موضوع: موارد نقض بر قاعده‌ی «لایضمن»
به قاعده‌ی «لایضمن» نقض‌هایی وارد شده است که یکی از نقض‌ها عبارت از این است که عاریه‌ی صحیح مضمون نیست و فاسدش هم باید مضمون نباشد، در حالی که ما می‌بینیم در بعضی از مواردِ فاسدِ عاریه، ضمان وجود دارد مثل اینکه اگر یک محرمی صیدی را از مُحلّ استعاره کرده باشد، این استعاره باطل است و حق انتفاع برای او نیست، ولی این استعاره ضَمان دارد. در عاریه‌ی صحیح ضمان نیست، ولی در فاسد آن ضمان وجود دارد و شخص باید قیمت را بپردازد.
شیخ می‌فرماید که این مثال، نقض بر قاعده نیست، زیرا مستعیر -که صید را قبض می‌کند- وظیفه‌اش ارسال این صید است و قهراً قیمت این عین بر ذمه‌ی مستعیر وارد می‌شود و این ضمان، ضمان اتلاف است، نه ضمان تلف و بحث ما راجع به ضمان تلف است. تعبیر شیخ این است که ضمان در اینجا قبل التلف با وجوب اتلاف می‌آید.
ایشان در ذیل عبارت می‌فرماید که به وسیله‌ی اتلاف ضمان می‌آید، اما بحث در این است که آیا وجوب شیء می‌تواند مقید به خود شیء باشد؟ مثلاً می‌توانیم بگوییم که نماز واجب است بر فرض تحقق نماز؟ وقتی یک شیئی با شیء دیگری ملازم است، وجوب نمی‌تواند با واجب تلازم خارجی داشته باشد.
اگر ایشان اینطور تعبیر می‌کرد که با وجوب ارسال، اتلاف حاصل می‌شود و این اتلاف ضمان می‌آورد، این تعبیر درست بود، ولی ایشان اینطور تعبیر فرمودند که با وجوب اتلاف ضمان حاصل می‌شود. نفس وجوب اتلاف در خیلی از موارد وجود دارد مثل اینکه یک نفس محترمه‌ای در حال غرض شدن است و برای نجات او باید از ملک همسایه ردّ شویم که موجب نابودی گیاهان ملک اوست و در این صورت برای انقاذ غریق واجب است که تضمین بکنیم و این وجوب تضمین غیر از ضمان است.
ایشان می‌خواهد بگوید که قبل از تلف نفس ضمان با اتلاف حاصل می‌شود، در حالی که در اینجا وجوب تضمین است و اگر ارسال کرد، ضمان می‌آید. حال اگر شخص محرم خلاف شرع کرد و صید را به صاحبش برگرداند، دیگر جهتی برای ضمان وجود ندارد.
خلاصه اینکه این عبارت ایشان قدری محل تأمل است، ولی ما یک احتمالی در اینجا می‌دهیم که ولو خلاف ظاهر است، عبارت از این است که «وجوب الاتلاف» در بیان شیخ به معنای «ثبوت الاتلاف» باشد به این معنی که با نفس قبض، اتلاف حاصل است، زیرا در اینجا یک بحثی وجود دارد که اگر محرمی صید را قبض کرد، آیا این قبض صید را از ملکیت صاحب آن خارج می‌کند یا نه؟ اگر قائل به این شویم که این قبض مخرج از ملکیت است، با نفس قبض «ثبوت الاتلاف» حاصل می‌شود. پس شاید مراد شیخ از کلمه‌ی وجوب، ثبوت باشد، نه لزوم اتلاف صید. البته ایشان در عبارت قبلی می‌فرماید که «وجوب دفع القیمة» که به معنای «لزوم دفع القیمة» است، نه به معنای «ثبوت دفع القیمة»، مگر اینکه بگوییم وجوب در هر دو تعبیر به معنای ثبوت است، منتهی گاهی ثبوت اعتباری است که مساوق با وجوب است و گاهی هم ثبوت تکوینی است که به معنای خروج از ملکیت صاحب آن است.
خلاصه این تعبیر ایشان یک قدری مسامحی است و محصل آن عبارت از این است که به جهت اینکه شخص با عمل خودش صید را از ملک دیگری خارج کرده است، ضمان می‌آید و این به جهت اتلافی است که از ناحیه‌ی قبض حاصل شده است و ربطی به مسئله‌ی تلف ندارد.
یکی دیگر از موارد نقض قاعده‌ی «لایضمن» مسئله‌ی منافع مبیع فاسد در بیع است. در بیع ثمن در مقابل عین قرار می‌گیرد و اینطور نیست که ثمن را تقسیط بکنیم و یک مقداری برای عین و یک مقداری هم برای منافع در نظر بگیریم، هر چند که منافع در قیمت دخالت داشته باشد مثل اینکه خانه‌ای که نزدیک حرم است، گرانتر از خانه‌های دور باشد، ولی تمام قیمت در برابر عین است، نه اینکه نصف قیمت در برابر عین و نصف دیگر به جهت امور دیگر باشد. موارد دیگر مانند شرط است که در فاعلیت فاعل دخالت دارد، ولی ثمن تقسیط نمی‌شود.
در بیع فاسد شخص نسبت به منافع مضمون است، در حالی که در بیع صحیح چنین ضمانی وجود ندارد و ضمان فقط نسبت به عین است و این یکی از نقض‌هایی است که بر قاعده‌ی «لایضمن» وارد شده است.
شیخ به این نقض جوابی نمی‌دهد و به نظر می‌رسد که جواب این نقض همان جوابی باشد که راجع به صید بیان شد، زیرا استفاده نکردن شخص از منافع، اتلاف است، نه اینکه این منافع خودبخود تلف شده باشد و لذا ربطی به مسئله‌ی مورد بحث ما نخواهد داشت.
پرسش: ... پاسخ: يک منافعی است که ملكِ طرف سابق است و شخص از این منافع استفاده نکرده است تا اینکه تلف شده و اینطور نیست که خودبخود تلف شده باشد و چون بعد از قبض این منافع از بین رفته است، اتلاف به حساب می‌آید.
نقض دیگری که بر این قاعده وارد شده است، عبارت از مسئله‌ی حمل مبیع فاسد است، مثل اینکه حیوان یا کنیز حامله باشد و در این صورت هم ضمان وجود دارد، در حالی که در صحیح آن ضمانی نیست.
البته یک مرتبه ما می‌گوییم که حمل داخل در مبیع است که اگر کسی قائل به این مطلب شد، ثمن تقسیط می‌شود و در مقابل حامل و محمول خواهد بود و این مبیع فاسد داخل در «مایضمن» می‌شود، اما در صورتی که حمل را داخل در مبیع ندانیم، ثمن در مقابل حامل قرار می‌گیرد، نه در مقابل تلفیقی از حامل و محمول و نسبت به حمل ضمان مسمی در کار نیست، ولی اگر صدمه‌ یا خسارتی متوجه حمل بشود، ضمان خواهد بود. البته این مسئله مورد اختلاف است و شیخ طوسی و تابعین ایشان مانند علامه در تذکره و تحریر یا کتاب دیگری قائل به ضمان شده‌اند، ولی شهیدین و محقق ثانی و برخی دیگر منکر ضمان شده‌اند.
و خلاصه اینکه بنا بر قول شیخ طوسی این مسئله نقض بر قاعده‌ی «لایضمن» خواهد بود که اولین کسی هم که صریحاٌ این قاعده را ذکر کرده است، خود ایشان است.
البته شهیدین و محقق ثانی در این مسئله قائل به عدم ضمان هستند، ولی بحث در این است که چرا شیخ و علامه قائل به ضمان شده‌اند؟ علامه در قواعد منکر ضمان بوده است، ولی در برخی از کتابهایش قائل به ضمان شده است.
علامه کلام شیخ را اینطور توجیه می‌کند که شاید قول شیخ به ضمان در جایی است که حمل داخل در بیع بوده است و شخص حامل و محمول را می‌خواهد تملیک بکند که در نتیجه ضمانش هم ضمان جعلی خواهد بود و پول در مقابل هر دو قرار گرفته است و قهراً نقض قاعده نخواهد بود.
یک تعبیر در اینجا هست که ابتداء به نظرم آمد که مسامحی باشد، ولی بعد برایم شک حاصل شد که آیا این تعبیر مسامحه است یا نه. عبارت این است: «و يمكن نقض القاعدة أيضاً بحمل المبيع فاسداً، على ما صرّح به في المبسوط و الشرائع و التذكرة و التحرير: من كونه مضموناً على المشتري، خلافاً للشهيدين و المحقّق الثاني و بعضٍ آخر تبعاً للعلّامة في القواعد، مع أنّ الحمل غير مضمون في البيع الصحيح؛ بناءً على أنّه للبائع. و عن الدروس توجيه كلام العلّامة بما إذا اشترط الدخول في البيع، و حينئذٍ لا نقض على القاعدة».
ایشان می‌فرماید که «عن الدروس توجيه كلام العلّامة»، در حالی که اصل كلام، کلام شيخ طوسی است و علامه هم در تذكره و یا تحریر و امثال آن از شيخ طوسی تبعيت كرده است و مناسب این بود که اشاره به کلام شیخ می‌شد و به نظرم رسید که این تعبیر خالی از تسامح نیست، ولی بعد یک قدری به تردید افتادم، زیرا ما باید به خود دروس مراجعه بکنیم و متأسفانه این چاپی که در اینجا آدرس آن را نوشته‌اند، غیر از آن چاپی است که در دسترس ماست و این امکان وجود دارد که کلام علامه در قواعد را می‌خواهد بیان بکند و اما کلام علامه در تذکره و امثال آن همان کلام شیخ است. و خلاصه اینکه ممکن است دروس کلامه علامه را نقل کرده باشد.
نقض دیگری که بر قاعده‌ی «لایضمن» وارد شده است و شیخ هم به آن جواب نداده است، مسئله‌ی شرکت فاسد است که ضمان دارد، در حالی که در شرکت صحیح ضمانی در کار نیست.
اگر کسی با پول یا عینی با شخصی شرکت بکند، در صورت صحت شرکت ضمانی در کار نیست، ولی در فاسدش ضمان وجود دارد و این نقض بر قاعده «لایضمن» خواهد بود.
البته وجهی که برای ضمان ذکر شده است، عبارت از این است که چون تصرف، تصرف عدوانی است، ضمان وجود دارد و لذا اگر در شرکت فاسد شخص علم به فساد داشته باشد و در عین حالی که شرع آن را لازم نمی‌داند، به لزوم عرفی اکتفاء بشود و طرفین به آن راضی باشند، در اینجا تصرف عدوانی نخواهد بود و ضمانی در کار نخواهد بود و دلیلی بر ثبوت ضمان در اینجا وجود ندارد.
تصرف عدوانی در جایی است که شخص علم به فساد نداشته باشد و در فرض بطلان شرعی هم راضی به تصرف طرف مقابلش نباشد که در این صورت تصرف عدوانی است و ضمان دارد، در عین حالی که در صحیح آن ضمانی در کار نیست.
پرسش: هبه هم همين طور است؟
پاسخ: هبه هم همين طور است و بعداً هم هبه را عنوان کرده است.
ایشان می‌فرماید که دلیل مخصص «علی الید..» در عقد صحیح، استیمان مالک است، چه عقد صحیح باشد و چه فاسد مانند رهن و عاریه و امثال آن و لذا ضمانی در کار نیست.
منتهی روایاتی که اشاره به این دارد که در صورت استیمان مالک، ضمان وجود ندارد، شامل هبه‌ی فاسد نمی‌شود، زیرا در هبه اینطور نیست که شخص با فرض اینکه شیء ملک او باشد، به طرف مقابل عاریه بدهد و امثال آن، بلکه در هبه طرف مقابل به عنوان ملکیت تسلیط می‌شود و در نتیجه روایات استیمان شامل هبه‌ی فاسد نمی‌شود.
منتهی قائل شدن به عدم ضمان در هبه‌ی فاسده بالاولویة است به این معنی که اگر کسی تصریح بکند که این شیء ملک من است، ولی شما اجازه‌ی انتفاع از آن را دارید، ضمانی وجود ندارد و به طریق اولی اگر کسی خود آن شیء را به صورت مجانی به طرف مقابل تسلیط بکند، ضمانی در کار نخواهد بود.