاري نداند، نمي‌تواند در اينجا استصحاب را جاري بکند.
اگر شيخ در اينجا استصحاب را جاري دانسته است، به اين جهت است که ايشان در شبهات حکميه استصحاب را جاري مي‌داند. شيخ در اينجا قائل به جريان اصل برائت نيست و به استصحاب تمسک مي‌کند، نه به قاعده‌ي اشتغال. جريان استصحاب در اينجا هم متوقف بر اين است که در شبهات حکميه استصحاب را جاري بدانيم.
آقاي خوئي استصحاب را در شبهات حکميه جاري نمي‌داند، هر چند در اينجا بحثي راجع به آن نکرده است. مختار ما هم عدم جريان استصحاب در شبهات حکميه است و لذا در اينجا استصحاب جاري نيست، ولي قاعده‌ي اشتغال تمام است و با توجه به اينکه ما حديث رفع را نسبت به شبهات وضعيه تمام نمي‌دانيم، مي‌گوييم که ذمه‌ي شخص مشغول بوده و بايد برائت يقيني حاصل شود.
البته اگر خود موضوع را استصحاب بکنيم، ديگر اين شبهه هم پيش نمي‌آيد و حتي بر اساس مسلک خود شيخ هم با بودن اصل موضوعي، اصل حکمي هم جاري مي‌شود. البته برخي مي‌گويند که اصل موضوعي حاکم است ولو اينکه موافق با اصل حکمي باشد و اصل حکمي جاري نمي‌شود، ولي به نظر ما اگر اصل موضوعي موافق با اصل حکمي بود، هر دو جاري مي‌شوند.
پرسش: ... پاسخ: من مي‌گويم که مسئوليت متوجه عين است، ولي مي‌خواهيم بدانيم که مسقط شرعي اين عين چيست؟ شک داريم که مسقط شرعي مضيق است يا موسع؟ حديث رفع تضييق را بر مي‌دارد و مي‌گوييم که مسقط شرعي موصع است و با همان مقدار کمتر هم اداء مي‌شود.
بنابراين با اين مقدمات و شامل بودن حديث رفع نسبت به احکام وضعيه، مي‌توانيم بگوييم که در محصلات شرعيه قاعده‌ي اشتغال کنار مي‌رود.
شک در بقاء عين يا مثل در ذمه مسبب از اين است که آيا اين مسقط شرطيت دارد يا نه؟ در اينجا اصلي که مي‌گويد: اين مسقط شرطيت ندارد، حکومت بر اصل مسببي پيدا کرده و مي‌گويد که شرعاً عين يا مثل از ذمه‌ي تو ساقط شده است.
پرسش: بحث ما اين است که شک مي‌کنيم که اين اقل شأنيت بدليت را دارد يا بايد اکثر بدل بشود.
پاسخ: ما شک مي‌کنيم که آنچه شارع بدل قرار داده، مضيق است يا موسع؟ براي مسقط مضيق شرط است يا موسع؟ همانطوري که گاهي راجع به حکم تکليفي، نمي‌دانيم که موضوع فلان حکم تکليفي مضيق است يا موسع؟ که با اصل برائت قائل به توسعه مي‌شويم. در اينجا هم همينطور است و عمده‌ي بحث عبارت از اين است که آيا حديث رفع شرطيت نسبت به وضع را رفع مي‌کند يا فقط راجع توسعه و تضييق تکاليف است؟
پرسش: اگر ما حديث را اختصاص به تکاليف هم بدهيم، برخي از تکاليفي هستند که اين وضع‌ها از آنها انتزاع شده است، مثلاً ما شک داريم که يک بار آب ريختن پاک مي‌کند يا دو بار آب ريختن؟ در اينجا در واقع شک ما در اين است که آيا اين نمازي که با لباسي که يک بار شسته شده است، صحيح است يا نه؟ برائت مي‌گويد که مانعي ندارد که با اين لباس نماز خوانده شود.
پاسخ: برائت عقلي اين را نمي‌گويد. يک چيزي بر ذمه‌ي شخص قرار گرفته است و ما نمي‌دانيم که ما في الذمه با فلان کار ساقط شده است يا نه؟ در اينجا بايد مسقط متيقن تحويل داد.
اگر شرطيت را به وسيله حديث رفع برداشتيم و گفتيم که شرطِ مسقط نيست، سقوط پيدا خواهد کرد. شک ما هم در بقاي ضمان يا بقاي عين در ذمه هم مسبب از شرطيت زائد يک شيء براي سقوط است. شيخ هم مکرر بيان کرده است که اگر شک ما مسبب از شک در چيز ديگري بود، حکومت درست مي‌شود به عکس مرحوم آخوند که نظرش بر خلاف نظر شيخ است.
شيخ مي‌فرمايد اگر مثلاً عنب قبلاً وصف عنبيت داشته است، ولي الان وصف زبيبيت گرفته است و بر فرض هم که عرف متعارف اين دو را يک موجود بداند، نه دو موجود، اگر قبلاً عنب غليان پيدا مي‌کرد، حرام بود، حال هم که غليان پيدا کرده است، ما اين استصحاب تعليقي را جاري مي‌کنيم و اين استصحاب تعليقي بر استصحاب عدم حرمتي که قبل از غليان داشته است، حکومت پيدا مي‌کند. شيخ مي‌فرمايد که با استصحاب مي‌گوييم که همان امر تعليقي که قبلاً بوده است، الان هم موجود است. قبلاً اينطور بود که «إذا غلي ينجس»، الان هم که غليان هست، بايد حکم به نجاست بکنيم.
مرحوم آخوند مي‌فرمايند که براي حکومت بايد ترتب بين دليل حاکم و محکوم، شرعي باشد و به عبارت ديگر بايد شرع بگويد که اگر امر تعليقي شد، آن شيء هم از بين رفته است، ولي در اينجا ترتب بين امر تعليقي «العنب إذا غلي ينجس» و امر تنجيزي پاک بودن، ترتب عقلي است و ادله‌ي استصحاب شامل اين موارد نمي‌شود.
شيخ به اين مطلب مرحوم آخوند عنايتي ندارد و ترتب شرعي را لازم نمي‌داند و اگر ترتب عقلي هم باشد، کافي مي‌داند، مثلاً در «إن جاء زيد فأکرمه»، اگر زيد آمد، وجوب اکرام دارد. استصحاب تنجيزي مي‌گويد که زيد قبلاً وجوب اکرام نداشت، الان هم که آمده است، باز هم وجوب اکرام ندارد، ولي استصحاب تعليقي مي‌گويد که اگر قبلاً زيد مي‌آمد، وجوب اکرام داشت و ما اين امر تعليقي را استصحاب کرده و حکم به بقاي آن مي‌کنيم و در نتيجه بايد اکرامش کرد.
شيخ مي‌گويد که ما اين استصحاب تعليقي را جاري مي‌کنيم و از آن استصحاب تنجيزي قبلي رفع يد مي‌کنيم و لو اينکه ترتب شرعي هم وجود ندارد، ولي شيخ قائل به اين مطلب است و به صورت مکرر در جاهاي ديگر بيان کرده است، هر چند که مرحوم آخوند ترتب شرعي را لازم مي‌داند.
به نظر ما در چيزهايي که عرف بين آنها ملازمه مي‌بيند، نياز به ترتب شرعي نيست. در اصل مثبت اشکالي که مطرح بود، عبارت از اين بود که ادله‌ي تنزيل دلالت بر اين نداشت که وجود تنزيلي يک شيء با يک شيء ديگر تلازم داشته باشد، هر چند که وجود خارجي آن دو با هم ملازم باشند و لذا ادله‌ي تنزيلي شامل مواردي که ملازمه با وسائط درست شده باشد و از آثار شرعيه نباشد، نمي‌شود، ولي جعل بعضي چيزها اعم از واقع و ظاهر است و اينطور نيست که فقط وجود واقعي آنها متلازم با يکديگر باشد، بلکه وجود تنزيلي آن دو شيء هم با هم متلازم هستند، مثل فوقيت که ملازم با تحتيت يک شيء ديگر است، يا ابوت زيد که ملازم با بنوت عمرو است که پسر اوست. در اين گونه موارد که ملازمه اعم از واقع و ظاهر است، ديگر مشکل مثبتيت وجود ندارد.
در مسئله استصحاب تعليقي هم چون وجود تعليقي شيء (چه تعليقي حقيقي و چه تنزيلي) ملازمه با نفي آن امر تنجيزي دارد و اين ملازمه هم اعم از وجود واقعي و وجود ظاهري شيء است، اصل سببي رفع شک کرده و حکومت پيدا مي‌کند. مثلاً اگر من نمي‌دانم که زيد به جهت حصول يک حالتي، باز هم وجوب احترام شرعي دارد يا نه، اگر شرع مطهر گفته است که شما موظفيد حالت سابقه را اجراء کنيد، وجوب احترام ثابت است و شک در اينکه قبلاً احترام او واجب نبوده است، مرتفع مي‌شود.
يک بحثي شيخ در اينجا دارد که قبل از ايشان ابن ادريس هم به اين بحث پرداخته است و آن عبارت از اين است که اگر به جهت اجمال نص يا تعارض نصين نتوانستيم معيار در تعيين قيمت سوقيه را از ادله‌ي اجتهادي به دست بياوريم، مقتضاي اصل چه خواهد بود؟
ابن ادريس مي‌فرمايد که مقتضاي اصل در اينجا اشتغال است و اشتغال يقيني، برائت يقيني مي‌خواهد و قهراً بايد أعلي القيم پرداخت شود تا ذمه‌ي شخص فارغ بشود.
به عقيده‌ي شيخ أعلي القيم از زمان حدوث غصب تا وقت تلف محاسبه مي‌شود و ايشان احتمال معيار بودن بعد از تلف را نفي مي‌کند. ما هم فرض را بر اين مي‌گيريم که بعد از تلف منفي باشد.
ابن ادريس قائل به اين است که مقتضاي اصل در اينجا اشتغال است و قاعده‌ي اشتغال اقتضاء مي‌کند که براي يقين به برائت، بايد مقدار اکثر را بجا بياوريم.
جواب اين قول بر اساس مسلک متأخرين خيلي روشن است و شيخ هم به آن اشاره فرموده و مي‌گويد: درست است که اشتغال يقيني، برائت يقيني مي‌خواهد، ولي بحث ما در اين مسئله عبارت از اين است که ما به چه مقدار اشتغال ذمه داريم. در اينجا ما نمي‌دانيم که مثلاً بايد از بابت قاطر چهل ميليون بپردازيم يا پنجاه ميليون؟ مبلغ ده ميليون در اينجا مشکوک است و اقل و اکثر ارتباطي هم نيست که جاي مناقشه و بحث باشد، بلکه اقل و اکثر استقلالي است مانند ديون که شخص نمي‌داند چه مقدار بايد بدهد. بنابراين قاعده‌ي اشتغال در اينجا جاري نيست، بلکه اصل برائت نسبت به مقدار مازاد جاري مي‌گردد.
اين تقريبي است که شيخ بيان و ردّ کرده است، ولي در ادامه تقريب ديگري اختيار مي‌کند که ديگر آن را ردّ نمي‌کند و مثل اينکه مختار ايشان هم عبارت از همين است. اين تقريب شيخ عبارت از اين است که حکم تکليفي در اينجا عبارت از برائت است، ولي حکم وضعي عبارت از ضمان شخص غاصب است و همان زماني که شخص بغل را غصب مي‌کند، ضامن است ولو اينکه تکليف به اداي قيمت بعداً مي‌آيد، ولي از همان زمان حدوث غصب، ضمان مي‌آيد و اين ضمان هم يک حکم وضعي است. در اينجا ما شک مي‌کنيم که آيا با دادن قيمت کمتر اين ضمان ساقط مي‌شود يا نه؟ استصحاب بقاي ضمان را جاري مي‌کنيم.
شيخ ضمان را حکمي از احکام دانسته و در اين مسئله آن را استصحاب مي‌کند.
قبلاً عرض کرديم که محقق هم مي‌گويد: وقتي شخص عين را غصب کرد، خود عين بر ذمه‌ي شخص مي‌آيد و ما در اين مسئله نمي‌دانيم که با دادن قيمت کمتر، آيا اين عيني که در ذمه‌ي شخص است، ساقط شده است يا نه؟ بقاي عين در ذمه را استصحاب کرده و طبق اقتضاي آن قيمت بيشتر را مي‌پردازيم.
البته در مسئله‌ي ضمانات در باب قيم سه نظريه وجود دارد: يک نظر عبارت از اين است که در قيمي، قيمت و در مثلي، مثل به ذمه‌ي شخص مي‌آيد.
نظر ديگر عبارت از اين است که در مثلي و قيمي، مثل به ذمه‌ي مي‌آيد، منتهي در قيمي، مثل با قيمت ساقط مي‌شود، ولي در مثلي تا مثل داده نشود، ساقط نمي‌شود و در اين نظريه اختلاف در مسقط است هر چند که در هر دو مثل به ذمه مي‌آيد.
يک نظر ديگر هم عبارت از همان چيزي است که از محقق نقل کرديم که خود عين در ذمه‌ي شخص است، منتهي فرق در مسقط آن است.
به هر حال چه مثل را در ذمه بدانيم و چه عين را، اگر شک در سقوط داشته باشيم، هم مقتضاي قاعده‌ي اشتغال، برائت يقيني است و هم استصحاب اقتضاء مي‌کند که مثل يا عين از ذمه ساقط نشده باشد، زيرا در اينجا حالت سابق يقيني است و شک در سقوط آن داريم.
البته در اينجا يک بحثي وجود دارد که هم نسبت به قاعده‌ي اشتغال و هم نسبت به استصحاب قابل طرح هست و آن عبارت از اين است که در شک در محصل، معمول آقايان مي‌گويند که بايد اکثر داده شود تا يقين به سقوط ذمه‌ي شخص از امر بسيطي که اشتغال به آن پيدا کرده است، بشود. مثلاً شخص مأمور به اکرام زيد است، ولي محصل اکرام مردد بين اقل و اکثر است. اکرام يک امر بسيطي است، منتهي محصلش مي‌تواند امر مرکبي باشد و مثلاً شخص بايد دو يا چند کار انجام بدهد تا مصداق اکرام محقق شود. در اينجا اقل و اکثر نسبت به محصل است و بيشتر آقايان مي‌گويند که در اينجا اشتغال جاري است نه برائت، ولي برخي هم بين محصلات فرق گذاشته و مي‌گويند که بين محصل شرعي و غير شرعي تفاوت وجود دارد. در جايي که محصل شرعي است، مجراي قاعده‌ي اشتغال است و امر ساقط نمي‌شود مگر با يقين به سقوط ذمه. مثلاً احترام زيد لازم است، ولي من نمي‌دانم که با يک عمل تنها، زيد مورد احترام واقع مي‌شود يا بايد چيز ديگري هم به آن اضافه بشود؟ در اينجا حتماً بايد شخص عمل اضافه را هم بجا بياورد تا يقين به سقوط پيدا بکند.
ولي اگر محصل از محصلات شرعي باشد، ممکن است بگوييم که در محصل، همان مقدار اقل ـ که کمتر و ساده‌تر است ـ کفايت مي‌کند. مثلاً دستور وارد شده است که اگر چيزي نجس شد، انسان بايد آن را بشويد، يا اگر شخصي محدث شد، بايد غسل بکند. اگر شک ما در اين باشد که اين مقدار آب جرم نجاست را زايل مي‌کند يا نه و يا شک داشته باشيم که آيا با يک مدّ آب مي‌شود غسل کرد يا نه، در اينجا چون شک ما در يک امر خارجي است، نه شرعي، بلاترديد بايد احتياط بکنيم يقين به اين پيدا بکنيم که آب ـ مثلاً ـ تمام بدن را گرفته است، يا جرم نجاست زايل شده است. ولي اگر شک داشته باشيم که در مزيل نجاست، تعدد (که مربوط به شرع است) معتبر است يا نه، ممکن است کسي بگويد که ما در اين گونه موارد برائتي بشويم.
البته در باب حديث رفع بين شيخ و آخوند اختلاف وجود دارد و برخي با شيخ موافق‌اند، برخي هم با آخوند. شيخ مي‌فرمايد که حديث رفع فقط راجع به حکم تکليفي، مؤاخذه را بر مي‌دارد و ايشان قائل به رفع حکم وضعي نيست، ولي مرحوم آخوند قائل به رفع عموم آثار ـ وضعي و تکليفي ـ است.
اگر ما قائل به اين شديم که حديث رفع هم تکليف و هم وضع را بر مي‌دارد، در مورد بحث که نمي‌دانيم شرطيت براي ازاله‌ي نجاست، مرکب از دو جزء است يا يک جزء، با حديث رفع مي‌گوييم که مقدار مازاد دخالتي در شرطيت ندارد و اگر کسي مقدار کم را هم بجا بياورد، شرط زوال نجاست حاصل شده و امتثال محقق گرديده است.
جريان استصحاب هم در اينجا مبتني بر مسلک مشهور است که در شبهات حکميه استصحاب را جاري مي‌دانند، زيرا بحث ما در اينجا راجع به اختلاف در قيمت سوقيه نيست، (کما اينکه بين قاطرچي و ابوولاد اختلاف در قيمت سوقيه مطرح شده بود) بلکه اختلاف در تعيين معيار زماني پرداخت قيمت است که قيمت کدام زمان شرعاً معتبر است و اين اختلاف، اختلاف حکمي است و قهراً اگر کسي در شبهات حکميه استصحاب را جاري نداند، نمي‌تواند در اينجا استصحاب را جاري بکند.
اگر شيخ در اينجا استصحاب را جاري دانسته است، به اين جهت است که ايشان در شبهات حکميه استصحاب را جاري مي‌داند. شيخ در اينجا قائل به جريان اصل برائت نيست و به استصحاب تمسک مي‌کند، نه به قاعده‌ي اشتغال. جريان استصحاب در اينجا هم متوقف بر اين است که در شبهات حکميه استصحاب را جاري بدانيم.
آقاي خوئي استصحاب را در شبهات حکميه جاري نمي‌داند، هر چند در اينجا بحثي راجع به آن نکرده است. مختار ما هم عدم جريان استصحاب در شبهات حکميه است و لذا در اينجا استصحاب جاري نيست، ولي قاعده‌ي اشتغال تمام است و با توجه به اينکه ما حديث رفع را نسبت به شبهات وضعيه تمام نمي‌دانيم، مي‌گوييم که ذمه‌ي شخص مشغول بوده و بايد برائت يقيني حاصل شود.
البته اگر خود موضوع را استصحاب بکنيم، ديگر اين شبهه هم پيش نمي‌آيد و حتي بر اساس مسلک خود شيخ هم با بودن اصل موضوعي، اصل حکمي هم جاري مي‌شود. البته برخي مي‌گويند که اصل موضوعي حاکم است ولو اينکه موافق با اصل حکمي باشد و اصل حکمي جاري نمي‌شود، ولي به نظر ما اگر اصل موضوعي موافق با اصل حکمي بود، هر دو جاري مي‌شوند.
پرسش: ... پاسخ: من مي‌گويم که مسئوليت متوجه عين است، ولي مي‌خواهيم بدانيم که مسقط شرعي اين عين چيست؟ شک داريم که مسقط شرعي مضيق است يا موسع؟ حديث رفع تضييق را بر مي‌دارد و مي‌گوييم که مسقط شرعي موصع است و با همان مقدار کمتر هم اداء مي‌شود.
بنابراين با اين مقدمات و شامل بودن حديث رفع نسبت به احکام وضعيه، مي‌توانيم بگوييم که در محصلات شرعيه قاعده‌ي اشتغال کنار مي‌رود.
شک در بقاء عين يا مثل در ذمه مسبب از اين است که آيا اين مسقط شرطيت دارد يا نه؟ در اينجا اصلي که مي‌گويد: اين مسقط شرطيت ندارد، حکومت بر اصل مسببي پيدا کرده و مي‌گويد که شرعاً عين يا مثل از ذمه‌ي تو ساقط شده است.
پرسش: بحث ما اين است که شک مي‌کنيم که اين اقل شأنيت بدليت را دارد يا بايد اکثر بدل بشود.
پاسخ: ما شک مي‌کنيم که آنچه شارع بدل قرار داده، مضيق است يا موسع؟ براي مسقط مضيق شرط است يا موسع؟ همانطوري که گاهي راجع به حکم تکليفي، نمي‌دانيم که موضوع فلان حکم تکليفي مضيق است يا موسع؟ که با اصل برائت قائل به توسعه مي‌شويم. در اينجا هم همينطور است و عمده‌ي بحث عبارت از اين است که آيا حديث رفع شرطيت نسبت به وضع را رفع مي‌کند يا فقط راجع توسعه و تضييق تکاليف است؟
پرسش: اگر ما حديث را اختصاص به تکاليف هم بدهيم، برخي از تکاليفي هستند که اين وضع‌ها از آنها انتزاع شده است، مثلاً ما شک داريم که يک بار آب ريختن پاک مي‌کند يا دو بار آب ريختن؟ در اينجا در واقع شک ما در اين است که آيا اين نمازي که با لباسي که يک بار شسته شده است، صحيح است يا نه؟ برائت مي‌گويد که مانعي ندارد که با اين لباس نماز خوانده شود.
پاسخ: برائت عقلي اين را نمي‌گويد. يک چيزي بر ذمه‌ي شخص قرار گرفته است و ما نمي‌دانيم که ما في الذمه با فلان کار ساقط شده است يا نه؟ در اينجا بايد مسقط متيقن تحويل داد.
اگر شرطيت را به وسيله حديث رفع برداشتيم و گفتيم که شرطِ مسقط نيست، سقوط پيدا خواهد کرد. شک ما هم در بقاي ضمان يا بقاي عين در ذمه هم مسبب از شرطيت زائد يک شيء براي سقوط است. شيخ هم مکرر بيان کرده است که اگر شک ما مسبب از شک در چيز ديگري بود، حکومت درست مي‌شود به عکس مرحوم آخوند که نظرش بر خلاف نظر شيخ است.
شيخ مي‌فرمايد اگر مثلاً عنب قبلاً وصف عنبيت داشته است، ولي الان وصف زبيبيت گرفته است و بر فرض هم که عرف متعارف اين دو را يک موجود بداند، نه دو موجود، اگر قبلاً عنب غليان پيدا مي‌کرد، حرام بود، حال هم که غليان پيدا کرده است، ما اين استصحاب تعليقي را جاري مي‌کنيم و اين استصحاب تعليقي بر استصحاب عدم حرمتي که قبل از غليان داشته است، حکومت پيدا مي‌کند. شيخ مي‌فرمايد که با استصحاب مي‌گوييم که همان امر تعليقي که قبلاً بوده است، الان هم موجود است. قبلاً اينطور بود که «إذا غلي ينجس»، الان هم که غليان هست، بايد حکم به نجاست بکنيم.
مرحوم آخوند مي‌فرمايند که براي حکومت بايد ترتب بين دليل حاکم و محکوم، شرعي باشد و به عبارت ديگر بايد شرع بگويد که اگر امر تعليقي شد، آن شيء هم از بين رفته است، ولي در اينجا ترتب بين امر تعليقي «العنب إذا غلي ينجس» و امر تنجيزي پاک بودن، ترتب عقلي است و ادله‌ي استصحاب شامل اين موارد نمي‌شود.
شيخ به اين مطلب مرحوم آخوند عنايتي ندارد و ترتب شرعي را لازم نمي‌داند و اگر ترتب عقلي هم باشد، کافي مي‌داند، مثلاً در «إن جاء زيد فأکرمه»، اگر زيد آمد، وجوب اکرام دارد. استصحاب تنجيزي مي‌گويد که زيد قبلاً وجوب اکرام نداشت، الان هم که آمده است، باز هم وجوب اکرام ندارد، ولي استصحاب تعليقي مي‌گويد که اگر قبلاً زيد مي‌آمد، وجوب اکرام داشت و ما اين امر تعليقي را استصحاب کرده و حکم به بقاي آن مي‌کنيم و در نتيجه بايد اکرامش کرد.
شيخ مي‌گويد که ما اين استصحاب تعليقي را جاري مي‌کنيم و از آن استصحاب تنجيزي قبلي رفع يد مي‌کنيم و لو اينکه ترتب شرعي هم وجود ندارد، ولي شيخ قائل به اين مطلب است و به صورت مکرر در جاهاي ديگر بيان کرده است، هر چند که مرحوم آخوند ترتب شرعي را لازم مي‌داند.
به نظر ما در چيزهايي که عرف بين آنها ملازمه مي‌بيند، نياز به ترتب شرعي نيست. در اصل مثبت اشکالي که مطرح بود، عبارت از اين بود که ادله‌ي تنزيل دلالت بر اين نداشت که وجود تنزيلي يک شيء با يک شيء ديگر تلازم داشته باشد، هر چند که وجود خارجي آن دو با هم ملازم باشند و لذا ادله‌ي تنزيلي شامل مواردي که ملازمه با وسائط درست شده باشد و از آثار شرعيه نباشد، نمي‌شود، ولي جعل بعضي چيزها اعم از واقع و ظاهر است و اينطور نيست که فقط وجود واقعي آنها متلازم با يکديگر باشد، بلکه وجود تنزيلي آن دو شيء هم با هم متلازم هستند، مثل فوقيت که ملازم با تحتيت يک شيء ديگر است، يا ابوت زيد که ملازم با بنوت عمرو است که پسر اوست. در اين گونه موارد که ملازمه اعم از واقع و ظاهر است، ديگر مشکل مثبتيت وجود ندارد.
در مسئله استصحاب تعليقي هم چون وجود تعليقي شيء (چه تعليقي حقيقي و چه تنزيلي) ملازمه با نفي آن امر تنجيزي دارد و اين ملازمه هم اعم از وجود واقعي و وجود ظاهري شيء است، اصل سببي رفع شک کرده و حکومت پيدا مي‌کند. مثلاً اگر من نمي‌دانم که زيد به جهت حصول يک حالتي، باز هم وجوب احترام شرعي دارد يا نه، اگر شرع مطهر گفته است که شما موظفيد حالت سابقه را اجراء کنيد، وجوب احترام ثابت است و شک در اينکه قبلاً احترام او واجب نبوده است، مرتفع مي‌شود.
