مباحث مرحوم ایروانی در تنبیهات معاطاة

 مرحوم ایروانی در تنبیهات معاطاة مباحثی دارند که خوب است ما در اطراف آن صحبت بکنیم. شیخ در جایی که انسان شک بکند که آیا بعد از تلف معاطاة لازم است یا جایز، قائل به تفصیل شده و فرمودند که بنا بر ملکیت لزوم و بنا بر اباحه جواز است. مرحوم ایروانی بر این مطلب اشکال کرده و میفرماید که مقتضای اصل و قاعده در هر دو لزوم است و فرقی بین این دو وجود ندارد، زیرا فرض مسئله بنا بر اباحه این نیست که طرفین قصد اباحه کرده باشند و عقد به نیت اباحه واقع شده باشد و طرف مقابل هم قبول کرده باشد، بلکه فرض مسئله این است که طرفین قصد ملکیت کردهاند، اما شارع مقدس قصد آنها را امضاء نکرده است و قهراً اباحه در اینجا مانند جایی که از اول مقصود طرفین اباحه باشد و اباحه مالکی محقق شده باشد، نیست. در اینجا مقصود طرفین ملکیت است، اما شارع آن را امضاء نکرده است و لذا اینجا مانند عقود فاسده میشود که آقایان در عقد فاسد میگویند که طرفین حق تصرف ندارند، منتهی شارع مقدس بین معاطاة و عقود فاسده فرق گذاشته و در عین حالی که طرفین رضایت و قطع به ملکیت دارند و به اباحه راضی نیست، اما شارع که مالکالملوک است، قائل به اباحه شده است و بر خلاف رضایت طرفین اباحه شرعی واقع میشود و این تعبد شرعی را نباید به جای اباحهی مالکی در نظر بگیریم که طرفین از روی رضایت اجازه تصرف دادهاند و حال میخواهند که از این رضایتشان رفع ید بکنند. در اباحه مالکی جواز تصرف دائر مدار بقای رضایت است هم حدوثاً و هم بقاءً و اگر شخص از رضایتش رفع ید بکند، جواز تصرف هم میرود، ولی در اینجا که شارع بر خلاف نظر طرفین تعبداً تصرف را مباح دانسته است، قاعدهی سلطنت اقتضاء نمیکند که شخصی که مسلط بر مالش است، چنین حقی داشته باشد که اباحه را کنار بگذارد، اما چون قبل از تلف اجماع قائم بر جواز بوده و ما اکنون نمیدانیم که آیا بعد از تلف هم جواز باقی است یا نه و از طرف دیگر هم قاعدهی سلطنت شامل این مورد نمیشود، پس فقط تنها چیزی که باقی میماند، استصحاب است که بر اساس آن باید بگوییم که شخص قبلاً مجاز بوده و حال که شک داریم که آیا این اجازه باقی است یا نه، باید بگوییم که اجازه باقی است.

 در فتاوی قدماء و سابقین که قائل به اباحه بودهاند، این مطلب هست که مسلماً ترادّ جایز است و شخص میتواند شیء را دوباره به ملک خودش برگرداند و این با اباحهی شرعیهای که شارع جعل کرده است هم منافاتی ندارد و شخص میتواند شیء را ردّ به ملک خودش بکند، اما اباحه باقی باشد، مثل اینکه مالک بخواهد عینی را که اجاره داده است را بفروشد، منتهی به صورت مسلوبالمنفعة به خریدار منتقل میشود و مالک منفعت بودن، مبطل مالک عین بودن نیست و اگر شخص عین را به دیگری بفروشد، مالکیت منفعت برای مستأجر باقی است و هیچکدام مانع دیگری نیست. ما به وسیلهی ادله میگوییم که شخص میتواند عین معاطاتی را به دیگری بفروشد و قاعدهی سلطنت هم اقتضاء میکند که شخص بتواند این کار را بکند در عین حالی که اباحه شرعی هم برای طرف باقی باشد.

 پس خلاصهی فرمایش ایشان این است که ما نمیتوانیم با قاعدهی سلطنت این مطلب را ثابت بکنیم که شخص میتواند اباحهی شرعی را از بین ببرد.

 در فرمایش ایشان بعضی ملاحظات وجود دارد، اول اینکه ایشان میفرماید که قاعدهی سلطنت نمیتواند احکام را تغییر بدهد، اما عرض ما این است که اگر یک شیء حرام ذاتی باشد، مانند خوردن غیر مأکولاللحم یا انجام فجور نسبت به عبد، در این موارد که شیء ذاتاً حرام است، قاعدهی سلطنت نمیتواند این نوع احکام را تغییر بدهد، اما اگر یک امری مباح باشد، قاعدهی سلطنت میتواند آن را حرام بکند، مثلاً اگر تصرف در یک زمینی برای همه مباح باشد، اگر یک کسی آن را حیازت بکند، مالک میشود و طبق قاعدهی سلطنت، اشخاص دیگر بدون اجازه نمیتوانند در آن تصرف بکنند. خاصیت قاعدهی سلطنت عبارت از این است که جلوی اباحه را میگیرد، زیرا نوعاً اباحهها «لا عن اقتضاءٍ» هستند و بعد که شخص میآید، عن اقتضاءٍ حکمی میآید و جلوی اباحه گرفته میشود و معمولاً با قاعدهی سلطنت جلوی اباحه گرفته میشود. در این مسئله هم شخص مالک عین بوده است و شارع بر خلاف رضایت او و بر خلاف قاعدهی سلطنت به دیگری اجازه داده است که تا مالک رجوع نکرده است، او بتواند تصرف در این عین بکند، اما نسبت به بعد از رجوع، اجماع و امثال آن ساکت است و ما میتوانیم به قاعدهی سلطنت تمسک کرده و بگوییم که این عین، مال مالک است و او هم اجازه نمیدهد و شرع هم نفرموده است که اگر تو اجازه ندهی، من اجازه میدهم، پس در نتیجه میتوانیم به قاعدهی سلطنت تمسک بکنیم و خلاصه اینکه این تقریب ایشان محل اشکال است.

 یک مطلبی دیگری هم در فرمایش ایشان وجود دارد که مبنایی است و آن این است که استصحاب در صورتی در اینجا جاری است که ما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم والا اگر مثل آقای خویی قائل به عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه باشیم ـ کما اینکه نظر ما هم همین است و لو به اختلاف تقریب در شبهات حکمیه ـ دیگر نمیتوانیم استصحاب جواز را جاری بکنیم. البته اگر شک در رجوع یا عدم رجوع باشد، شبهه موضوعیه خواهد بود.

 پس ایشان میگوید که قاعدهی سلطنت نمیتواند احکام را تغییر بدهد، اما این قاعده میتواند تغییر بدهد و اشکال بهتر این بود که بگوید طبق قاعدهی سلطنت تصرف در ملک دیگری تا مادامی که ملک اوست، جایز نیست و این اطلاق یا عموم مفرّد از زمان ملاحظه نشده است و تصرف در ملک دیگری در هیچ زمانی جایز نیست، ولی چون زمان تقطیع نشده است تا هر فردی از زمان یک مصداق برای عام باشد، بر اساس مبنای شیخ و خود آقای ایروانی نمیشود به عام تمسک کرد. بر خلاف مرحوم مرحوم آخوند و آقای خویی که میفرمایند اگر زمان تقطیع هم نشده باشد، ولی در خروج در قسمت اول زمان واقع شده باشد، میتوانیم به عام تمسک بکنیم.

 پرسش: در صورتی که یک کسی مالی را غصب کند، اگر غصبش بیشتر بشود، معصیت بیشتری نمی‌کند؟ غصب مال هر مقدار زماناً بیشتر بشود معصیت بیشتر عقلاءً نمی‌کند؟

 پاسخ: در این باره مفصل بحث شده است و این غیر از این است که ملاحظهی انشائی شده باشد و آن اثر برای نفس انسان است. مرحوم آقا شیخ محمد حسین همین مطلب را بحث کرده است و می‌گوید که لبّاً انحلال است، ولی انشاء انحلال نیست و این اطلاق و امثال اینها دائر مدار نفس انشاء است.

 پس خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که چه قائل به اباحه بشویم و چه قائل به ملکیت بشویم، اصل اولی این است که شخص نتواند این اباحه را از بین ببرد.

 مطلب دیگر اینکه شیخ در اینجا میفرماید که «لو سلم جریانها»، اگر استصحاب اباحه را جاری بدانیم، ولی قاعدهی سلطنت بر استصحاب اباحه حکومت پیدا میکند. ما هم عرض کردیم که اگر قاعدهی سلطنت و ادلهی عمومات را اماره بدانیم، حکومت اماره بر اصل خواهد بود و اگر هم اینها را اصل بدانیم، حکومت بعضی از اصول بر بعضی دیگر خواهد بود، مثل اینکه قاعدهی فراغ و تجاوز بر استصحاب حکومت دارد. در اینجا هم که ایشان میفرماید «لو سلم»، ظاهرش عبارت از این است که خود ایشان هم جریان استصحاب را قبول ندارد و تردید در این مطلب دارد و «لو» در مقام امتناع است به این معنی که «لانسلم».

 این مطلب بر اساس مبنای شیخ است که در شک در مقتضی قائل به عدم جریان استصحاب است. در اینجا هم قبل از رجوع مالک اجماع قائم بر این است که اباحه برای شخص تعبداً ثابت است و اقتضاء ثبوت وجود دارد و بعد از رجوع نه فعلیت ثبوت را میتوانیم استفاده بکنیم و نه اقتضای ثبوت را، زیرا اجماع یک مورد خاصی است و غیر آن مورد خاص را ـ که عبارت از جایی است که شخص رضایت ندارد ـ شامل نمیشود و خلاصه اینکه شک در اینجا شک در وجود مقتضی است و با شک در مقتضی استصحاب جاری نیست و لذا تعبیر به «لوسلم» شده است.

 ولی ایشان یک وجه دیگری برای «لوسلم» ذکر کرده است که شارع در جایی اباحه را جعل کرده است که تملیک قصد شده باشد و انشاء تملیک شده باشد، ولی اگر این تملیک با فسخالعقد یا ترادّ از بین رفت، مثل اینکه شخص رجوع کرد و خواست که عین را پیش خودش بیاورد، دیگر موضوعی برای اباحه باقی نمیماند و خلاصه اینکه این احتمال وجود دارد که موضوع اباحه حدوثاً و بقاءً عبارت از تملیک انشائی باشد و وقتی که تملیک انشائی از بین رفت، موضوع هم از بین رفته است و دیگر جایی برای استصحاب نخواهد بود و شاید هم «فتأمل» اشاره به همین باشد.

 البته این مطلب بسیار ضعیف است که انسان بگوید در اینجا موضوع از بین رفته است، زیرا اگر اینطور باشد، در تمام استصحاب‌های حکمی میتوانیم بگوییم که موضوع از بین رفته است، زیرا یک خصوصیاتی وجود دارد که به وسیلهی آن خصوصیات یک حکمی ثابت میشود و در ثانی اگر اینطور باشد، در صورتی که انسان شک بکند که آیا باز هم حکم ثابت است یا نه، در همه جا باید بگوییم که شک در موضوع است.

 آقای داماد میفرمود که میزان در وحدت موضوع عرف است، مثلاً اگر شرع در زمان ثانی حکم را ثابت کرد، در اینکه آیا این حکم شارع احداث الحکم است، یا ابقاء حکم سابق، میزان عرف متعارف است کما اینکه اگر تغیر در آب نجس زایل شد، ولی نمیدانیم که آب پاک شده است یا نه، اگر شارع بگوید که الان هم نجس است، عرف میگوید که معلوم میشود که قذارت زایل نشده است و همان قذارت باقی است و شخصالحکم را ابقاء میکند نه اینکه حکم دیگری را احداث بکند. یک فرد جدیدی از نجاست حادث نشده است. عرف متعارف اینطور میفهمد.

 در چنین مواردی با اینکه عنوان زایل شده است، بقای نجاست را استصحاب میکنیم و موضوع همان شیء است. در ما نحن فیه هم اگر شارع مقدس حکم به اباحه کرده باشد و بخواهیم بعد از رجوع هم این حکم را استصحاب بکنیم، عرف این مورد را احداث یک حکم جدید نمیداند، بلکه ابقاء همان حکم سابق است.

 پس بنابراین مقصود شیخ از تعبیر به «لوسلم» همان معنایی است که گفته شد که ایشان استصحاب را در شک در مقتضی جاری نمیداند.

 بحث دیگر این است که در صورتی که ما قائل به اباحه بالتعبد الشرعی بشویم، در صورتی که عین در دست طرف مقابل بدون تعدی و تفریط تلف بشود، آیا قاعدهی ید اقتضاء ضمان میکند یا نه؟

 شیخ این مطلب را عنوان کرده است و برخی دیگر هم دلیل ضمان را اینطور مطرح کردهاند که چون قرارداد در اینجا معاوضی است و قرارداد مجانی نیست، اگر یک چیزی از کیسهی من خارج بشود، باید در مقابلش یک چیزی هم از کیسهی طرف مقابل خارج بشود و اگر یک چیزی داخل کیسهی من بشود، باید یک چیزی هم از کیسهی من به نفع طرف مقابل خارج بشود، در اینجا اقدام طرفین به خود ضمان است. شیخ به این استدلال در عقود فاسده جواب داده است که در هر عقدی که مقصود طرفین واقع نشده باشد، ما با قاعدهی اقدام نمیتوانیم اثبات ضمان بکنیم، زیرا اقدام اینها بر ملکیتی است که قرار گذاشتهاند و ضمان هم نسبت به مسمّیاست که شارع هم آن مسمّی را امضاء نکرده است. پس شما نمیتوانید حکم به ضمان مثل و قیمت ـ که اینها اقدام به آن نکردهاند ـ بکنید. پس قاعدهی اقدام در اینجا درست نیست.

 شیخ در اینجا فرموده است که دلیل ضمان عبارت از علیالید است، زیرا علیالید میگوید که اگر ملک کسی در دست کسی واقع شد، تا مادامی که ردّ نکرده است، ضمان است و اگر تلف شد، باید مثل یا قمیتش را بدهد.

 این هم فرمایش ایشان است، اما من یک مطلبی را سابقاً دیده بودم و خیلی دلم میخواهد که آقایان با کامپیوتر بررسی کنند که در چه موردی پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم این قاعدهی علیالید را بیان فرموده است، زیرا این مطلب در جریان استصحاب دخالت دارد. البته شیخ در اینجا با تعبیر «قدیقال» فرموده است که با قاعدهی سلطنت هم میشود اثبات ضمان کرد به این معنی که مقتضای قاعدهی سلطنت این است که اگر یک چیزی در دست کسی بود، باید آن را به صاحبش ردّ بکند و اگر این چیز در دست او تلف شد، باید مثل یا قمیتش را بدهد، البته خود شیخ اثباتاً یا نفیاً چیزی نگفته است و مثل اینکه برای او روشن نبوده است و تردید داشته است که آیا این مطلب درست است یا نه، ولی شیخ برای اثبات ضمان به علیالید تمسک میکند.

 البته به نظر بنده یک اشکالی بر اثبات ضمان با قاعدهی سلطنت یا قاعدهی ید وجود دارد که آقای ایروانی به آن اشاره کرده است و آن اشکال عبارت از این است که ظاهر جملهی «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي» عبارت از اين است که باید شخص عين آنچه را که اخذ کرده است را ردّ كند و تا وقتی که آن شیء موجود است، انسان ضامن و مسئول است که نگذارد آن شیء تلف بشود، ولی اینکه بگوییم که در صورت تلف شدن آن چیز، شخص ضامن مثل یا قیمت آن است، این مطلب خلاف ظاهر علیالید است. اگر هم بگوییم که در علیالید اجماعی وجود دارد، اما در قاعدهی سلطنت چنین اجماعی وجود ندارد که بعد از تلف شدن بگوییم شخص ضمان دارد.

 البته اگر در کتب عامه علیالید نسبت به بعد از تلف هم تطبیق شده باشد، این مطلب میتواند قرینه بر این باشد که مراد از ردّ، اعم از ردّ عین یا مثل و قیمت است. اگر چنین چیزی در کتب عامه بود، مطلب روشن بود، ولی اگر چنین چیزی نباشد، میتوانیم بین این ردّ عین و ردّ مثل و قیمت فرق بگذاریم.

 یادم هست که آقای بروجردی میفرمود که علیالید میگوید که آنچه اخذ کردی، روی دستت است و قهراً وجداناً وقتی چیزی را انسان اخذ میکند، روی دستش قرار ندارد، بلکه این تعبیر کنایه از این است که اگر چیزی را گرفتی، در مقابل آن مسئول هستی و این تعبیر کنایه از مسئولیت طرف است و قهراً اگر آن شیء موجود باشد، باید آن را اداء بکند و لذا اگر مالی تلف شد و یا دزد برد، بدون اینکه تعدی و تفریط شده باشد، مالک میگوید که تو مسئول هستی و امثال این تعابیر، اما این معنای کنایی در «الناس مسلطون» وجود ندارد.

 خلاصه اینکه شیخ قاعدهی علیالید را برای اثبات ضمان کافی دانسته است و در جای دیگر میفرماید که اگر معاوضه مجانی بود، از تحت این دلیل خارج است.

 یک اشکالی هم ما قبلاً به آقای خویی کردیم که چرا ایشان دو صورت را خارج کرده است، ولی بعد دیدیم که دو صورت خارج است، اما قاعده این بود که ایشان این دو صورت را تحت یک جامعی در نظر میگرفت و هر دو را تحت یک صورت خارج میکرد. ایشان میفرماید که دو صورت خارج شده است، یک صورت در جایی است که به دیگری تسلیط کرده وگفته است که اختیار داری تصرف بکنی و یکی هم در جایی است که اقباض کرده، ولی تسلیط نیست تا او مجاز در تصرف باشد، بلکه امانت است و امانت را در مقابل صورت اول قرار داده است و بهتر این بود که یک ضابط کلی در نظر میگرفت که عبارت از اقباض مجانی بود که چه اجازه تصرف داشته باشد، که صورت اول است و چه اجازه تصرف نداشته باشد که صورت دوم است. این فرمایش آقای خویی است و شیخ انصاری هم در بعضی جاها به همین معنی قائل شده است که صورت مجانی از تحت علیالید خارج است. البته ایشان قبول نمیکند و میگوید که علیالید همان اداءالعین است و ظاهر تأدیه هم همان معنای حقیقی اداء العین است، ولی چون علیالید در معنای کنایی استعمال شده است، نه در معنای حقیقی، این معنی فهمیده میشود که شخص نسبت به چیزی که گرفته است، مسئولیت دارد و در صورتی که از بین رفت، باید جبران بکند.

 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»