درس خارج فقه آیت الله شبیری
کتاب البیع
92/09/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بيان شيخ
عبدالکريم راجع به صحيحه‌ي ابوولاد
راجع به صحيحه ابوولاد مرحوم آقاي شيخ عبدالکريم معنايي بيان فرموده است که بنده تقريرات درس ايشان را نديده‌ام، ولي آقاي والد از ايشان در يک جايي اين مطلب را نقل کرده است که ايشان بر خلاف معمول فرمايش آقايان در عبارت «قيمة بغلٍ يومَ خالفته»، احتمالي را بيان فرموده‌اند که چيزي بر خلاف قواعد از آن استفاده نمي‌شود.
فرمايش ايشان عبارت از اين است که مراد از «قيمة بغلِ يومٍ خالفته» اين است که شخص قاطر را غصب کرده و بعد از مدتي که از آن استفاده کرده است، اين کار او منجر به مرگ قاطر شده است، طبعاً به حسب معمول اگر از يک حيواني زياد کار بکشند، لاغر شده و منجر به مرگش مي‌شود. در اينجا هم روايت مي‌گويد که شما بايد بغل سالمي را که غصب کرده‌ايد را در نظر بگيريد و از نظر اوصاف بايد ببينيد اين بغلي که تلف شده است، در يوم المخالفة چه خصوصيتي داشته است، اما راجع به اينکه قيمت وقت مخالفت يا وقت تلف يا يوم الاداء يا أعلي القيم معيار باشد، در روايت هيچ اشاره‌اي به آن نشده است.
البته ولو اينکه مشهور قائل به يوم التلف است، ولي روايت اشاره به اين مطلب دارد که اين حيوان در زماني که تحويل گرفتيد، سالم بود و حال که تلف شده است، بايد خسارتش را بدهيد و شما ضامن آن هستيد و قهراً اين مطلب به اقوال مختلفي که راجع به قيمت سوقيه و ملاحظه زمان يا مکان خاص وجود دارد، ارتباطي نخواهد داشت.
اين معنايي که ايشان بيان کرده است، معناي قابل ملاحظه‌اي است که چندان بعيد هم نيست، البته آقاي خوئي در ضمن بيانش نسبت به اين معني تعبير به خلاف ظاهر کرده و ردّ شده است، ولي در اين معني چنان خلاف ظاهري وجود ندارد که انسان نسبت به آن استيحاش بکند.
پس بنابراين هم به نحو توصيف صحيح است که شخص بگويد: بايد قيمت بغل سالم پرداخته شود و هم به نحو اضافه‌ي به روز، هر دو معني صحيح مي‌باشد.
ايشان مي‌فرمايند که يک بحث در اين مطلب است که در اين ضمانات، طبق قاعده بايد قائل به چه چيزي باشيم؟
قبلاً ما عرض کرديم و ايشان هم مي‌فرمايند که طبق قاعده بايد قيمت يوم الاداء معيار باشد، يعني اگر خود حيوان وجود داشت، بايد آن را به صاحبش اداء بکند و عهده‌داري‌اش از بين مي‌رود، ولي حالا که خود حيوان نيست، بايد عوضش را بدهد و طبيعت قضيه عبارت از اين است که وقتي خود حيوان نيست، بايد بدل آن به صاحبش داده شود و لذا يوم الاداء معيار است و طبق قاعده دليلي بر معيار بودن يوم الغصب وجود ندارد.
در ادامه ايشان مي‌فرمايند که در مقبوض به عقد فاسد ـ که غصب نيست، ولي فاسد است ـ يوم قبض با يوم غصب حکم واحد را دارد و خلاصه اينکه طبق قاعده يوم الاداء معيار است، مگر اينکه دليلي بر اثبات يوم الغصب قائم شده باشد.
البته ايشان مي‌فرمايد با توجه به اينکه در صورت تعذر مثل در قيميات، ضامن مي‌تواند مالک را مجبور به قبول قيمت بکند، اين مطلب استفاده مي‌شود که قيمت به عهده‌ي شخص آمده است و در اين صورت احتياجي نيست که شخص تا زمان اداء بماند تا قيمت آن زمان را به مالک بپردازد. هر چند اگر بگوييم که تا زمان اداء، خود عين در عهده‌ي ضامن است، قيمت يوم الاداء در نظر گرفته مي‌شود، اما به توجه به اينکه ما گفتيم در صورت تعذر مثل در قيميات، قيمت به ذمه‌ي شخص مي‌آيد و ضامن مي‌تواند مالک را الزام به گرفتن پول بکند، لزومي ندارد که تا زمان اداء صبر بکند، پس بنابراين يوم الأداء معيار نمي‌باشد.
البته قبلاً ايشان راجع به الزام مالک نسبت به گرفتن قيمت در صورت تعذر مثل، بين مثلي و قيمي فرق مي‌گذارد و در مثل قائل به اين است که شخص نمي‌تواند مالک را اجبار به گرفتن قيمت بکند و مالک مي‌تواند تا زمان پيدا شدن مثل صبر بکند، ولي در قيمي مي‌تواند مالک را الزام به گرفتن قيمت بکند و مالک چنين حقي ندارد که از گرفتن آن امتناع کرده و بگويد که تا پيدا شدن مثل صبر مي‌کنم. و خلاصه اينکه مالک در قيمي نمي‌تواند ضامن را ملزم به دادن مثل بکند، دليلي هم که براي اين مطلب بيان شده است، عبارت از اين است که اشتغال ذمه‌ي شخص براي يک مدتي، موجب ضرر است و «لاضرر» اين را بر مي‌دارد.
اين فرمايش ايشان است، ولي آيا اين مطلب قابل قبول است که بگوييم در مثلي مالک مي‌تواند صبر بکند، اما در قيمي مالک چنين حقي ندارد و ملزم به گرفتن قيمت است؟! دليل ايشان هم براي اين مطلب «لاضرر» است، ولي آيا چنين تضرري در اينجا وجود دارد؟ ما که نمي‌فهميم چه تضرري در اينجا وجود دارد!
البته اگر مسئله به گونه‌اي باشد که در صورت مشغول ماندن ذمّه شخص، بدهي خود بخود از ذمّه خارج بشود، اينجا ممکن است که بگوييم که از مصاديق ضرر است، ولي در جايي که بايد بدهي پرداخت شود، چه حالا و چه بعد و بالأخره بايد اين پول داده شود، ما نمي‌فهميم که چطور موجب ضرر است و چطور ادله‌ي ضرر چنين موردي را شامل مي‌شود!
به هر حال ايشان به اين معني تمسک مي‌کنند که از اشتغال ذمه به قيمت در صورت تعذر مثل، اينطور استفاده مي‌شود که معيار يوم الأداء نيست، زيرا معيار بودن يوم الأداء متوقف بر اين است که خود عين در ذمّه باشد و در صورت تعذر آن به قيمت مبدل شده است.
بعد هم ايشان يوم التلف را انتخاب کرده و اينطور تعبير مي‌فرمايند: «أمّا القول بوجوب أداء قيمة يوم التلف فهو وإن كان على القاعدة و يقتضيه طبع الضمان»، که همان يوم الاداء است، «لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة و إذا تلفت فلا بدّ من إقامة شيء مقامها يجعلها كأنّها لم تتلف و هو القيمة في الفرض، فزمان الانتقال إلى القيمة هو زمان التلف».
ايشان مي‌فرمايند که انتقال به قيمت، در همان زمان تلف است و بنابراين در اين زمان انتقال، قيمت به ذمه‌ي شخص آمده است.
البته اين بيان ايشان خيلي روشن نيست و قبلاً هم اينطور بيان کردند که مقتضاي قاعده اين است که يوم الأداء معيار باشد و در زمان تعذر مثل، چون قيمي است، قيمت به ذمه‌ي شخص مي‌آيد. اگر اين مطلب درست باشد، بين يوم التلف و يوم تعذر مثل فاصله وجود دارد و چطور است که اگر قائل به يوم الاداء نشديم، قائل به انتقال در زمان تعذر عين باشيم و چرا ما در اينجا بگوييم که در زمان تعذر عين، انتقال به قيمت پيدا شده است؟!
ايشان مي‌فرمايند چون به هر دليلي عين نمي‌تواند در ذمه باشد، بنابراين بايد يوم التلف را معيار قرار بدهيم. عرض ما اين است که شما همان يوم التعذر را معيار قرار بدهيد. ايشان در اينجا هيچ بياني هم ندارند و شايد به اين جهت باشد که شهيد ثاني در يک جايي مي‌فرمايد که در صورت تعدد اقوال در يک مسئله، نمي‌توانيم ادعاي اجماع مرکب بکنيم که برگشت به اجماع بسيط بکند و خلاصه اينکه در اينطور مسائل نمي‌شود ادعاء اجماع مرکب کرد.
پس بنابراين اگر ما در ابتداء گفتيم که مقتضاي قاعده اين است که يوم الأداء معيار باشد، در اينجا هم بايد يوم تعذر مثل را معيار بدانيم، نه يوم تعذر اداء عين را که همان يوم تلف است. ايشان در اينجا مي‌فرمايند که قيمت از همان زمان تلف ـ که عين متعذر شده است ـ بر عهده‌ي شخص مي‌آيد، ولي دليلي براي اين ادعاء بيان نکرده‌اند و اين صرف يک ادعاء است.
مي‌فرمايد: «لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة». چرا بگوييم: «ما دامت موجودة»؟ بلکه مي‌شود گفت: «مشغولة بالعين ما دام لم يتعذر مثله».
«لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة و إذا تلفت فلابدّ من إقامة شيء مقامها يجعلها كأنّها لم تتلف و هو القيمة في الفرض، فزمان الانتقال إلى القيمة هو زمان التلف». چه مانعي دارد که بگوييم: قيمت هم متحول است، به اين معني که ضامن بايد ماليت تالف را بپردازد و امروز ماليت آن فلان مقدار است، فردا ماليتش بيشتر شده و پس فردا هم بيشتر از قبل شده است و لذا نمي‌شود بگوييم که فقط ماليت در زمان حدوث معيار است و تا آخر هم بايد همين مقدار از ماليت ميزان باشد. و خلاصه اينکه بر فرض اينکه در زمان تلف شدن عين، ذمه تبديل به قيمت شده باشد، چه لزومي دارد که ما قائل به يک قيمت ثابت لايتغير باشيم و ايشان براي اين مطلب بياني نفرموده‌اند، ولي چنين نتيجه‌اي گرفته‌اند و اين درست براي ما روشن نيست.
به هر حال ايشان مي‌فرمايد که اقتضاء دليل اولي معيار بودن يوم الأداء است و حال که بر اساس بعضي از مباحثي که ذکر کرديم، نمي‌توانيم يوم الأداء را معيار قرار بدهيم، يوم التلف ميزان است و طبق قاعده، قيمت زمان تلف بر عهده‌ي شخص مي‌آيد.
البته مفاد روايت صحيحه‌ي ابي ولاد چيز ديگري است و ايشان اين صحيحه را نقل کرده است و راجع به اين صحيحه بعضي مانند صاحب جواهر و برخي ديگر، گفته‌اند که اين صحيحه فقط مثبت ضمان است، به اين معني که اگر کسي چيزي را غصب کرد، ضامن است، اما نسبت به اينکه قيمت چه زماني را بايد به صاحبش بپردازد، سکوت دارد. در اين روايت شخص سؤال مي‌کند که اگر بغل تلف شد، بايد قيمتي به مالکش پرداخته شود؟ حضرت هم در جواب مي‌فرمايد که «نعم قيمة بغلٍ يوم خالفته» يا «قيمة بغلِ يومٍ خالفته». صاحب جواهر و برخي ديگر مي‌فرمايند که حضرت در مقام تعيين قيمت در زمان خاصي نيست و اين «نعم» دلالت بر تعيين لزوم قيمت دارد، نه بر متعلق لزوم قيمت که عبارت از تعيين زمان قيمت باشد. به عبارت ديگر اين روايت لزوم قيمت را بيان مي‌کند و مي‌خواهد بگويد که شخص غاصب ضامن است و بايد قيمت مغصوب را به صاحبش بپردازد، اما نسبت به تعيين زمان قيمت سکوت دارد و بايد بر اساس اقتضاء قواعد مشي بکنيم.
شيخ در جواب اين فرمايش صاحب جواهر مي‌فرمايد که اصل ضمان براي سائل مشخص و روشن بوده است و به دنبال اين بوده است که بداند ضامن چه قيمتي است.
آقاي خوئي هم در تأييد نظر شيخ و ردّ نظر صاحب جواهر به دو دليل اشاره مي‌فرمايد: دليل اولي که ايشان بيان مي‌کند، همان دليلي است که شيخ انصاري ذکر کرده است که ثبوت ضمان براي ابوولاد واضح بوده است و اصلاً اين مطلب از واضحات بوده و ابوولاد از يک امر واضح سؤال نمي‌کند.
البته بين تعبير آقاي خويي و شيخ انصاري تفاوتي وجود دارد. آقاي خوئي مي‌فرمايند که اين مطلب، مطلب واضحي است و ابوولاد هم يکي از عقلاء است و علم به اين مطلب دارد، ولي از عبارت شيخ اينطور استفاده مي‌شود که اين مطلب، براي ابوولاد واضح و روشن بوده است نه اينکه براي همه کس روشن باشد.
اشکال ديگري که بر کلام جواهر وارد شده، عبارت از اين است که «أنّ مقتضى تعلّق الظرف بقوله: نعم»، يعني اگر ما نعم را به الزام بزنيم و بگوييم که عبارت «قيمة يوم خالفته» به الزام مي‌خورد، معنايش عبارت از اين خواهد بود که شخص بايد همان روزي که مخالفت کرده است، قيمت بغل را بپردازد، در حالي که هيچ کس قائل به اين معني نشده است که قبل از تلف، اداء قيمت لزوم داشته باشد. و خلاصه طبق فرمايش صاحب جواهر بايد به يک معنايي قائل شوي که احدي قائل به آن نشده است.
البته اين اشکال وارد نيست، زيرا اينها مدعي اين مطلب هستند که وجوب حالي است، ولي واجب استقبالي است به نحو واجب معلق و به عبارت ديگر ذمه‌ي شخص از زمان مخالفت مشغول به اداء قيمت است در صورتي که عين تلف بشود. اين اشکال بر اين اساس است که هم وجوب و هم واجب حالي باشد که ظرف وجوب و ظرف واجب مقارن با هم باشند، ولي اينها تصريح به اين معني دارند که ظرف واجب مؤخر از ظرف وجوب است. عجيب‌تر از اين اشکالي که آقاي خوئي به حرف اين آقايان بيان کرده است ـ که وارد هم نيست ـ اين مطلب است که خود ايشان در اين روايت اين مطلب را اختيار کرده است که ظرف وجوب قبل از ظرف واجب است و ظرف واجب بعد از ظرف وجوب است!
در روايت سؤال شده است که اگر کسري واقع شد، شخص چه بايد بکند؟ حضرت هم مي‌فرمايند که در يوم الأداء، ما به التفاوت را در نظر بگيرد. در اينجا شيخ تعبير مي‌کند که عبارت «عليک قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه»، مي‌خواهد بگويد که يوم الرد واجب مراد است، ولي آقاي خوئي مي‌فرمايد که اين حرف درست نيست، «لأنّ لزوم القيمة ليس في يوم الردّ بل وجوبها ثابت من أوّل يوم من المخالفة»، يعني اين وجوب ردّ از همان اول ثابت است.
خلاصه اينکه آقاي خوئي در همانجا هم بين وجوب و واجب فرق گذاشته است، در حالي که در اينجا به آقايان اينطور اشکال مي‌کند که اگر شما نعم را به وجوب بزنيد، لازم مي‌آيد که واجب‌تان هم همان وقت باشد! خلاصه اينکه به نظر مي‌رسد که اين اشکال تمام نباشد.
راجع به صحيحه ابوولاد مرحوم آقاي شيخ عبدالکريم معنايي بيان فرموده است که بنده تقريرات درس ايشان را نديده‌ام، ولي آقاي والد از ايشان در يک جايي اين مطلب را نقل کرده است که ايشان بر خلاف معمول فرمايش آقايان در عبارت «قيمة بغلٍ يومَ خالفته»، احتمالي را بيان فرموده‌اند که چيزي بر خلاف قواعد از آن استفاده نمي‌شود.
فرمايش ايشان عبارت از اين است که مراد از «قيمة بغلِ يومٍ خالفته» اين است که شخص قاطر را غصب کرده و بعد از مدتي که از آن استفاده کرده است، اين کار او منجر به مرگ قاطر شده است، طبعاً به حسب معمول اگر از يک حيواني زياد کار بکشند، لاغر شده و منجر به مرگش مي‌شود. در اينجا هم روايت مي‌گويد که شما بايد بغل سالمي را که غصب کرده‌ايد را در نظر بگيريد و از نظر اوصاف بايد ببينيد اين بغلي که تلف شده است، در يوم المخالفة چه خصوصيتي داشته است، اما راجع به اينکه قيمت وقت مخالفت يا وقت تلف يا يوم الاداء يا أعلي القيم معيار باشد، در روايت هيچ اشاره‌اي به آن نشده است.
البته ولو اينکه مشهور قائل به يوم التلف است، ولي روايت اشاره به اين مطلب دارد که اين حيوان در زماني که تحويل گرفتيد، سالم بود و حال که تلف شده است، بايد خسارتش را بدهيد و شما ضامن آن هستيد و قهراً اين مطلب به اقوال مختلفي که راجع به قيمت سوقيه و ملاحظه زمان يا مکان خاص وجود دارد، ارتباطي نخواهد داشت.
اين معنايي که ايشان بيان کرده است، معناي قابل ملاحظه‌اي است که چندان بعيد هم نيست، البته آقاي خوئي در ضمن بيانش نسبت به اين معني تعبير به خلاف ظاهر کرده و ردّ شده است، ولي در اين معني چنان خلاف ظاهري وجود ندارد که انسان نسبت به آن استيحاش بکند.
پس بنابراين هم به نحو توصيف صحيح است که شخص بگويد: بايد قيمت بغل سالم پرداخته شود و هم به نحو اضافه‌ي به روز، هر دو معني صحيح مي‌باشد.
ايشان مي‌فرمايند که يک بحث در اين مطلب است که در اين ضمانات، طبق قاعده بايد قائل به چه چيزي باشيم؟
قبلاً ما عرض کرديم و ايشان هم مي‌فرمايند که طبق قاعده بايد قيمت يوم الاداء معيار باشد، يعني اگر خود حيوان وجود داشت، بايد آن را به صاحبش اداء بکند و عهده‌داري‌اش از بين مي‌رود، ولي حالا که خود حيوان نيست، بايد عوضش را بدهد و طبيعت قضيه عبارت از اين است که وقتي خود حيوان نيست، بايد بدل آن به صاحبش داده شود و لذا يوم الاداء معيار است و طبق قاعده دليلي بر معيار بودن يوم الغصب وجود ندارد.
در ادامه ايشان مي‌فرمايند که در مقبوض به عقد فاسد ـ که غصب نيست، ولي فاسد است ـ يوم قبض با يوم غصب حکم واحد را دارد و خلاصه اينکه طبق قاعده يوم الاداء معيار است، مگر اينکه دليلي بر اثبات يوم الغصب قائم شده باشد.
البته ايشان مي‌فرمايد با توجه به اينکه در صورت تعذر مثل در قيميات، ضامن مي‌تواند مالک را مجبور به قبول قيمت بکند، اين مطلب استفاده مي‌شود که قيمت به عهده‌ي شخص آمده است و در اين صورت احتياجي نيست که شخص تا زمان اداء بماند تا قيمت آن زمان را به مالک بپردازد. هر چند اگر بگوييم که تا زمان اداء، خود عين در عهده‌ي ضامن است، قيمت يوم الاداء در نظر گرفته مي‌شود، اما به توجه به اينکه ما گفتيم در صورت تعذر مثل در قيميات، قيمت به ذمه‌ي شخص مي‌آيد و ضامن مي‌تواند مالک را الزام به گرفتن پول بکند، لزومي ندارد که تا زمان اداء صبر بکند، پس بنابراين يوم الأداء معيار نمي‌باشد.
البته قبلاً ايشان راجع به الزام مالک نسبت به گرفتن قيمت در صورت تعذر مثل، بين مثلي و قيمي فرق مي‌گذارد و در مثل قائل به اين است که شخص نمي‌تواند مالک را اجبار به گرفتن قيمت بکند و مالک مي‌تواند تا زمان پيدا شدن مثل صبر بکند، ولي در قيمي مي‌تواند مالک را الزام به گرفتن قيمت بکند و مالک چنين حقي ندارد که از گرفتن آن امتناع کرده و بگويد که تا پيدا شدن مثل صبر مي‌کنم. و خلاصه اينکه مالک در قيمي نمي‌تواند ضامن را ملزم به دادن مثل بکند، دليلي هم که براي اين مطلب بيان شده است، عبارت از اين است که اشتغال ذمه‌ي شخص براي يک مدتي، موجب ضرر است و «لاضرر» اين را بر مي‌دارد.
اين فرمايش ايشان است، ولي آيا اين مطلب قابل قبول است که بگوييم در مثلي مالک مي‌تواند صبر بکند، اما در قيمي مالک چنين حقي ندارد و ملزم به گرفتن قيمت است؟! دليل ايشان هم براي اين مطلب «لاضرر» است، ولي آيا چنين تضرري در اينجا وجود دارد؟ ما که نمي‌فهميم چه تضرري در اينجا وجود دارد!
البته اگر مسئله به گونه‌اي باشد که در صورت مشغول ماندن ذمّه شخص، بدهي خود بخود از ذمّه خارج بشود، اينجا ممکن است که بگوييم که از مصاديق ضرر است، ولي در جايي که بايد بدهي پرداخت شود، چه حالا و چه بعد و بالأخره بايد اين پول داده شود، ما نمي‌فهميم که چطور موجب ضرر است و چطور ادله‌ي ضرر چنين موردي را شامل مي‌شود!
به هر حال ايشان به اين معني تمسک مي‌کنند که از اشتغال ذمه به قيمت در صورت تعذر مثل، اينطور استفاده مي‌شود که معيار يوم الأداء نيست، زيرا معيار بودن يوم الأداء متوقف بر اين است که خود عين در ذمّه باشد و در صورت تعذر آن به قيمت مبدل شده است.
بعد هم ايشان يوم التلف را انتخاب کرده و اينطور تعبير مي‌فرمايند: «أمّا القول بوجوب أداء قيمة يوم التلف فهو وإن كان على القاعدة و يقتضيه طبع الضمان»، که همان يوم الاداء است، «لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة و إذا تلفت فلا بدّ من إقامة شيء مقامها يجعلها كأنّها لم تتلف و هو القيمة في الفرض، فزمان الانتقال إلى القيمة هو زمان التلف».
ايشان مي‌فرمايند که انتقال به قيمت، در همان زمان تلف است و بنابراين در اين زمان انتقال، قيمت به ذمه‌ي شخص آمده است.
البته اين بيان ايشان خيلي روشن نيست و قبلاً هم اينطور بيان کردند که مقتضاي قاعده اين است که يوم الأداء معيار باشد و در زمان تعذر مثل، چون قيمي است، قيمت به ذمه‌ي شخص مي‌آيد. اگر اين مطلب درست باشد، بين يوم التلف و يوم تعذر مثل فاصله وجود دارد و چطور است که اگر قائل به يوم الاداء نشديم، قائل به انتقال در زمان تعذر عين باشيم و چرا ما در اينجا بگوييم که در زمان تعذر عين، انتقال به قيمت پيدا شده است؟!
ايشان مي‌فرمايند چون به هر دليلي عين نمي‌تواند در ذمه باشد، بنابراين بايد يوم التلف را معيار قرار بدهيم. عرض ما اين است که شما همان يوم التعذر را معيار قرار بدهيد. ايشان در اينجا هيچ بياني هم ندارند و شايد به اين جهت باشد که شهيد ثاني در يک جايي مي‌فرمايد که در صورت تعدد اقوال در يک مسئله، نمي‌توانيم ادعاي اجماع مرکب بکنيم که برگشت به اجماع بسيط بکند و خلاصه اينکه در اينطور مسائل نمي‌شود ادعاء اجماع مرکب کرد.
پس بنابراين اگر ما در ابتداء گفتيم که مقتضاي قاعده اين است که يوم الأداء معيار باشد، در اينجا هم بايد يوم تعذر مثل را معيار بدانيم، نه يوم تعذر اداء عين را که همان يوم تلف است. ايشان در اينجا مي‌فرمايند که قيمت از همان زمان تلف ـ که عين متعذر شده است ـ بر عهده‌ي شخص مي‌آيد، ولي دليلي براي اين ادعاء بيان نکرده‌اند و اين صرف يک ادعاء است.
مي‌فرمايد: «لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة». چرا بگوييم: «ما دامت موجودة»؟ بلکه مي‌شود گفت: «مشغولة بالعين ما دام لم يتعذر مثله».
«لأنّ العهدة مشغولة بالعين ما دامت موجودة و إذا تلفت فلابدّ من إقامة شيء مقامها يجعلها كأنّها لم تتلف و هو القيمة في الفرض، فزمان الانتقال إلى القيمة هو زمان التلف». چه مانعي دارد که بگوييم: قيمت هم متحول است، به اين معني که ضامن بايد ماليت تالف را بپردازد و امروز ماليت آن فلان مقدار است، فردا ماليتش بيشتر شده و پس فردا هم بيشتر از قبل شده است و لذا نمي‌شود بگوييم که فقط ماليت در زمان حدوث معيار است و تا آخر هم بايد همين مقدار از ماليت ميزان باشد. و خلاصه اينکه بر فرض اينکه در زمان تلف شدن عين، ذمه تبديل به قيمت شده باشد، چه لزومي دارد که ما قائل به يک قيمت ثابت لايتغير باشيم و ايشان براي اين مطلب بياني نفرموده‌اند، ولي چنين نتيجه‌اي گرفته‌اند و اين درست براي ما روشن نيست.
به هر حال ايشان مي‌فرمايد که اقتضاء دليل اولي معيار بودن يوم الأداء است و حال که بر اساس بعضي از مباحثي که ذکر کرديم، نمي‌توانيم يوم الأداء را معيار قرار بدهيم، يوم التلف ميزان است و طبق قاعده، قيمت زمان تلف بر عهده‌ي شخص مي‌آيد.
البته مفاد روايت صحيحه‌ي ابي ولاد چيز ديگري است و ايشان اين صحيحه را نقل کرده است و راجع به اين صحيحه بعضي مانند صاحب جواهر و برخي ديگر، گفته‌اند که اين صحيحه فقط مثبت ضمان است، به اين معني که اگر کسي چيزي را غصب کرد، ضامن است، اما نسبت به اينکه قيمت چه زماني را بايد به صاحبش بپردازد، سکوت دارد. در اين روايت شخص سؤال مي‌کند که اگر بغل تلف شد، بايد قيمتي به مالکش پرداخته شود؟ حضرت هم در جواب مي‌فرمايد که «نعم قيمة بغلٍ يوم خالفته» يا «قيمة بغلِ يومٍ خالفته». صاحب جواهر و برخي ديگر مي‌فرمايند که حضرت در مقام تعيين قيمت در زمان خاصي نيست و اين «نعم» دلالت بر تعيين لزوم قيمت دارد، نه بر متعلق لزوم قيمت که عبارت از تعيين زمان قيمت باشد. به عبارت ديگر اين روايت لزوم قيمت را بيان مي‌کند و مي‌خواهد بگويد که شخص غاصب ضامن است و بايد قيمت مغصوب را به صاحبش بپردازد، اما نسبت به تعيين زمان قيمت سکوت دارد و بايد بر اساس اقتضاء قواعد مشي بکنيم.
شيخ در جواب اين فرمايش صاحب جواهر مي‌فرمايد که اصل ضمان براي سائل مشخص و روشن بوده است و به دنبال اين بوده است که بداند ضامن چه قيمتي است.
آقاي خوئي هم در تأييد نظر شيخ و ردّ نظر صاحب جواهر به دو دليل اشاره مي‌فرمايد: دليل اولي که ايشان بيان مي‌کند، همان دليلي است که شيخ انصاري ذکر کرده است که ثبوت ضمان براي ابوولاد واضح بوده است و اصلاً اين مطلب از واضحات بوده و ابوولاد از يک امر واضح سؤال نمي‌کند.
البته بين تعبير آقاي خويي و شيخ انصاري تفاوتي وجود دارد. آقاي خوئي مي‌فرمايند که اين مطلب، مطلب واضحي است و ابوولاد هم يکي از عقلاء است و علم به اين مطلب دارد، ولي از عبارت شيخ اينطور استفاده مي‌شود که اين مطلب، براي ابوولاد واضح و روشن بوده است نه اينکه براي همه کس روشن باشد.
اشکال ديگري که بر کلام جواهر وارد شده، عبارت از اين است که «أنّ مقتضى تعلّق الظرف بقوله: نعم»، يعني اگر ما نعم را به الزام بزنيم و بگوييم که عبارت «قيمة يوم خالفته» به الزام مي‌خورد، معنايش عبارت از اين خواهد بود که شخص بايد همان روزي که مخالفت کرده است، قيمت بغل را بپردازد، در حالي که هيچ کس قائل به اين معني نشده است که قبل از تلف، اداء قيمت لزوم داشته باشد. و خلاصه طبق فرمايش صاحب جواهر بايد به يک معنايي قائل شوي که احدي قائل به آن نشده است.
البته اين اشکال وارد نيست، زيرا اينها مدعي اين مطلب هستند که وجوب حالي است، ولي واجب استقبالي است به نحو واجب معلق و به عبارت ديگر ذمه‌ي شخص از زمان مخالفت مشغول به اداء قيمت است در صورتي که عين تلف بشود. اين اشکال بر اين اساس است که هم وجوب و هم واجب حالي باشد که ظرف وجوب و ظرف واجب مقارن با هم باشند، ولي اينها تصريح به اين معني دارند که ظرف واجب مؤخر از ظرف وجوب است. عجيب‌تر از اين اشکالي که آقاي خوئي به حرف اين آقايان بيان کرده است ـ که وارد هم نيست ـ اين مطلب است که خود ايشان در اين روايت اين مطلب را اختيار کرده است که ظرف وجوب قبل از ظرف واجب است و ظرف واجب بعد از ظرف وجوب است!
در روايت سؤال شده است که اگر کسري واقع شد، شخص چه بايد بکند؟ حضرت هم مي‌فرمايند که در يوم الأداء، ما به التفاوت را در نظر بگيرد. در اينجا شيخ تعبير مي‌کند که عبارت «عليک قيمة ما بين الصحّة والعيب يوم تردّه عليه»، مي‌خواهد بگويد که يوم الرد واجب مراد است، ولي آقاي خوئي مي‌فرمايد که اين حرف درست نيست، «لأنّ لزوم القيمة ليس في يوم الردّ بل وجوبها ثابت من أوّل يوم من المخالفة»، يعني اين وجوب ردّ از همان اول ثابت است.
خلاصه اينکه آقاي خوئي در همانجا هم بين وجوب و واجب فرق گذاشته است، در حالي که در اينجا به آقايان اينطور اشکال مي‌کند که اگر شما نعم را به وجوب بزنيد، لازم مي‌آيد که واجب‌تان هم همان وقت باشد! خلاصه اينکه به نظر مي‌رسد که اين اشکال تمام نباشد.
