درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ بررسی صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها/

بررسی صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها ـ نقد و بررسی ادله صحت وبطلان

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر مردی بدون اجازه عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را عقد کند، آیا با اجازه بعدی عمه و خاله این عقد تصحیح می‌گردد یا خیر؟ در جلسه قبل، چند دلیل بر بطلان کامل عقد (حتی با اجازه) آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه به نقل کلام صاحب مستند پرداخته که به علت عدم دلیل بر صحّت، طبق اصل اولی حکم به فساد عقد کرده است، برای بررسی کلام ایشان نخست نگاهی به آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾ انداخته، ضمن توضیح وجه ارتباط آن با ما بعد، عدم صحت استناد به آن را در تصحیح عقد اثبات می‌کنیم. چون این آیه، عقد مشروع را لازم می‌گرداند و در صدد بیان اصل مشروعیت نیست (همچنین حدیث «المؤمن عند شروطهم»).

برای تصحیح عقود به طور کلی به بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع در باب تزاحم ملاکات می‌توان تمسک جست که این دو قاعده هم با توجه به ردع شارع در این مسأله دلیل نمی‌تواند باشد، در ادامه به بحث اصولی تمسک به عموم یا استصحاب حکم مخصص اشاره و مبانی مرحوم شیخ، صاحب کفایه و آقای خویی در این باره، نقل خواهد شد.

در ضمن بحث، برای روشن شدن قاعده مقتضی و مانع و کیفیت احراز مقتضی ملاکی توضیحاتی داده می‌شود.

عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله: بطلان یا صحت(با رضایت متاخر)؟

بررسی کلام مرحوم نراقی‌رحمه الله

بحث در رابطه با کلام مرحوم نراقی صاحب مستند الشیعه بود ایشان فرموده بودند: اگر ما نتوانستیم با ادله خاصه عقدی را که شخصی بدون اجازه عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزاده آنها کرده است را تصحیح نماییم. مقتضای قواعد این است که این عقد باطل

باشد و ادله عامه نیز نمی‌تواند این عقد را تصحیح نمایند. اما این که مقتضای اصل و قواعد، بطلان این عقد است. به این دلیل است که مرحوم نراقی اصل را در معاملات «فساد» می‌داند و معتقد است هر کجا شک در صحت و فساد معامله‌ای کردیم، استصحاب عدم نقل و انتقال، حکم به فساد آن معامله می‌کند[1] (بر خلاف مشهور که اصل در معاملات را صحت می‌دانند و می‌گویند هر کجا در صحت معامله‌ای به نحو شبهه حکمیه شک کردیم با تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾[2] و «المؤمنون عند شروطهم»[3] حکم به صحت آن می‌کنیم ولی هرگاه شک در صحت معامله به نحو شبهه موضوعیه باشد مثل این که اصل صحت معامله را می‌دانیم و لکن شک در حصول شرط معتبر در آن داریم، استصحاب عدم حصول شرط ـ در آنجائی که شرط مسبوق به عدم باشد ـ حکم به فساد معامله می‌کنیم مرحوم نراقی برای توضیح مطلب که چرا با ادله عامه نمی‌توانیم عقد مورد بحث را تصحیح نماییم می‌فرمایند: «هذا مع ان الحکم بصحة مثل هذا العقد المنهی عنه یحتاج الی دلیل من اجماع او نصّ خاص او عام، و بعض الاوامر المطلقة بالنکاح لا یشمل المورد، للتناقض بین الامر و النهی، کما ان بعض المطلقات ایضا کذلک، لصراحته او ظهوره فی العقد اللازم المنفی هنا اجماعاً و اما الامر بالوفاء بالعقود فغیر دال علی اصالة اللزوم فی جمیع العقود کما بینّا فی موضعه، مع ان وجوب الوفاء منتفٍ هنا قطعاً، لان هذا العقد اما باطل او متزلزل».[4]

حاصل فرمایش ایشان این است که، ادله عامه نمی‌توانند این عقد را تصحیح نمایند زیرا آن ادله یا ادله عامه ترغیب به نکاح هستند که آنها قطعاً شامل محل بحث ما یعنی عقد بنت الاخ یا بنت الاخت نمی‌شود چون این عقد یا فاسد است یا حرام پس نمی‌تواند شامل این بشوند، و یا آن ادله، ادله‌ای هستند که در صدد تصحیح عقدهای نکاح می‌باشند (البته ما نفهمیدیم که مراد مرحوم نراقی از این قسم ادله کدام روایات است) که آنها را نیز اگر کسی با دقت بررسی کند می‌بیند که در مقام اثبات لزوم عقد می‌باشند نه اثبات اصل صحت آن، و واضح است که در محل بحث، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم نمی‌باشد. می‌ماند تمسک به آیه ﴿اوفوا بالعقود﴾ که این را هم ایشان می‌فرمایند:

اولاً: ما در محل خودش گفته‌ایم که با این آیه نمی‌توان اثبات لزوم هر معامله‌ای را نمود.

ثانیاً: اگر در جاهای دیگر بتوانیم برای اثبات صحت و لزوم، تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾ نماییم در ما نحن فیه قطعاً نمی‌توان به آن تمسک کرد. زیرا عقد بنت الاخ یا بنت الاخت یا باطل است یا موقوف به اجازه (صحت تأهلیه) ولی مسلماً لازم نیست. این خلاصه فرمایش مرحوم نراقی است، البته راجع به مفاد ﴿اوفوا بالعقود﴾ من نمی‌دانم ایشان در کجا بحث کرده‌اند و بیان ایشان چیست؟ ولی به نظر ما نیز اصل فرمایش ایشان صحیح است و نمی‌توان به ﴿اوفوا بالعقود﴾ برای تصحیح معامله‌ای که شک در صحت آن داریم تمسک کرد. به عنوان مقدمه، لازم است توضیحی درباره آیه شریفه ﴿اوفوا بالعقود﴾ داده شود.

تحقیقی در مفاد آیه ﴿اوفوا بالعقود﴾

آیه شریفه قرآن می‌فرماید: ﴿یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود احلّت لکم بهیمة الانعام.. ﴾.[5]

بحث این است که مناسبت ذکر جمله ﴿احلّت لکم بهیمة الانعام﴾ در کنار ﴿اوفوا بالعقود﴾ چیست؟ معلوم است که این دو جمله نمی‌تواند بدون هیچ گونه مناسبتی در کنار هم ذکر شده باشند. چرا که، صحبت کردن بدون ارتباط با هم، در کلام افراد عادی صورت نمی‌گیرد تا چه رسد به متکلم حکیم و خداوند متعال. لذا برای وجه ذکر این دو جمله در کنار یکدیگر دو احتمال می‌توان ذکر کرد:

احتمال اول: این که مراد از وفای به عقود، وفای به عقودی باشد که انسانها قبل از خلقت روی زمین، در عالم «ذر» با خداوند متعال بسته‌اند.[6] و آن عبارت است از یک عقد کلی میان خداوند متعال و بندگان، که بندگان ملزم شده‌اند که حرام خداوند را حرام بدانند و حلال او را حلال بشمارند و بر اساس این عقد و التزام کلی، در این آیه شریفه خداوند متعال یک مورد و یکی از مصادیق آن حلالها را بیان می‌کند که آن حلیت بهیمه انعام است و بنابراین، معنای آیه این می‌شود که: «‌ای کسانی که ایمان آورده‌اید به عقد میان خود و خدا که ملزم شدید حلال خدا را حلال بدانید ملتزم باشید و یک نمونه از آن حلالهای خداوند همین حلیت بهیمه انعام است پس آن را حلال بدانید».

بنابراین احتمال، مراد از الف و لام در «العقود» الف و لام عهد خواهد بود و اشاره به همان عقد در عالم ذر می‌باشد. و لذا نمی‌توانیم در بحثهای فقهی به آن استدلال نماییم.

احتمال دوم: این که مراداز وفای به عقود در این آیه، اعم از عقودی باشد که بندگان میان خود و خداوند بسته‌اند و آن عقودی که ما بین خودشان و بین یکدیگر قرار داده‌اند. بنابراین معنا، وجه ذکر جمله ﴿احلت لکم...﴾ این است که یک مورد از عقودی که بندگان با خداوند بسته‌اند را به عنوان نمونه ذکر می‌نماید و گرنه اختصاصی به این مورد ندارد و شامل عقود میان خود عباد نیز می‌شود. طبق این احتمال، الف و لام در «العقود» استغراق

یا جنس خواهد بود و در مباحث فقهی نیز می‌توان از این آیه استفاده کرد، البته به این شرط که برای انسان ظهور قابل اطمینانی نسبت به این معنا پیدا شود.[7]

حال بحث این است که بنابراین که ﴿اوفوا بالعقود﴾ شامل عقودی که بندگان با یکدیگر نیز می‌بندند بشود باید مفاد و مدلول این آیه را بررسی کنیم. آیا معنای این آیه این است که تمامی عقود و قراردادهای انسانها با یکدیگر واجب الوفاء است؟ اعم از اینکه آن مورد عقد ذاتاً و بعنوان اولی از افعال جایزه باشد یا نه، ذاتاً از افعال محرمه باشد ولی به عنوان ثانوی عقد و قرار لازم الوفاء می‌شود؟ مثل این که قرار بر خمر یا زنا بگذارند و خلاصه آیا معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ چنین معنای گسترده‌ای است تا بگوییم همه آن عقدهایی که وجوب وفاء ندارند مثل قرار بر شرب خمر، زنا، دزدی و.. همگی بواسطه تخصیص از عموم آن خارج شده‌اند، یا این که از ابتدا معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ معنای متضیقی است که شامل آن موارد نمی‌شود؟ به نظر ما معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾ از ابتدا، معنایی است متضیق و شامل موارد فوق نمی‌باشد. زیرا با توجه به مناسبات حکم و موضوع و این مطلب که موجوب وفاء به عقد، یک حکم تأسیسی نیست بلکه امضاء امر عقلائی است، به این معنا که در میان عقلاء نیز این مطلب وجود دارد که می‌گویند انسان باید به قراراها و عقدهای خود وفاء نماید. و مراد آنها از این کلام این نیست که هر عقد و قراری لزوم وفاء دارد حتی اگر عقد و قرار بر قتل نفس باشد، پس این موارد (موارد غیر مشروع) از ابتداء انصراف از این جمله دارند و شارع مقدس نیز همین معنای عند العرف را امضاء نموده است بنابراین معنای ﴿اوفوا بالعقود﴾، «الزام ما هو المشروع» است و لذا در مواردی که ما شک در

مشروعیت و یا عدم مشروعیت معامله‌ای داریم؛ برای اثبات مشروعیت آن نمی‌توانیم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک نماییم بلکه اگر شک کردیم که معامله خیاری است یا لازم می‌توانیم برای اثبات لزوم آن به آیه تمسک نماییم.

و همچنین است حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» که در این حدیث، احتمال عهد بودن و معنای اول که در آیه می‌دادیم، وجود ندارد. بلکه ظاهر از آن شروطی است که ما بین خود بندگان بسته شده است و معنای آن نیز مثل آیه ﴿الزام ما هو المشروع﴾ است یعنی آن شروطی که شرعاً مشروع هستند، واجب الوفاء می‌باشند.[8]

از آنچه گفته شد نتیجه می‌گیریم که صحت معامله را نمی‌توان با ﴿اوفوا بالعقود﴾ یا «المؤمنون عند شروطهم» ثابت کرد.

اثبات صحت در معاملات به یکی از دو طریق بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع

و لیکن ما سابقاً دو راه دیگری برای اثبات صحت در معاملات مشکوکه ذکر نموده‌ایم.

راه اول: اثبات صحت از راه بناء عقلا، به این معنا که اگر معامله‌ای ما بین عقلاء رائج بود و شارع مقدس نیز از آن معامله ردع نکرد، همین عدم الردع شارع کفایت در صحت معامله می‌کند و نیاز به امضاء به معنایی غیر از عدم الردع ندارد.[9]

راه دوم: تمسک به قاعده مقتضی و مانع در باب ملاکات، به عقیده ما اگر مقتضی به معنای ملاک حکم در جایی ثابت باشد، ولی به جهت مانعی این ملاک، وجوب را به همراه نداشته باشد، در اینجا اگر شک در مانع داشته باشیم بناء عقلاء بر حکم بر طبق ملاک محرز است، مثلاً دروغ گفتن ملاک و مفسده تحریم دارد ولی گاه این ملاک به جهت تزاحم با برخی مصالح دیگر نمی‌تواند حرمت فعلی را به دنبال داشته باشد (در اینجا طرّو جهات دیگر منشأ از بین رفتن اصل مفسده دروغ که بی‌اعتبار شدن گوینده است نیست، بلکه به جهت کسر و انکسار مصالح و دفع افسد به فاسد، گوینده مجبور به دروغ گفتن و پذیرش مفسده دروغ می‌باشد). در این عناوین مزاحم باید عنوان مزاحم ثابت گردد و مجرد احتمال طروّ عنوان ثانوی که از فعلیت حکم جلوگیری می‌کند سبب نمی‌گردد که در ثبوت حکم شک و تردید کرده، با تمسک به اصل برائت ـ مثلاً ـ حکم به عدم ثبوت آن بنماییم.

در مورد عقود و قرارهایی که افراد با یکدیگر می‌بندند و در نزد عقلا صحیح شمرده می‌شود، به تناسب حکم و موضوع نفس قرار ملاک تام را جهت لزوم وفاء به آن دارا است. چون عدم عمل به قرار طرفینی منشأ عداوت و نزاع و کشمکش در جامعه می‌گردد که مبغوض شارع است و اگر شارع شرطی را در این زمینه لازم کرده باشد از باب تزاحم ملاکات می‌باشد، بنابراین تا این شرط ثابت نشده است عقد صحیح عرفی لازم الوفاء می‌باشد.

البته این تناسب حکم و موضوع در همه موارد نیست[10] بلکه طبع اولی قضیه ـ چنین است و گرنه ممکن است در برخی موارد بر خلاف این موضوع هم باشد، تفصیل این بحث را به محل مناسب خود واگذار می‌کنیم. به هر حال ما، چه به بناء عقلاء عقود را تصحیح کنیم چه به قاعده مقتضی و مانع، در بحث ما نمی‌توان به این طریق عقد بنت الاخ و بنت الاخت را امضا کنیم، چون این عقد قطعاً لازم نیست، بلکه یا اصلاً باطل است یا متزلزل است و موقوف به اجازه، پس شارع به هر حال از بناء عقلاء در خصوص این عقد ردع کرده و در مورد این عقد برای مقتضی، مانعی وجود دارد. پس با این بیان نمی‌توان حکم به صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت با اجازه عمه و خاله بنماییم.

ادامه بررسی کلام مرحوم نراقی، طرح مسأله اصولی تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصّص

اصل طرح بحث

مرحوم نراقی[11] در پایان کلامشان فرمودند: اگر بر فرض ما تمسک به ﴿اوفوا بالعقود﴾ را برای اثبات صحت در موارد دیگر جایز بدانیم در ما نحن فیه قطعاً نمی‌توانیم به آیه تمسک نماییم. به نظر ما این مطلب ایشان قابل بحث است و لیکن قبل از طرح آن اشاره‌ای به یک بحث اصولی می‌کنیم که گمان رفته که بحث ما به آن وابسته است و ادامه بحث و تطبیق آن بر محل کلام را در جلسه آینده پی می‌گیریم.

بحثی در اصول در مبحث استصحاب مطرح است که بحث نسبتاً مفصلی است و ما وارد تفاصیل آن نمی‌شویم و فقط در حد طرح اقوال و نظریات، آن را مطرح می‌کنیم. آن بحث این است که اگر یک عمومی داشتیم و به واسطه دلیلی یکی از افراد آن عام را در یک زمان مشخص از تحت آن عموم خارج نمودیم، آیا پس از گذشتن آن زمان نیز باید تمسک به عموم دلیل عام نماییم یااین که استصحاب حکم مخصص را می‌نماییم؟ بین محقق کرکی[12] و دیگران در این مسأله اختلاف است؛ مثلاً در خیار غبن که ثبوت آن عند الالتفات به غبن است این سؤال مطرح شده است که آیا خیار غبن فوری است یا به نحو تراخی است؟ به این معنا که آیا لازم است که همان زمانی که شخص ملتفت به غبن در معامله شد، آن را اعمال کند که در نتیجه اگر خیار را در آن زمان اعمال نکرد، دیگر خیار او ساقط باشد و در زمان بعد به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک می‌کنیم؟ یا این که فوری نیست و می‌تواند با فاصله اعمال خیار کند؟ که معنای آن استصحاب بقاء خیار است. مرحوم محقق کرکی قائل به قول اول شده است.

کلام مرحوم شیخ انصاری‌رحمه الله

مرحوم شیخ در تنبیه 10 از تنبیهات استصحاب،[13] این مسأله را طرح نموده‌اند، ایشان در ابتدای ورود به این بحث، این نکته را تذکر می‌دهند که، این که ما بحث می‌کنیم آیا جای تمسک به عام است یا استصحاب حکم مخصص، این بحث کبروی نیست یعنی معلوم است که تا مادامیکه دلیل اجتهادی داشته باشیم نوبت به اصول عملیه نمی‌رسد. بلکه بحث صغروی است به این معنا که آیا پس از خروج فرد از تحت عام در یک زمان، در ما

بعد آن زمان دلیل اجتهادی (عموم لفظی) داریم یا باید رجوع به استصحاب نماییم. سپس مرحوم شیخ می‌فرمایند حق در مسأله تفصیل است. که اگر زمان در دلیل عام بطور تقطیع شده و افرادی ملاحظه شود یعنی همانطور که حکم به لحاظ افرادش متعدد و منحل شده است به لحاظ زمان نیز هر قطعه از زمان، موضوع برای حکم مستقلی باشد مقل این که بگوییم «اکرم العلماء کل یوم» که در این جا همان طور که به تعداد افراد علماء وجوب اکرام داریم، برای هر یک از افراد عالم نیز در هر روز یک وجوب اکرام جعل شده است مثلاً زید عالم روز جمعه یک وجوب اکرام دارد. روز شنبه وجوب اکرام دیگر و هکذا...

در این مورد، مرحوم شیخ می‌فرمایند: اگر یکی از افراد عام در زمانی از تحت آن خارج شد مثلاً دلیل مخصص گفت «لا تکرم زیداً یوم الجمعة» در ما بعد آن زمان اگر شک کردیم که زید وجوب اکرام دارد یا نه؟ باید به عموم عام رجوع کنیم و بگوییم وجوب اکرام دارد چون در حقیقت ما شک در تخصیص زائد داریم یعنی نمی‌دانیم تنها حکم وجوب اکرام روز جمعه را زید ندارد یا روزهای دیگر نیز وجوب اکرام را ندارد.

ولی اگر زمان در دلیل عالم به طور وحدانی و مستمر لحاظ شود به این صورت که هر یک از افراد تحت عام یک حکم مستقل مستمر دارند مثل این که دلیل بگوید «اکرم العلماء دائما» که معنای آن این است که هر یک از افراد عالم یک وجوب اکرام مستمر در عموم زمان دارند، در این فرض اگر تخصصی یک فرد را در زمانی از تحت عام خارج کرد ما می‌توانیم برای بعد از آن زمان استصحاب حکم خاص را کنیم و بگوییم آن فرد وجوب اکرام ندارد زیرا طبق این فرض از ثبوت مخصص برای آن فرد در بعد از آن زمان تخصیص، تخصیص زائدی لازم نمی‌آید.

اشاره به کلام مرحوم آخوندرحمه الله

مرحوم آخوند در مسأله تفصیلاتی قائل شده[14] که نیاز به طرح تمام آنها نیست، تنها به ذکر این نکته بسنده می‌کنیم که ایشان درباره گفته مرحوم شیخ[15] که اگر زمان در دلیل عام بعنوان امری وحدانی فرض شده باشد نمی‌توان به دلیل عام تمسک کرد این تفصیل را

مطرح کرده است که اگر دلیل مخصص قطعه‌ای از اول زمان عموم را از تحت دلیل عام خارج کرده باشد می‌توان به دلیل عام تمسک کرد چون به هر حال استمرار و وحدانی بودن دلیل عام را حفظ کرده‌ایم، البته ظهور دلیل عام این بود که این دلیل در همه افراد از همان اول زمان حدوث عموم، ثابت است و ما از این ظهور در مورد برخی افراد رفع کرده‌ایم، ولی لازمه این امر این نیست که آن فرد کلاً از تحت دلیل عام خارج شده باشد تا نتوان دیگر به عام تمسک کرد، بلکه برای این فرد هم یک حکم مستمر (ولی از بعد از زمان قطعی مخصص) ثابت می‌کنیم. اما اگر دلیل مخصص فرد را از وسط زمان دلیل عام، خارج نمود، در این مورد بعد از آن زمان نمی‌توان تمسک به عموم عام کرد بلکه مثل خیار غبن (دلیل مخصص) مبدأ خیار غبن زمان التفات به غبن است و معنای آن این است که بیعی که در آن غبن صورت گرفته است تا زمان التفات به غبن به مقتضای ﴿اوفوا بالعقود﴾ واجب الوفاء است در حین التفات به غبن، مسلماً آن بیع لزوم ندارد، اگر شک کردیم آیا خیار فوری است یا تراخی تا این که عدم لزوم ادامه داشته باشد. مرحوم آخوند می‌فرماید: نمی‌توان به ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسک کرد. زیرا طبق فرض، زمان در دلیل عام بعنوان امری واحد و مستمر لحاظ شده است و وقتی این زمان نسبت به یک فرد ـ بیع غبنی در حین التفات غبن ـ به واسطه تخصیص خارج شد، اگر به خواهیم بعد از آن زمان به عموم عام نسبت به آن فرد تمسک نماییم معنای آن این است که حکم عام به واسطه زمان، متعدد شده باشد و این خلاف فرض ما است.

کلام مرحوم آقای خویی‌رحمه الله

مرحوم آقای خویی[16] در این کلام اخیر مرحوم آخوند که فرمود اگر تخصیص از اول باشد می‌توان به عام رجوع کرد ولی اگر تخصیص از وسط باشد نمی‌توان به عام رجوع نمود. تفصیلی دارند و آن این است که ایشان می‌فرمایند: آنجائیکه تخصیص از اول زمان استمرار حکم عام است، وقتی می‌توانیم به عموم عام تمسک نماییم که ما استمرار حکم

عام را به دلیلی غیر از خود عام اثبات کرده باشیم. به این بیان که ما در حقیقت سه دلیل داریم 1ـ دلیل دال بر اصل حکم 2ـ دلیلی که استمرار حکم عام را بیان می‌کند 3ـ مخصِّص.

و اما اگر استمرار حکم عام مستفاد از همان دلیلی باشد که اصل حکم را بیان می‌کند. اگر چه تخصیص از ابتدا هم باشد نمی‌توان به عموم عام رجوع کرد.

تا اینجا اقوال و نظریات را در مسأله به طور اجمال بیان کردیم که در هر سه نظریه مناقشاتی وجود دارد که به آنها می‌پردازیم، بلکه در جلسه آینده بررسی می‌کنیم که آیا اصلاً بحث ما به این مسأله اصولی وابسته است یا خیر؟