< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

91/12/06

بسم الله الرحمن الرحیم

 ملزمات معاطاة «تلف عین بنابر قول به اباحه»
 بحث قبلی در این بود که بنا بر قول به ملکیت در معاطاة، آیا تلف ملزم است یا نه، تلف یک از عینین ملزم است یا نه، که شیخ به وسیلهی «أوفوا بالعقود» و اطلاقات حکم به لزوم کردند و اشکال سید هم مطرح شد و بحث‌هایش تمام شد.
 بحث امروز در این است که اگر ما در معاطاة طبق مشهور بین قدماء قائل به اباحهی تصرف بشویم، نه ملکیت، آیا تلف احد العینین موجب لزوم میشود یا نه؟ قبل از تلف طرفین میتوانستند این اباحه را به هم بزنند، ولی حال که یکی از عینین تلف شده است، آیا این اباحهای که موجود است، لازم است یا لازم نیست تا در نتیجه اگر بخواهند به هم بزنند، دیگر نسبت به عین موجودی که هست، شخص حق تصرف نداشته باشد، چون مالک اباحه را به هم زده است.
 بحث در این است که آیا میتوانیم حالت سابقه را استصحاب بکنیم یا نه نمیتوانیم به آن اخذ بکنیم. شهید ثانی و بعضیهای دیگر به تبع ایشان قائل به این شدهاند که چون عین موجود قبلاً ملک شخص دیگر بوده است و الان نمیدانیم که ملک این شخص شده است یا نه، در اینجا استصحاب بقای ملکیت را برای مالک اصلی را جاری کرده و میگوییم که این شیء موجود، ملک آن کسی است که عین دیگری در دست او تلف شده است. پس قبلاً میتوانسته است که عقد را به هم بزند و ملکش را از ملکیت طرف مقابل خارج بکند و الان هم میتواند. شیخ میفرمایند که اگر یک چنین استصحابی را جاری بکنیم، یک اصل دیگری در مقابل آن وجود دارد که چیزی دیگری را اقتضاء میکند، زیرا اگر ما بگوییم که شخص نسبت به شیء موجود قبلاً ملکیت داشته است و همین حالت سابقه را استصحاب میکنیم، در این صورت ملک دیگری در دست او تلف شده است و قهراً باید ضامن مثل و قیمت نسبت به کسی که ملک او در دست این شخص تلف شده است، باشد. از طرف دیگر ما اصالة البرائة را داریم که طبق آن میگوییم که مثل و قیمت در اینجا واجب نیست. پس ما در اینجا دو اصل داریم، یکی استصحاب است که اقتضاء میکند ملکیت آن شخصی که ملکش تلف نشده است، الان هم باقی باشد و همهی اختیارات ملکیت و سلطنت را هم دارا باشد که قهراً در نتیجه باید نسبت به عین تلف شده، ضامن مثل یا قیمت باشد. از طرف دیگر هم اصل برائت میگوید که مثل و قیمتی بر شخص واجب نیست، پس این دو اصل در مقابل هم قرار میگیرد.
 پرسش: وقتی قاعدهی ضمان هست، اصل برائت جاری نمیشود.
 پاسخ: اگر کسی بگوید که چون قاعده ید دلیل اجتهادی است و دلالت بر ضمان مثل و قیمت میکند و اقتضاء میکند که شخصی که عین دیگری در دست او تلف شده است، ضامن مثل یا قیمت باشد، دیگری با وجود دلیل اجتهادی جایی برای اصل وجود ندارد، شیخ در جواب این إن قلت میفرماید که قاعدهی علی الید در اینجا جاری نیست، زیرا ید شخص قبلاً ید ضمانی نبوده است تا ضامن مثل و قیمت باشد و لذا اگر یک چیزی در دست او باشد و از آن استفاده کرده باشد، هیچ وقت اجاره آن را نمیدهد، چون ید، ید ضمانی نیست تا اجارهاش را بدهد. قاعدهی علیالید چنین قدرتی ندارد که در جایی که قبلاً ید ضمانی نبوده است، بخواهد بعد از تلف ضمانی اثبات بکند. البته این فرمایش شیخ بر اساس مبنای خود ایشان است که در رسائل فرمودهاند، اما مرحوم آخوند میفرمایند که اگر اطلاقات یا یک دلیلی در ابتداء شامل جایی نبود، مانعی ندارد که بعداً بخواهد این اطلاق یا دلیل شامل آن مورد بشود. مرحوم آخوند بر اساس مبنای خودش میگوید که قبل از اینکه شخص ارادهی رجوع بکند، علی الید ضمان مثل و قیمت اثبات نمیکرد، ولی چه مانعی وجود دارد که الان علی الید اثبات ضمان مثل و قیمت بکند.
 پرسش: چطور علي اليد در مورد عيني كه نيست، اثبات ضمان میکند؟
 پاسخ: نتيجه اين مي‌شود كه آناًما شیء ملك طرف شده باشد. مرحوم آخوند مدعي این مطلب است که آنچه به وسیلهی اجماع و امثال آن ثابت شده است، عبارت از این است که عقد، عقد لازم نیست و فرض هم این است که ملکیت نیامده است، بلکه اباحه حاصل شده است و «أوفوا بالعقود» در ابتداء شامل نیست، ولی آناًما قبل از تلف همان معاوضهای که طرفین قصد کرده بودند، واقع میشود و میتوانیم «أوفوا بالعقود» را پیاده بکنیم.
 پرسش: شخص ضامن مال خودش مي‌شود؟
 پاسخ: مراد از ضمان این است که وقتی یک چیزی وارد ملک شخص میشود، در مقابلش یک چیزی از ملکش خارج میشود و ایشان میگوید که آناًما قبل از تلف ملک دیگری وارد ملک او شده و ملک خودش داخل در ملک دیگری میشود. مرحوم آخوند ادعاء میکند که در اثر همان معاوضهی قبلی، قبل از تلف، آناًما ذوالید مالک آن چیزی میشود که در دست اوست و ذوالید دیگر هم مالک شیء دیگر میشود.
 این مطلب بر اساس مبنای آخوند بود، اما شیخ قائل به این مطلب نیست و ما هم قائل نیستیم و قبلاً عرض کردیم که در دوران امر ما بین تصرف در اطلاق یا تصرف در عموم، باید ببینیم که کدام یک بر دیگری تقدم دارد و در بعضی جاها ممکن است که اطلاق مقدم بر عموم باشد و در همه جا اینطور نیست که عموم مقدم بر اطلاق باشد. در اینجا مرحوم آخوند میگوید که به عموم «أوفوا بالعقود» اخذ كنيم و در نتیجه شخص آناًما قبل از تلف مالک میشود، منتهی این ملکیت، ملکیت غیر مستقر است و از دست مالک هیچ کاری بر نمیآید و فقط نتیجهی این ملکیت این است که عین تلف شده و از ملکیتش خارج میشود و دخولش مساوق با خروجش است و در مقابل این ملکیت غیر مستقر، برای طرف مقابل ملکیت مستقر حاصل میشود. مرحوم آخوند اینطور میگوید که این عمل به قرارداد است، اما عرض ما این است که این چه عمل به قراردادی است؟!
 خلاصه اینکه شیخ میفرماید که تا قبل از تلف عقدی نبود که مثل و قیمت منتقل شده باشد و ما نمیدانیم که بعد از تلف مثل و قیمت منتقل شده است یا نه. به قاعدهی علی الید هم نمیتوانیم حکم بکنیم، پس در نتیجه ما یک اصل برائتی داریم که میگوید شخص ضامن مثل و قیمت نیست و از طرف دیگر هم استصحاب حکم میکند که شخص قبلاً مالک بوده و الان هم مالک عین موجود است و علم داریم که یکی از این دو اصل بر خلاف واقع است و علم اجمالی به سقوط احد الاصلین پیدا میشود.
 شيخ اين اشكال را مي‌كند، ولی بعد مي‌فرمايد كه ممكن است ما بگوييم که شک ما در اینکه آیا آن کسی که عین در دستش تلف شده است، نسبت به مثل یا قیمت مدیون است یا نه، مسبب از این است که آیا شخص به مالکیت خودش باقی مانده است که قهراً آن شیئی که در دستش تلف شده است، مال دیگری باشد، یا بر مالکیت خودش باقی نمانده است؟ قهراً در اینجا استصحاب نسبت به اصل برائت حکومت پیدا میکند. یا اینکه بگوییم شک در مدیون بودن نسبت به مثل یا قیمت مسبب از این است که آیا این شیء که در دست من تلف شده است، ملک دیگری است تا من ضامن مثل یا قیمت باشم، یا ملک خودم است که در این صورت آن عین موجود خارجی ملک طرف میشود و مثل و قیمتی هم در کار نیست. در این صورت استصحاب نسبت به اصل عدم مثل و قیمت حکومت پیدا میکند و من نسبت به مثل و قیمت مدیون میشوم. این فرمایش شیخ است و بنابراین اصل برائت با استصحاب تعارض نمیکند، چون محکوم به استصحاب است. بعد هم میفرماید که قطع نظر از حکومت، ذاتاً اصل برائت اشکال دارد، زیرا ما علم اجمالی داریم که در صورتی که بگوییم عین موجود ملک مالک اصلی، یقیناً در مقابل این چیزی که تلف شده است و خسارتی که به مالک عین تلف شده وارد شده است، مثل یا قیمتی بر گردن طرف مقابل آمده است و اگر بگوییم که آناًما قبل از تلف ملک شخص شده باشد، قهراً باید عین موجود هم منتقل به ملک دیگری شده باشد. پس بنابراین علم اجمالی به ثبوت یکی از این دو امر داریم، یا شخص ضامن مثل و قیمت است و یا عین موجود به ملک مالک عین تلف شده منتقل شده است و با وجود این علم اجمالی جایی برای اصل برائت نیست و نمیتوانیم در مقابل استصحاب اصل برائت را قرار بدهیم.
 این فرمایش شیخ است، اما بنده یک چیزی را عرض میکنم که ایشان آن را نمیفرماید و آن این است که ایشان در تقریب کلمات شهید ثانی میفرمایند که استصحاب ملکیت عین موجود را جاری میکنیم و نسبت به اصل برائت هم یا میگوییم که استصحاب حاکم است و یا اینکه اصل برائت اصلاً صلاحیت جریان ندارد و استصحاب مجری دارد و معارضی هم در کار نیست، اما عرض بنده این است که میشود به نحوی استصحاب را جاری کرد که نیازی به حکومت نباشد که بگوییم آیا این شک مسبب از آن شک است یا نه و استصحاب را به این نحو جاری کنیم که این مالی که در دست ذوالید قرار دارد، قبل از اینکه تلف بشود، ملک مالک اصلی بوده است و الان نمیدانیم که آیا شیئی که تلف شده است، یک آن قبل از تلف از ملک مالک اصلی خارج شده و ملک شخص دیگر شده است یا نه؟ که در اینجا استصحاب عدم ملکیت را جاری میکنیم و قهراً اثبات مثل و قیمت میشود و نیازی نیست که ملکیت آن عین موجود را استصحاب بکنیم.
 پرسش: يدش كه ضماني نبوده تا ضامن مثل و قیمت باشد.
 پاسخ: مي‌دانم، ولی اگر اثبات كنيم كه ملك ديگري در دستش تلف شده است، اين تلفش ضماني مي‌شود.
 پرسش: تلف شده است، اتلاف كه نکرده است.
 پاسخ: در معاوضات، تلف هم ضماني مي‌شود.
 پرسش: وقتي استصحاب ملكيت سابق را مي‌كنيم، پس معاوضه‌اي رخ نداده است و فقط اباحه تصرف وجود دارد.
 پاسخ: بنده با استصحاب مي‌گويم که معاوضه وجود ندارد و استصحاب را در خود همین عین تلف شده جاری مي‌كنيم و لازم نيست که بگوييم استصحاب حكومت بر اصل برائت دارد و خود ایشان هم قبول کرده است که اگر تلف شده باشد، تلف ضمان است، منتهی تردید در این است که آیا آناًما ملک طرف شده است تا مثل و قیمت نباشد، یا نه؟ خود شیخ هم تعبیر می‌کند که حتماً یک چیزی از کیسه‌ی ذوالید خارج است، یا آن ملکی که در اختیار طرف مقابل است، داخل در ملک او می‌شود، یا ضامن مثل و قیمت عین تلف شده می‌باشد.
 «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo