برخی از مباحث تنبیه ششم معاطاة

 بحث‌های اساسی راجع به تنبیه ششم معاطاة گذشت و فقط یک توضیح مختصری مانده است که امروز به آن اشاره میکنیم.

 یک مطلبی که مناسب است به آن اشاره شود، فرمایش آقای ایروانی راجع به این مسئله است که در جایی که ترادّ مقدور نباشد، آیا با ردّ هم میتوانیم عقد را به هم بزنیم یا نه؟ ایشان برای اثبات اینکه با ردّ هم میشود عقد را به هم زد، میفرماید که حق ردّ مرکب از شیئین نیست که هم مال خودش را ردّ کند و هم مال دیگری را و بر همین اساس همان‌طور که با ترادّ میشد عقد را به هم زد، با ردّ هم میشود عقد را به هم زد.

 عرض ما نسبت به فرمایش ایشان این است که برای اینکه اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر محقق بشود، لازم نیست که حتماً ردّ مرکب باشد، بلکه اگر مقید هم باشد و بخواهیم حکم مقید را به فاقد قید و بلا قید حمل بکنیم، اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر خواهد شد، زیرا ولو اینکه ردّ حق شخص است، ولی احتمال میدهیم که وقتی شخص این حق را داشته باشد که ردّ او متعقب و مقرون به ردّ دیگری باشد و در جایی که ردّ شخص اقتران به ردّ دیگری نداشته باشد، هر دو ردّ بلا اثر است و در صورتی که از مرکب یا مقید به غیر مرکب و فاقد قید تجاوز بشود، اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر میباشد.

 مطلب دوم اینکه شیخ در جایی که عوضین تلف شده باشند، بنابر ملکیت، میفرماید که ما دلیلی بر اینکه بتوان عقد را به هم زد، نداریم و از اول هم به غیر از ترادّ، هیچ دلیلی برای به هم زدن عقد نداشتیم. ترادّ هم که بعد از تلف عینین ممکن نیست، پس بنابراین نمیشود عقد لازم است و نمیشود آن را به هم زده و اجرة المثل یا قیمة المثل قرار داد. ایشان اشکال ثبوتی نمیکند، بلکه اشکال اثباتی کرده و میفرماید که در صورت تلف عینین امکان به هم زدن عقد وجود دارد، کما اینکه در خیارات بعد از تلف هم میشود به هم زد، اما اثباتاً دلیلی بر وجود چنین چیزی نداریم، زیرا در اینجا اگر بخواهیم استصحاب را جاری کنیم، حالت سابقه وجود ندارد.

 پرسش: آیا ترادّ در مقابل فسخ، اعم از قولي و فعلي نيست؟

 پاسخ: بنده تردید دارم که مراد اعم است یا نه، ولی هر چه که هست، مربوط به عقد نیست و مشکوک است که آیا مراد از ترادّ فقط عملی است، یا قولی را هم میگیرد، ولی ترادّ در مقابل فسخ است و به عقد نمیخورد.

 اما بنابر قول به اباحه به نظر میآید که همان‌طوری که بنابر ملکیت حتی بعد از تلف هم ممکن بود شارع بفرماید که این عقدی که قبلاً واقع شده است را کلاعقد فرض کنید و در نتیجه برگشت به اجرة المثل و قیمة المثل بشود، ولی چنین چیزی از شارع ثابت نشده است، در باب اباحه هم چنین احتمالی وجود دارد، ولی مرحوم شیخ در اینجا این احتمال را نمیدهد و بعد از تمام شدن مطلب میفرماید که تا وقت تلف اباحه باقی بوده است و دلیلی هم برای اثبات مثل و قیمت نداریم و قاعدهی علیالید هم چنین چیزی را اثبات نمیکند. ایشان این مطلب را در همین جا تمام کرده و میفرماید که این مطلب واضح است که اباحه تا موقع تلف باقی است و مثل و قیمتی هم بر گردن شخص نیست، در حالی که بحث در این است که ولو تا وقت تلف اباحه باقی بوده است، اما آیا بعد از تلف میشود انشاء را کلا انشاء فرض بکنیم؟ همان‌طور که بنابر قول به ملکیت میگفتیم چنین چیزی امکان دارد، ولی دلیلی بر ثبوتش نداریم. شیخ در فرض ملکیت اشکال اثباتی میکند، اما در فرض اباحه چنین اشکالی نمیکند و کأن این مطلب را مفروغٌعنه گرفته است که اگر اباحه تا وقت تلف ادامه داشته باشد، دیگر نمیشود اباحه را به هم زد. اما بحث در این است که چرا همان احتمالی که بر فرض ملکیت بود، در اینجا مطرح نباشد؟!

 شاید نظر شیخ این باشد که بنابر قول به ملکیت، عقد واقع شده است و خارجیت پیدا کرده است، ولی میخواهیم که این قرارداد را کالعدم بکنیم و فسخ العقد بنابر ملکیت درست است، زیرا ملکیت ـ که قرار بین طرفین بوده است ـ واقع شده است و ما میخواهیم بعد از تلف عینین این قرار را کلا قرار بدانیم و بگوییم که کأن از اول هم طرفین مالک نشدهاند. اما در علی القول بالاباحه چنین قراری تحقق پیدا نکرده است تا بخواهیم آن را فسخ بکنیم و فرق بین اینجا با جایی که ملکیت حاصل شده است در این است که در اینجا مشکل ثبوتی دارد، زیرا قراری تحقق پیدا نکرده است تا انسان بخواهد آن را فسخ بکند، ولی در مسئلهی ملکیت قرار تحقق پیدا کرده است، اما میخواهیم در عالم اعتبار آن را کالعدم حسابش بکنیم.

 شاید نظر شیخ چنین چیزی بوده است، ولی ممکن است که بگوییم وقتی شارع مقدس حکم به اباحه کرده است، موضوع این اباحه عبارت از تحقق انشائی معاطاة است، به این معنی که طرفین به وسیلهی معاطاة قراری بسته و قصد تملیک کردهاند، اما شارع این تملیک را امضاء نکرده است، منتهی حکم به اباحه نموده است و اجماع یا هر دلیل دیگر هم کاشف از این است که شارع اباحه را امضاء کرده است و لذا ممکن است بگوییم که میشود این‌طور تصور کرد که وقتی تلف عینین واقع شد، شارع میتواند بگوید که این قراری را که شما بسته بودید و من به یک شکلی امضاء کرده بودم، کلا قرار اعتبار کرده و میگویم که کأن شما هیچ قراری نبسته بودید و مثل این میشود که اصلاً بدون اباحه در ید طرفین عینی تلف شده باشد که تبدیل به مثل و قیمت میشود.

 پرسش:... پاسخ: همان‌طوری که بنابر ملکیت میگویید که قابل فسخ است، در اباحه هم میشود فرض کرد که اصلاً چنین قراری نبوده است، زیرا موضوع اباحه عبارت از قرارداد است و میشود این‌طور فرض کرد که اصلاً قراردادی بسته نشده است، تا حکم به اباحه بشود و هیچ اشکال ثبوتی در اینجا وجود ندارد.

 پرسش: فسخ به خود انشاء تعلق مي‌گيرد يا به اثر انشاء؟

 پاسخ: عرض بنده این است که این امکان وجود دارد که شارع بگوید من این قراری را که بستهاید، کلا قرار به حساب میآورم و بالاخره چون شما قرار بستهاید، من یک چنین اباحهای را جعل کردهام و اگر قرار نبسته بودید، اباحه را هم جعل نمیکردم. پس بنابراین هیچ منعی وجود ندارد که شارع این قرارداد را کالعدم فرض بکند، منتهی ما دلیل اثباتی بر این مطلب نداریم.

 پرسش: اگر فسخ شد، منافع مستوفات هم بر میگردد؟

 پاسخ: یکی از مواردی ضمان هم بعد از ضمان مثل و قیمت، منافع مستوفات است و همهی اینها برگشت میکند.

 پرسش:... پاسخ: شیخ روی این فرض بحث میکند که وقتی ما فسخ میکنیم، فرض میکنیم که چنین قراردادی از اول نبوده است و بنابر قول به ملکیت هم فرمودند که وقتی بعد از تلف فسخ میکنیم، اینطور اعتبار میکنیم که شخص از اول مالک نبوده است.

 یک مطلب دیگری که ما سابقاً هم عرض کردیم، این است که در مباحث شیخ در اباحهای که بنابر تلف عینین باشد و اباحهای که بنابر تلف یکی از دو عین باشد، یک نحوه تهافتی وجود دارد، زیرا ایشان لزوم را در صورت اول این‌طور تفسیر کرده است که شخصی که مالک اصلی است، نتواند اباحهی خود را از بین ببرد و جواز به این معنی است که بتواند این اباحه را از بین ببرد، ولی در مسئله تلف احد العینین لزوم را به معنای لزوم العقد و جواز را به معنای عدم لزوم العقد تفسیر فرمودهاند. به عبارت دیگر وقتی تملیک حاصل شده است، تملیک اللازم بوده است. خلاصه اینکه ایشان برای لزوم دو تفسیر متفاوت بیان فرمودهاند و در مسئلهی تلف احد العینین هم عدم بقای اباحه را قطعی دانستهاند، زیرا وقتی اباحه در یکی از دو طرف منتفی شد، طرف مقابل هم قهراً نمیتواند اباحه داشته باشد و فقط بحث در این است که آیا این عین تلف شده به مسمی تبدیل میشود یا نه و الا اباحه مقطوع العدم است بخلاف جایی که هر دو عین تلف شده باشند.

 خلاصه اینکه این اختلافاتی که در فرمایشات شیخ وجود دارد برای ماحل نشده است و ما نمیدانیم که شیخ به چه مناسبت در یک جا یک طور مشی کرده است و در جای دیگر به گونهای دیگر مشی کرده است.

 دیگر در این مسئله بحث قابل ملاحظهای وجود ندارد.

 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»