بررسی فرمایش شیخ در اشاره و معاطاة- تقدم کتابت و اشاره بر یکدیگر

 شيخ راجع به اشاره از فحواي روايات طلاق استفاده مي‌كند، بعد هم راجع به معاطاة مي‌فرمايد که اگر ما در باب معاطاة قائل به ملكيت بشويم، اصل اولي لزوم است و در موردی که دلیل اجماع باشد، رفع ید میکنیم و در باقی موارد علی فرض الملکیة- به اصالة اللزوم تمسک میکنیم. بنابراین در اخرس و امثال آن که شخص قدرت ندارد که بالمباشرة یک چیزی را انجام بدهد، ولی بالتسبیب میتواند این کار را انجام بدهد، چون اصل اولی عبارت از لزوم معامله است و لذا ما این را لازم میدانیم، زیرا دلیل مخرِج از لزوم، اجماع است و قدر متیقن اجماع هم جایی است که شخص قدرت داشته باشد و شامل اشاره نمیشود. این فرمایش شیخ است.

 در صدر و ذیل فرمایش شیخ دو احتمال وجود دارد: یک احتمال عبارت از این است که بگوییم اینکه شیخ ابتداء در بحث اشاره به سراغ مطلقات و عمومات نرفته است وبعد راجع به معاطاة گفته است که در صورت قول به ملکیت اصل اولی بر لزوم است، درحالی که اشاره غیر از معاطاة است و در معاطاة نقل و انتقال به وسیلهی عوضین است، یک احتمال این است که بگوییم هر دو از مصادیق فعل است و اینکه در ابتداء به بحث اشاره پرداخته است، به این جهت بوده است که یکی از افراد فعل را ذکر بکند، شاید هم صدر مطلب هم مؤید این مطلب باشد که میفرماید: اجماع قائم بر این است که لفظ در لزوم معتبر است و این اعتبار در جایی است که شخص قدرت داشته باشد، اما اگر قدرت نداشت مانند اخرس معتبر نیست و ایشان اخرس را از باب مثال ذکر میکنند و بحث قبلی راجع به کلیهی انشائات معاملی است و اشاره از باب مثال ذکر شده است. در ذیل هم میفرماید که ما در معاملات فعلیه از دو راه میتوانیم برای عاجز اثبات لزوم بکنیم، یکی از فحوای باب طلاق و دیگری هم اینکه بعد از ثبوت ملکیت- که مختار شیخ است- مقتضای اصل اولی لزوم است. رفع ید از لزوم در جایی ثابت است که شخص مباشرتاً بتواند انجام بدهد، اما اگر مباشرتاً نتوانست، و لو اینکه بالتسبیب بتواند انجام بدهد و به امور فعلی مانند اشاره و کتابت و معاطاة متوسل بشود، لزوم برای او ثابت است.

 این یک احتمال در بیان صدر و ذیل فرمایش ایشان است که ظاهراً از مجموع کلام مرحوم آقا سید محمد کاظم در حاشیه اینطور استفاده میشود.

 احتمال دیگر هم در صدر و ذیل فرمایش ایشان این است که بگوییم اشاره با معاطاة فرق دارد و در معاطاة بنای عقلاء بر این است که انشاء با اعطاء واخذ انجام میشود و قبل از اینکه فرهنگ و تمدنی وجود داشته باشد، بشر بالطبیعة برای رفع حوائجش با اخذ واعطاء معامله میکرده است و بعد که یک قدری سواد پیدا کردند، معاملات تحت یک ظوابطی انجام شده و الفاظی را بکار برده شده است و طبیعی است که معاملاتی که به صورت معاطاتی انجام میشود، صحیح و لازم باشد، البته اگر دلیل مخرِجی وجود داشته باشد، آن یک بحث دیگری است. ولی در اشخاصی که قادرند مقاصد خودشان را با اعطاء و اخذ و یا با لفظ انجام بدهند، اینطور نیست که بگوییم با اشاره نقل و انتقال یا لزوم حاصل میشود. پس اگر ما بخواهیم در بعضی موارد لزوم را استفاده بکنیم، باید به روایات خاصهای که برای عاجز مثل اخرس و امثال آن در باب طلاق وارد شده است، تمسک بکنیم. پس بنابراین موضوع معاطاة یک موضوع جداگانهای است و شیخ هم در باب معاطاة -بنا بر ملکیت- میفرماید که اصل اولی لزوم است و در معاطاة شخص عاجز نیازی به تمسک به فحوای ادلهی دیگر نداریم و قانون عقلاء و اطلاقات و عمومات اقتضاء میکند که معاطاة لازم باشد. این هم یک احتمال دیگر در فرمایش ایشان بود.

 به نظر ما طبعاً برای شخص قادر معلوم نیست که اشاره کفایت بکند، زیرا اشاره یک امر غیر متعارفی است و بر اساس بنای عقلاء نمیشود با اشاره نقل و انتقال و لزوم حاصل بشود و چنین بنایی در باب اشاره وجود ندارد و نباید این مورد با معاطاة قیاس بشود. البته جایی که شخص قدرت نداشته باشد مانند اخرس بحث دیگری است و عندالاضطرار هم بلااشکال اشاره برای صحت و لزوم کفایت میکند و در آن حرفی نیست.

 کتابت هم یک از انشائاتی که برای نقل و انتقال از آن استفاده میشود و در روایات هم برای کتابت ارزش قائل شده است، ولی بحث در این است که کدام یک از این انشائات بر دیگری تقدم دارد؟ بعضی گفتهاند که اشاره مقدم بر کتابت است، البته بنده به ادلهی قدماء مراجعه نکردهام، اما آقای خوئی میفرمایند که چون ممکن است که کتابت گاهی برای تمرین باشد بخلاف اشاره که چنین چیزی در آن وجود ندارد، اشاره اقوی از کتابت است.

 برخی هم نظرشان به عکس این قول است و کتابت را مقدم بر اشاره دانستهاند، زیرا کتابت بقاء دارد و ثابت است و قهراً کأن در کتابت اهتمام بیشتری وجود دارد و تسامح در آن وجود ندارد، پس بنابراین کتابت محکمتر از اشاره میباشد.

 از بعضی روایات مانند صحیحهی بزنطی استفاده میشود که کتابت در رتبه متقدم بر اشاره است و ابن ادریس حلی هم کتابت را مقدم بر اشاره دانسته است و طبعاً به نظر میرسد که اصابت واقع در کتابت بیشتر از اشاره باشد و اینکه آقای خوئی فرمودند که گاهی کتابت برای تمرین است، در اشاره هم گاهی انسان برخی از امور را به صورت تقلیدی و تمرینی انجام میدهد، مثلاً یک نفر زن و دیگری شوهر میشود و عقدهای فرضی را تمرین میکنند، پس مسئله تمرین در هر دو وجود دارد و فرقی بین این دو نیست. به حسب نوع هم به نظر میرسد که غالباً کتابت بیش از اشاره طریقیت به واقع دارد. اما آقای خوئی نسبت به این مطلب که گفته شد: کتابت باقی است بخلاف اشاره، ایشان میفرماید که اگر بقاء را منشأ ترجیح یک فردی بر دیگری بدانیم، باید کتابت را بر قول هم مقدم بداریم، با اینکه قطعاً چنین چیزی نیست.

 خلاصه اینکه هیچکدام از این وجود برای ترجیح یکی از اینها بر دیگری قابل اعتناء نیست و آنچه که معیار است این است که آنچه بر اساس قرار و بنای عقلاء واقع میشود، حجت است و مادامی که یک اجماع یا دلیلی بر خلاف نباشد، باید آن را بپذیریم. حال ما روایات مربوط به کتابت را فیالجملة میخوانیم تا ببینیم آیا این روایات دلالت بر تقدم کتابت بر اشاره میکند یا نه، زیرا یک اختلافی بین آقای خوئی و مرحوم آقا سید محمد کاظم در اینجا وجود دارد. مطلب دیگری که ما از برخی از این روایات استفاده میکنیم، منتهی بعضیها جمعاً بین الادله در آن تصرف کردهاند، این است که در صحیحهی ابوحمزه ثمالی کتابت در عرض قول قرار داده شده است، نه در طول قول، یعنی انسان همانطوری که مختاراً به وسیلهی لفظ میتواند انشاء بکند، به وسیلهی کتابت هم مختاراً میتواند انشاء بکند و چنین کاری جایز است.

 پرسش: الان روشهاي جديد انجام بيع مثلاً اينترنتي يا حالتهاي ديگر وجود دارد.

 پاسخ: اينها را انسان مي‌داند كه قبلاً نبوده است، اما مواردی هست که قبلاً محل ابتلاء بوده است و در اموری که از اول بوده است و انسان بر اساس فطرتش انجام میداده است، اصل اولی این است که تغییر پیدا نکرده باشد.

  پرسش: در معاملاتی مانند معاملات اینترنتی و امثال آن که قبلاً نبوده است، ارتکاز عقلاء بر این است که اینطور معاملات صحیح باشد.

 پاسخ: در خیلی از امور انسان تدریجاً مأنوس میشود و الان عادات و رسومی وجود دارد که اگر در صد سال قبل بود، این عادات و رسوم را استنکار میکردند، ولی آرام آرام اشخاص به اروپا و امثال آن مأنوس میشوند واین ارتکاز طبیعی اولی نیست.

 حال به روایت بپردازیم. روایت ابوحمزه ثمالی، روایتی است که حسن بن محبوب عن ابی حمزة الثمالی نقل کرده است. اینطور که میگویند حسن بن محبوب حدود 75 سال عمر کرده است و در سال 224 قمری فوت نموده است و در نتیجه ولادتش در سال 149 بوده است. ابوحمزه ثمالی هم اینطور که نوشتهاند در سال 150 فوت کرده است و اینکه کسی که در سال 149 متولد شده است، از کسی که در سال 150 وفات کرده روایت بکند، این روایت مرسل است و قابل اعتماد نخواهد بود. این اشکالی است که برخی کرده و گفتهاند که احمدبن محمد بن عیسی هم روی همین جهت در نقل این روایت اشکال کرده است و یا اصحاب حسن بن محبوب را در نقل این روایت متهم میکنند.

 البته به این اشکال اینطور جواب داده شده است که مدرک این مطلب که اصحاب متهم میکنند چه چیزی است؟ اگر بر اساس تاریخ ولادت و وفات است، آقای خوئی میفرمایند که در طریق روایتی که به سال تولد و وفات اشاره شده است، جعفر بن محمد بن حسن بن محبوب وجود دارد که عنوانی برای او ذکر نشده است و علی بن محمد عتیبه هم تضعیف شده است ولی از مشایخ کشی است و کشی مشایخ مورد ضعف خیلی دارد. خلاصه اینکه ایشان میفرماید تاریخ ولادت و وفات ایشان یک مطلب ثابتی نیست و به این وسیله ما نمیتوانیم حکم به ارسال این روایت بکنیم و اصل اولی در نقلها این است که مرسل نباشد و حجت باشد. علاوه بر این در میان قدماء یک مطلبی بوده است -و محتمل است که در اینجا اینطور باشد- که به اشخاصی که زمینهای برای رشد داشتند، قبلاً اجازهی نقل روایت از کتابشان بلاواسطه را میدادند. مثلاً ابوغالب زراری به نواده خودش در حالی که سه چهار ساله بوده است، اجازه روایت داده است و حتی گاهی به حمل اجازهی روایت میدادند، همانطوری که گاهی سلطنت و پادشاهی را به حمل میدادند مثل شاپور یا برخی دیگر از سلاطین که در دوران حمل به پادشاهی رسیدهاند. در اجازات هم اینطور بوده است و گاهی برخی اشخاص وقتی میدیدند که در یک بیتی زمینه برای رشد وجود دارد، به چند پشت اجازه نقل روایت میدادند و ممکن است که اینجا هم از این باب بوده باشد.

 پرسش:... پاسخ: اگر تشریفاتی هم بوده و یا هر طور که بوده است، به نظر میرسد که وقتی به وسیلهی تواتر یا ثقات ثابت باشد که یک کتابی مال کسی است، بالفطره از این کتاب نقل میشود و لازم نیست که سند ذکر بشود و در منابر هم وقتی شما یک روایتی را از کافی می‌خوانید، شاید شما طریقی به کتاب کافی نداشته باشید، ولی مطمئن هستید که کتاب کافی مال کلینی است و از این کتاب روایت نقل میکنید و به روزهتان هم صدمه وارد نمیخورد اگر بگویید که در کتاب کافی اینطور نوشته شده است و خلاصه این نقل روایت شما دروغ نیست و برای شما به ثبوتی که اجتهادی نیست، ثابت شده است و متعارف اشخاص هم یقین پیدا میکنند و وقتی چنین چیزی ثابت شد، ولو اجازه هم وجود نداشته باشد، نقل کردن از آن کتاب اشکال ندارد. پس در این روایات امر مشکلی وجود ندارد و در روایت حسن بن محبوب که ثقهی مورد قبول و جزء اصحاب اجماع است، جای این اشکال وجود ندارد که بگوییم سند ذکر نشده است و همین که اطمینان وجود داشته باشد- اطمینان هم که اجتهادی نیست- کفایت میکند. و اگر هم ما شک کنیم که کسی از روی اجتهاد حرفی میزند یا از روی مبادی حسیه یا قریب به حس، در اینجا اصل اولی بر اخذ به روایت است و لذا به این روایت اخذ میکنیم.

 روايت اين است که: «قال: سألت أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلی امرأتي بطلاقها، أو اكتب إلی عبدي بعتقه»، شخصی مي‌گويد: به زن من بویس كه تو مطلقه هستي و تو زن او نيستي، یا اینکه به عبد من بگو که آزاد هستی. آیا این کار به این شکل طلاق و عتق به حساب میآید؟

 حضرت مي‌فرمايند «لا يكون طلاقاً و لا عتقاً حتی ينطق به لسانه، أو يخطّه بيده، و هو يريد الطلاق أو العتق»‌ يا باید قولي باشد و يا كتابتي باشد كه قصد انشاء‌ داشته باشد و يكي از شرايط هم عبارت از اين است كه در طهر غير مواقعه باشد و اگر كسي غايب شد و هنوز طهر مواقعه از وي حاصل نشده بود، استصحاب دارد، ولي اگر مثلاً يك ماه گذشت -كه عادتاً شخص از طهري به طهر ديگر منتقل مي‌شود- آن موقع بخواهد طلاق بدهد اشكالي ندارد، و اگر مشكوك هم باشد كه در حيض است، براي غايب -كه راه كشفي براي آن ندارد- شارع طلاقش را صحيح مي‌داند.

 حضرت مي‌فرمايند که اگر شرایط باشد، عدلین شاهدین باشد ویک ماه هم گذشته باشد که آن حالت سابقه منقلب شده باشد، طلاق غایب با کتابت صحیح است و ظاهرش عبارت از این است که ظاهر کالصریح است که: «حتی ينطق به لسانه، أو يخطّه بيده» و کتابت در عرض قول آمده است و جایز هم هست و از بعضی از روایات هم استفاده میشود که انشاء در باب طلاق و امثال آن منحصر در نطق است، البته اخرس و امثال آن بحث دیگری است، ولی کسی که قادر بر نطق باشد، کتابت و امثال آن به درد نمیخورد.

 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»