درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع:صوم / تعزیر و قتل مفطر صوم رمضان - تعزیر در کبائر - قاعده «الحدود تدرء بالشبهات»

اينكه عرض كردم تا اينجا كه نگاه كردم در اينكه مطلق افطار تعزير داشته باشد و كفاره مضاعف شود، به كسي موافق مرحوم صاحب عروه برخورد نكردم، الآن كه مي‌آمدم بعضي از رفقاي بحث، از رسائل مخطوط جواهر آورده بود كه مرحوم صاحب جواهر اين را قائل است[1] ، در اين كتاب‌هاي ديگري كه تا حالا ديدم نبوده، اگر باشد، اشكال به صاحب جواهر هم وارد است كه چيزي كه تا زمان او سابقه ندارد، ايشان از كجا اين را فرموده و مرحوم سيد چرا به اين مطلب اعتماد كرده با اينكه شاهدي از روايات ندارد.

(سؤال و پاسخ استاد): قطعاً در همه محرمات تعزير دارد، در اين اختلافي نيست، حالا در صغائر ان قلت و قلت هست ولي در كبائر اختلافي نيست، اشكالم در مقدار بيست و پنج تازيانه است كه مرحوم سيد دارد و قبل از مرحوم سيد نديدم، بيست و پنج گفته باشد با اينكه اسم حد را تعزير گذاشته باشد، اين را عرض مي‌كنم و اشكالم اين است كه چرا اسم بيست و پنج تازيانه را تعزير گذاشتيد، قبل از مرحوم محقق نديدم كسي گفته باشد، و الا تعزير را انكار نمي‌كردم. حالا اين را شما اشتباه نقل كرديد، ولي چيز ديگري كه مي‌خواستم عرض كنم شما از عبارت و از جمله از كتاب الصيام درست تعبير مي‌كرديد، من الآن مي‌خواستم اين را عرض كنم، حالا در ذهنم با عجله بوده يا چطور بوده، اين را مي‌خواستم بحث كنم، ولي اين قسمت امروز شما، ربطي به عرض من ندارد. ولي در اين حق با شما بوده كه امروز بنا بوده اين را تدارك بدهم.

مرحوم آقاي خوئي به روايت سماعه تمسك كرده بود و فرموده بود كه بايد سه مرتبه نزد حاكم برده شود و دو مرتبه اجراي حكم شود و دفعه سوم كشته شود، و به روايت سماعه و به تعبير ايشان «موثقه سماعه» تمسك كرده كه عرض مي‌كردم اگر صحيح ابي بصير تعبير مي‌شد، بهتر بود[2] .

مي‌خواستيم در آن جمله مناقشه كنيم، مي‌گفتيم ممكن است مراد از ثالثه كه در عبارت هست «یُقْتَلُ فِي الثَّالِثَة»، جرم سوم باشد و رفع ثالثه نباشد. ولي به تعبير مرحوم شيخ انصاري، لكن الانصاف كه استظهار مي‌شود كه مراد رفع باشد، به خاطر اينكه مي‌توان ادعا كرد كه به ثالثه اخير كه در روايت هست «وَ قَدْ رُفِعَ‌ إِلَى‌ الْإِمَامِ‌ ثَلَاثَ مَرَّات»، بخورد و به ثالثه اول كه «وَ قَدْ أَفْطَرَ ثَلَاثَ‌ مَرَّات» نخورد، به اخير خوردن، خالي از ظهور نيست.

ايشان به صحيحه بُريد هم استدلال مي‌كند[3] . ولي اين استدلال محل مناقشه است، يك مرتبه اين است كه صرفاً مي‌خواهيم بدانيم كه آيا سه مرتبه افطار قتل مي‌آورد يا نه، براي رد كردن اين كافي است كه اين را ابطال كند، ولي بحث اين است كه مي‌گويد سه مرتبه افطار شود و دو مرتبه هم اجراء تعزير شده باشد، حالا حد يا تعزير هر چه اسمش را بگذاريم، آيا اين با اين قيد كه مرحوم آقاي خوئي مي‌خواهند همين را كه متن مي‌گويد، اثبات كنند، آيا اين روايت به اين دلالت دارد؟ ممكن است كسي بگويد كه اگر سه مرتبه مرتكب شده باشد و يك مرتبه اجراي حد شده باشد، در دفعه سوم كشته مي‌شود، شرطش اين است كه دو مرتبه بايد اجراي حد بشود تا در سوم كشته بشود نه اينكه سه مرتبه مرتكب اين گناه شده باشد، يك مرتبه كه اجراي حد شده باشد، همين كافي است كه دفعه سوم كشته شود، و اين احتمال را اين روايت رد نمي‌كند و مطلوب اين است كه اين احتمالاً رد شود، اين روايت نسبت به آن تمام مطلوب كافي نيست.

كه مي‌گويد «أَصْحَابُ الْكَبَائِرِ كُلِّهَا إِذَا أُقِيمَ عَلَيْهِمُ الْحَدُّ مَرَّتَيْنِ قُتِلُوا فِي الثَّالِثَةِ»[4]

اين عبارت، هر كبيره‌اي را مي‌خواهد بگويد و كل اصحاب را نمي‌گويد و نمي‌خواهد بگويد حكم درباره همه مردم اجرا مي‌شود.

يك چيزي به مناسبت عرض كنم كه اين جالب است و از نظر اطلاعات خارجي براي جاهاي ديگر هم مفيد است. يك وقتي در سامرا مورچه سمّي پيدا مي‌شود كه سمّش مثل سم عقرب بوده و درد آن سه ساعت طول مي‌كشيده، اصحاب مرحوم ميرزاي شيرازي مقيد بودند كه اين مورچه به ميرزا نخورد، ولي بالاخره به حسب بعضي از نقل‌ها تصادفاً اين مورچه ميرزا را مي‌زند، نحوه نقل مختلف بوده و يكي از نقل‌ها اين است، و اشخاص ناراحت بودند كه ميرزا از درد اين مورچه زدگي اذيت نشود. در اصول در مفهوم «اذا بلغ الماء حد كرّ لا ينجّسه شي‌ء»، بين مرحوم حاج محمد تقي صاحب حاشيه معالم و مرحوم شيخ انصاري اختلاف هست، اصحاب ميرزا اين مسئله را طرح مي‌كنند كه مفهوم آن چيست؟ اين مثل مفهوم سالبه كليه، موجبه جزئيه است كه معنايش اين است كه اگر به حدّ كر نشد، اين سلب كلي نيست، في الجمله بعضي چيزها تأثير مي‌گذارد و نجس مي‌كند اما اينطور نيست كه همه چيزها نجس نمي‌كند، كه مرحوم حاج محمد تقي اين را مي‌گفته كه شرط اين سالبه كليه كريت است اما اگر كمتر از كُر شد اين سالبه كليه نيست. ولي ممكن است در نجاسات تفصيل باشد، بعضي نجاسات تنجيس كند و بعضي نكند. مرحوم شيخ انصاري مي‌فرموده كه اگر كُر شد، هيچكدام نجس نمي‌كند و اگر كمتر از كُر شد همه اين منجس‌ها تنجيس مي‌كند، اين يك اختلاف مهمي بين مرحوم شيخ انصاري و مرحوم حاج محمد تقي صاحب حاشيه است. اصحاب ميرزا اين مسئله را طرح مي‌كنند و بحث مرحوم ميرزاي شيرازي سه ساعت طول مي‌كشد و بحث‌هاي مهمي است و ميرزا در تمام اين مدت ديگر متوجه درد اين سمّ مورچه نمي‌شود. احتمالاً اين را از آقاي اخوان مرعشي كه او هم از مرحوم سيد عبد الهادي نقل مي‌كرد، شنيدم.

خلاصه، اين بحث در آنجا هست، مرحوم شيخ محمد تقي مي‌گويد چون شرط در مقام مفهوم است، مفهوم جزا چيست؟ يك سالبه كليه لا ينجّسه شي‌ء، مي‌گويد مفهومش اين نمي‌شود كه موجبه كليه باشد، مفهوم سالبه كليه موجبه جزئيه مي‌شود، مثلاً اگر بگويند اگر كسي رابطه دوستي خود را با حق تعالي محكم كند، قدرت هيچ كس به او نمي‌رسد، اين معنايش نيست كه اگر نكند، قدرت همه به او مي‌رسد، معنايش اين است كه شرط اينكه هيچ كسي نتواند بر او غلبه كند، اين است كه اين رابطه محكم شود، اگر نشد، ممكن است بعضي بر او غلبه كنند، مي‌گويد مفهوم سالبه كليه، موجبه جزئيه مي‌شود و موجبه كليه نيست. مرحوم شيخ انصاري منطق مي‌داند كه نقيض سالبه كليه، موجبه جزئيه است، اين را همه طلبه‌ها هم مي‌دانند، ايشان مي‌گويد كه قضيه انحلال پيدا مي‌كند، مي‌گويد يك قضيه «اذا بلغ الماء قدر كرّ لا ينجسه البول»، مفهوم آن اين است كه اگر به حد كر نشده باشد، ينجّسه البول، يك قضيه «اذا بلغ الماء قدر كر لا ينجسه الدم» مفهومش مي‌شود «اذا لم يبلغ الماء قدر كر ينجسه الدم»، به عدد افراد نجاسات منحل مي‌كند و بعد كأنه اينطوري مي‌گويد عدم تأثير هر كدام از اين نجاسات و كل واحد و تك تك با اين است كه به حد كر برسد. پس، كأنه قضاياي متعدده است كه شرطش عبارت از كريت است، نتيجه اين مي‌شود كه اگر كمتر از كر شد، اين نجاسات همه تأثير مي‌كند.

حالا در آن مسأله لا ينجسه شي‌ء، اينكه اين انحلال را قائل شويم، خيلي روشن نيست و ما تأمل داريم، چون مشابهاتش خيلي هست كه منحل نمي‌شود، همين كه بحث مرحوم ميرزاي شيرازي سه ساعت طول كشيده، براي خاطر اين است كه مسأله روشن نيست. ولي در مثل مورد بحث، انصاف اين است كه اگر به عرف متعارف عرضه داريد، انحلال مي‌فهمد، مي‌فهمد خصوصيت تمام كبائر اين است، افطار ماه رمضان باشد، زنا باشد، اگر دو مرتبه حد اجراء شده باشد، در سوم كشته مي‌شود.

منتها همان اشكالي كه قبلاً ذكر كرديم يعني مرحوم آقاي حكيم ظاهراً اشكال كرده بود[5] و مرحوم آقاي خوئي مي‌خواست جواب بدهد، آن اشكال وارد است كه در موارد حد اين مطلب هست، ممكن است در موارد تعزير اين نباشد، ممكن است در تعزيرات مانند غيبت، اگر ده مرتبه و بيست مرتبه هم تعزير شده باشد، قتل نباشد، اين اشكال البته هست كه نمي‌شود از حد به تعزير تعدي كرد. اينجا دارد: «كما تدل عليه أيضا صحيحة بريد المتقدمة حيث ان المفروض فيها الإفطار ثلاثة أيام، فقد حصل منه الإفطار ثلاث مرات»[6]

اشكال ما اين است كه آن كه مرحوم آقاي خوئي مي‌خواهد اثبات كند، از اين اثبات نمي‌شود، خيلي موارد هست كه ممكن است يك يا دو سال روزه نگرفته است، حالا متوجه شده‌اند و اثبات كرده‌اند، اين قطعي است كه كشته نمي‌شود.

پس، اين روايت يونس دلالتش به نظر خيلي روشن مي‌آيد كه غير از آن اشكال تعزير، اگر ما حد قائل باشيم و همان بيست و پنج تازيانه را قائل شويم، در همه كبائر اشكالي ندارد كه به اين تمسك كنيم و بگوييم روشن است كه در دفعه سوم بايد كشته شود، منتها چون ما اين را قائل نشديم، از اين ناحيه مشكل به نظر مي‌آيد.

اينجا بحثي هست كه «و إذا ادعى شبهه محتملة في حقه درأ عنه الحد‌«[7] ، اگر مدعي شد كه نمي‌دانستم اين حرام است و افطار كردم، يك مرتبه ادعاي شبهه مي‌كند و قطع داريم كه دروغ مي‌گويد و مي‌دانسته، آن بحث ديگري است، اما ادعاي جهل مي‌كند و احتمال هم هست كه درست گفته باشد، حد از او ساقط است.

مرحوم آقاي حكيم به «الحدود تدرء بالشبهات»[8] كه معمول به و مورد تمسك همه است، استدلال كرده است. ما كه قائل به تعزير شده‌ايم، آيا التعزير هم تدرء؟ حالا در باب جماع، مفتي‌هائي داريم، اما در غير اين مورد كه جواهر در آن رساله مخطوطش كه من نديده بودم، در اين كتبي كه تا حالا مراجعه كردم، هيچكدام نبود، حالا آن موارد ديگر تعزير است، درء عنه التعزير أيضا؟ به نظر مي‌رسد كه مسأله قتل و حد و تعزير را شرع نياورده است، البته حد و مقدارش را شرع آورده است، بدون ثبوت، عقل و فطرت بشري اين را جايز نمي‌داند و بناي عقلا اين را تقبيح مي‌كند كه ثابت نشده، كسي را شلاق بزنند و زندان كنند، خود فطرت اينطور چيزها را نهي مي‌كند، به دليل لفظي «الحدود تدرء بالشبهات» احتياج ندارد تا بگوييم حد، تعزير را شامل نمي‌شود، اين يك حكم فطري است كه جايز نيست.

مرحوم آقاي خوئي «الحدود تدرء بالشبهات» كه سند خيلي معتبري ندارد، قبول ندارد، و ايشان خواسته اين مطلب را از روايات استخراج كنند، يكي، روايت بريد است[9] ، ايشان مي‌فرمايد روايت بريد دو قضيه شرطيه دارد، يكي اين است كه مي‌گويد من مستحل هستم، البته بايد به مستحل حمل كرد، سؤال مي‌كنند اين كار را كه انجام دادي، مرتكب گناه شدي يا نه؟ اگر گفت: نه، يعني مستحل آن است و اگر مستحل بود قتل است، اين يك شرطيه است. و يك شرطيه ديگر اين است كه اگر گفت گناه كرده‌ام آن هم ضرب مي‌شود و تعزير مي‌شود. پس، اگر از او سؤال كردند و گفت كه من عذر داشتم، نمي‌دانند كه اين راست مي‌گويد يا دروغ مي‌گويد. پس، اينكه دو شرطيه ذكر شده، استفاده مي‌شود كه ثالث درء عنه التعزير، همين تعزيري كه در اين روايت است، نفي مي‌شود. الآن گفت كه من معذور بودم و مختار نبودم، اين استفاده مي‌شود.

حالا يك حرف اين است كه اگر به اين لفظ جمود كنيم به اين شكلي كه مرحوم آقاي خوئي مي‌فرمايد كه دو قضيه شرطيه است، سوم كه مورد بحث است، پيداست نه قتل و نه تعزير است. ممكن است كسي بگويد حد داشته باشد، حد را چطور نفي كنيم؟ چون روايت تعزير و قتل را اثبات كرده و صورت ثالث را اصلاً عنوان نكرده است، شما با مفهوم، صورت ثالث را مي‌خواهيد بگوييد هيچكدام نيست و كتك هم نمي‌خورد، ارتكازي را كه ما قبول داريم كتك نمي‌خورد، چون فطرت اجازه نمي‌دهد، بحث اين است كه به لفظ جمود كنيم و از خود لفظ بخواهيم استفاده كنيم، مرحوم آقاي خوئي از خود لفظ مي‌خواهد استفاده كند، اين استفاده نمي‌شود. فروض مختلفي هست كه روايات اين فروض را عنوان نكرده است، ما بگوييم همه اين فروض مفهوم دارد يا بگوييم مقسم عبارت از اين است كه متعارف را در نظر گرفته است و فروض غير متعارف را مسكوت عنه است. فروضي كه هست؛ يكي اين است كه از او سؤال كنند و او اصلاً جواب ندهد و حاكم مي‌داند كه اين مرتكب گناه شده است، اين چه حكمي دارد؟ يا گفت من فراموش كردم يا مضطر شدم و ما مي‌دانيم كه دروغ مي‌گويد، آيا مفهوم مي‌خواهد بگويد هيچكدام از اينها را ندارد؟ بنابراين، فروض غير متعارف كه يكي اين است كه گفته كه حكم مسأله را نمي‌دانم، يا گفته كه معذور بودم، و ما قطع يا شك داشتيم كه دروغ مي‌گويد كه مورد بحث شك است، اينها از اين روايت استفاده نمي‌شود و فروض غير متعارف خارح است.