درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی جواز اجبار زوجه به اذن مشروط در ضمن عقد ـ ازدواج بدون اذن قبلی و با رضایت متأخر ـ بررسی اقوال و ادله مساله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل این مسأله مطرح شد که اگر بر عمه و خاله در ضمن عقد شرط شود که به ازدواج برادرزاده و خواهرزاده اذن دهد آیا می‌توان وی را بر ا ین کار اجبار کرد؟ در اینجا اثبات شد که اجبار به اذن ممکن است. و جواز آن نیز مبتنی بر این است که شرط حقی برای مشروط له بیاورد، در این جلسه درباره مبنای جواز اجبار از باب امر به معروف سخن گفته و تفاوت آن را با مبنای حق داشتن مشروط له بیان می‌کنیم. در ادامه به بحث اشتراط اذن به نحو شرط نتیجه پرداخته ناسازگاری فتوای به صحت را با حکم دانستن اشتراط اذن ذکر می‌کنیم و به توجیهاتی در کلام سید و نیز به بحث شرط وکالت بلاانعزال پرداخته، با توجه به مخالفت این شرط با مقتضای عرفی عقد وکالت، نادرستی آن را اثبات می‌کنیم، سپس این بحث را مطرح می‌سازیم که اگر پس از تحقق عقد از سوی عمه و خاله اجازه صادر می‌شود آیا این اجازه تأثیری در تصحیح عقد دارد؟ در این بحث ادله 5گانه مرحوم آقای حکیم را بر اثبات بطلان کامل عقد فاقد اذن نقل کرده و به توضیح مختصر برخی از آنها خواهیم پرداخت.

مسئله(19): «اذا اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ و الاخت ثم لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط، لم یصح العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ و جهان. نعم، اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحّة و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا».[1]

فرمایش مرحوم آقای حکیم

در مورد جواز یا عدم جواز اجبار عمه و خاله بر اذن، که مرحوم سید «وجهان» تعبیر کرده است، مرحوم آقای حکیم[2] بیانی داشتند، به این مضمون که فرقی نمی‌کند شرط را منشأ حق بدانیم یا منشأ تکلیف محض، در هر دو صورت اجبار عمّه و خاله بر اذن جایز است. تنها فرقی که وجود دارد در ناحیه ولایت حاکم شرع ظاهر می‌شود، یعنی اگر خود شخص قدرت نداشت عمه و خاله را اجبار بر اذن کند در صورتی که شرط منشأ حق باشد، حاکم شرع از باب اینکه ولی ممتنع است می‌تواند قائم مقام عمه و خاله شود، چون عمه و خاله که ولایت بر عقد دارند از اذن دادن امتناع می‌ورزند با اینکه مؤظّف هستند و حق بر آنها ثابت شده که اذن بدهند، لذا در این حالت حاکم از باب ولایت، حکم می‌کند که شخص بدون اذن عمه و خاله عقد کند، اما در صورتی که شرط صرفاً منشأ تکلیف باشد حاکم نمی‌تواند دخالت کند. پس تفاوت فقط در این ناحیه است، اما در ناحیه جواز اجبار فرقی بین دو مبنا در کار نیست، اگر شرط ایجاد حق می‌کند، و از باب استیفای حق می‌توان طرف را اجبار کرد و اگر نتیجه شرط فقط حکم تکلیفی محض باشد به مناط نهی از منکر می‌توان او را اجبار کرد.

اشکال بر مرحوم آقای حکیم

این کلام ایشان که در فرض تکلیف محض، از باب نهی از منکر می‌توان اجبار کرد، محل اشکال است بخاطر اینکه:

اولاً: مناط نهی از منکر در جایی است که تکلیف منجز باشد، بنابراین در مواردی که عمه یا خاله فراموش کرده که چنین شرطی را قبول نموده یا فراموش کرده که وفاء به شرط واجب است یا وفاء به شرط را حرجی می‌دید و خلاصه خود را ملزم نمی‌دانست و به این لحاظ معذور بود، در چنین مواردی نمی‌توان با استناد به دلیل نهی از منکر، جواز اجبار را اثبات کرد. بله، بنابراین که شرط منشأ حق بشود مطلقاً، می‌تواند اجبار کند و حق خود را استیفا نماید هر چند طرف مقابل برای او چنین حقی قائل نباشد. همانطور که در حقوق مالی حتی اگر طرف منکر حق باشد شخص ذی حق می‌تواند او را الزام کند یا تقاصّاً مال خودش

را بر دارد یا به هر قیمت حق خود را استیفا کند. پس بین حق و تکلیف محض در بعض از فروض فرق است.

ثانیاً: بنابراینکه بحث حق نباشد بلکه تکلیف محض باشد و از باب نهی از منکر بخواهیم جواز اجبار را اثبات کنیم اشکال دیگری مطرح می‌شود و آن این که توسل به زور به استناد قانون نهی از منکر در صورتی جایز است که با راههای مشروع دیگر (که به زور متوقف نیست) امکان جلوگیری از تحقق منکر وجود نداشته باشد، اما در ما نحن فیه جلوگیری از منکر توقف بر اجبار ندارد بلکه بدون توسل به زور و اجبار هم می‌تواند جلو تحقق منکر را بگیرد. به این صورت که از شرط خودش صرف‌نظر کند چون فرض این است که حق نیست تا بگوید چرا باید از حق مردم دست بکشم بلکه تکلیف الهی است، آن هم تکلیفی که مبتنی بر شرط است و اگر این شخص از شرط خودش صرف‌نظر کند شارع هم تکلیف را برمی‌دارد و در نتیجه، منکر و معصیتی واقع نمی‌شود، لذا نوبت به توسل به زور و اجبار نمی‌رسد و شخص واجب است از شرط خودش صرف‌نظر کند تا منکر واقع نشود. این مسأله نظیر آن است که پدری بداند که اگر امر کند به فرزندش که فلان کار خوب را انجام بده او مخالفت با امر پدر می‌کند و به این ترتیب مرتکب معصیت می‌شود، یعنی نفس امر پدر جزء مبادی تحقق منکر بشود در اینجا معلوم نیست پدر جایز باشد چنین امری بکند.

آری، اگر به جهت تربیت فرزند لازم باشد که پدر او را امر کند هر چند بداند که فرزندش امرش را عصیان می‌کند یا به جهت عنوان ثانوی امر پدر لازم باشد در این صورتها در جواز یا لزوم امر پدر بحثی نیست، ولی تمثیل ما در جایی است که چنین امری در کار نباشد، و صرفاً امر پدر که منشأ تحقق معصیت از فرزند است وجود دارد.

بنابراین، جواز اجبار از باب نهی از منکر[3] در فرض تکلیف محض از دو جهت اشکال پیدا می‌کند، برخلاف فرض حق که می‌توانیم مطلقاً قائل به جواز استیفای حق بشویم هر چند به اجبار باشد.

تفصیل مرحوم سید بین شرط فعل و شرط نتیجه

مرحوم سید[4] فرمودند: اگر شرط اذن کرده باشد، بصورت شرط فعل، در این صورت اگر عمه یا خاله اذن نداد هر چند معصیت کرده اما به لحاظ حکم وضعی اذنش معتبر است و لذا چنانچه بدون اذن عقد کند، عقدش باطل است، چون شرطیت اذن مطلق است. بعد ایشان می‌فرماید: اگر شرط به نحو شرط نتیجه باشد به این صورت که در هنگام عقد بگوید من با تو ازدواج می‌کنم به شرط اینکه حق ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده تو را داشته باشم و او هم این شرط را قبول کند، در این صورت ازدواج با بنت‌الاخ یا بنت الاخت صحیح است هر چند عمه یا خاله اظهار کراهت کند و بگوید راضی نیستم.

اشکال ما بر مرحوم سید

اشکال واضحی که در کلام سیدرحمه الله وجود دارد و آقایان همه متذکر شده‌اند این است که اگر اعتبار اذن عمه و خاله در صحت عقد از باب حق عمه و خاله باشد، امکان اسقاط آن حق یا انتقال آن به دیگری وجود دارد، ولی زمانی که قرار شد اعتبار اذن از باب حکم الهی باشد (چنانچه مرحوم سید در مسأله قبل تصریح کرده است)، دیگر منوط به اجازه اشخاص نخواهد بود، لذا عمه و خاله نمی‌توانند با توافق در ضمن عقد، شرطیت اذن را ساقط کنند و حتی اگر تصریح کنند که اذن ما بعد از این معتبر نباشد، این سخن آنها کالعدم است، چون شارع حکم کرده و تا خود شارع حکم را برنداشته، اشخاص نمی‌توانند با توافق آن را بردارند.

توجیهات محتمل کلام مرحوم سید

توجیه اول: که البته خلاف ظاهر عبارت است، این است که بگوییم مقصود سیدرحمه الله از جمله «و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا» اظهار کراهت و نارضایتی بعد از عقد بنتین است، نه بعد از عقد خود عمه و خاله، بر طبق این احتمال، سیدرحمه الله می‌خواهد بفرماید: همین که عمه و خاله در ابتدای کار به این شخص این شرط را پذیرفته‌اند که شوهر در ازدواج خواهرزاده و برادرزاده ایشان اختیار داشته باشد، همین به منزله اجازه آنها است، لذا اگر به استناد همین اشتراط در ضمن عقد با بنت الاخ و بنت‌الاخت ازدواج کرد، حکم به صحت می‌شود هر چند بعد از ازدواج، عمه یا خاله اظهار نارضایتی کند. البته این معنا خلاف ظاهر است. چون ظاهر این است که عمه یا خاله بعد از عقد خودشان که در ضمن آن، اذن در ازدواج با بنتین شرط شده، اظهار نارضایتی کنند، نه بعد از عقد بنتین.

توجیه دوم: این است که مقصود از «ان یکون له العقد»، وکالت بر عقد باشد یعنی در ضمن عقد بر عمه یا خاله شرط کند که وکیل عمه یا خاله باشد به نحو شرط نتیجه در عقد بر بنتین. چون نکاح عقد لازم است، شرط در ضمن آن نیز لازم خواهد بود. یعنی هر چند وکالت فی حد نفسه عقد جایز است اما وقتی در ضمن عقد لازم شرط شود، لازم و غیرقابل فسخ خواهد بود. لذا شخص می‌تواند با بنت الاخ یا بنت‌الاخت ازدواج کند هر چند عمه یا خاله اظهار نارضایتی کنند و این منافاتی با اعتبار اذن عمه و خاله ندارد، چون فرض این است که وکالتاً من العمة او الخاله عقد بر بنتین را انجام دهد. این معنا هم قدری خلاف ظاهر است ولی خلاف ظاهر بودن آن کمتر از معنای اول است.

اشکال ما بر توجیه اخیر

بعلاوه در مورد توجه اخیر ما اشکال مبنایی هم داریم چون به عقیده ما اینگونه وکالتها صحیح نیستند. در این عقدها که شرط وکالت بدون عزل می‌کنند، مثلاً زن شرط می‌کند که وکیل باشد در طلاق خودش، به گونه‌ای که اگر شوهر او را هم عزل کند، بازار وکیل شوهر بوده و از وکالت منعزل نشود، این نوع وکالتها هم به نظر ما صحیح نیستند چون بر خلاف مقتضای عرفی عقد هستند. در فرضی که موکل می‌گوید «عزلت وکیلی» باز هم بگوییم فعل وکیل فعل موکل است، این با مفهوم عرفی وکالت نمی‌سازد. مثلاً در باب

طلاق که تعبیر شده «الطلاق بید من اخذ بالساق» خود من اخذ بالساق به زن که وکیل شده می‌گوید تو را عزل کردم، با این حال بگوییم اگر زن صیغه طلاق را جاری کرد، فعل او فعل من اخذ بالساق محسوب می‌شود، این با مقتضای عرفی وکالت نمی‌سازد. وکالت مفهومی است که اقتضا می‌کند با عزل وکیل توسط موکل، انتساب عمل به موکل عرفاً از بین برود. البته اگر دلیل خاص شرعی داشته باشیم که عمل وکیل را تصحیح کند به آن اخذ می‌کنیم،[5] اما در ما نحن فیه چنین دلیل خاصی هم نداریم لذا بر طبق مقتضای قواعد حکم می‌کنیم که با عزل موکل، وکیل منعزل می‌شود و تصرفات او صحیح نیست، هر چند از نظر حکیم تکلیفی موکل جایز نیست وکیلش را عزل کند چون در ضمن عقد لازم شرط کرده، اما اگر عزل کرد عزلش مؤثر است.

مسأله (20): «اذا تزوجهما من غیر اذنٍ ثم اجازتا صحّ علی الاقوی.»[6]

در این مسأله بحث این است که اگر بدون استیذان از عمه یا خاله یا بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت ازدواج کرد آیا عقد باطل محض است و کالعدم حساب می‌شود یا اینکه مثل عقد فضولی موقوف بر اجازه لاحقه خواهد بود. البته بعض اقوال دیگر هم در مسأله هست که قابل اعتنا نیستند. عمده همین دو قول است. ضمناً این بحث مربوط به امضا یا به هم زدن عقد بنتین است اما اینکه عمه و خاله بتوانند عقد خودشان را به هم بزنند، هر چند بعضی به این مطلب قائل شده‌اند، دلیل محکمی ندارد. به هر حال فعلاً وارد آن بحث نمی‌شویم.

ادله مرحوم آقای حکیم بر بطلان عقد فاقد اذن

مرحوم آقای حکیم[7] برای اثبات بطلان عقد فاقد اذن و اینکه به هیچ وجه قابل تصحیح نیست 5 تقریب که بعضاً حالت ادعا دارند، مطرح می‌کند که 3 تا از آنها به یک دلیل باز می‌گردد. این دلایل عبارتند از:

1) عقد فاقد اذن مورد نهی قرار گرفته و نهی دلالت بر فساد و بطلان می‌کند.

2) ظاهر ادله‌ای که رضایت عمه یا خاله را شرط کرده‌اند، لزوم مقارنت رضا با عقد است.

3) بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت در فرض عدم اذن عمه یا خاله از قابلیت و صلاحیت ازدواج با این شخص می‌افتند، لذا عقد آنها باطل خواهد بود.

بررسی سه دلیل فوق

این سه دلیل به یک دلیل برمی‌گردد، چون اعتبار رضایت عمه و خاله از همان ادله ناهیه استفاده شد و دلیل جداگانه‌ای ندارد، یعنی اگر نهی دلالت بر فساد نکند،[8] دلیلی بر اعتبار رضایت عمه و خاله و دخالت آن در حکم وضعی هم نخواهیم داشت لزوم مقارنت رضا با عقد هم از ادله ناهیه و ظهور آنها در اشتراط تقارن استفاده شده است. اما اینکه تقریب سوم دلیل مستقلی نیست، چون اگر مراد از زوال صلاحیت بنتین این است که مطلقاً سلب صلاحیت شوند یعنی ولو با یک عقد جدید و مقرون به اذن نتواند با آنها ازدواج کند، احدی به این مطلب قائل نشده است. پس لابد مقصود این است که صلاحیت ندارند با همین عقد موجود و فاقد اذن همسر او بشوند و این هم بازگشت می‌کند به بطلان عقد و دلیل مستقلی نیست. پس این سه دلیل به یک جا برمی‌گردد که البته باید صحت و سقم آن بررسی شود یعنی باید مشخص کنیم که آیا این نهی دلیل بر فساد است به نحوی که دیگر امکان تصحیح عقد نباشد یا چنین نیست و یا از ظهور در اقتران می‌شود فساد را نتیجه گرفت یا نه؟

جای تعجب است که مرحوم آقای حکیم در مورد تقریب دوم ظهور ادله در لزوم تقارن رضا با عقد را منکر می‌شوند و می‌فرمایند: قبلاً گذشت که این مطلب درستی نیست، با این که

قبلاً توضیحی در این خصوص نداده‌اند، بعلاوه، ظهور در تقارن بسیار واضح و غیرقابل انکار است. مثلاً وقتی گفته می‌شود «لاصلوة الا بطهور»، «لاصدقة الا بالنیة» و «لاعتق الا بالنیة» از این نوع تعبیرات، لزوم مقارنت فهمیده می‌شود، نماز باید مقارن با طهارت باشد. نه اینکه اول نماز بخواند، بعد تحصیل طهارت کند یا اول صدقه دهد یا عتق کند، بعد قصد قربت نماید.

4) روایت علی بن جعفر[9] که به نظر ما صحیحه است تعبیر می‌کند که اگر عقد بدون اذن باشد «باطل» است و کلمه بطلان که در کلام امام‌علیه السلام به کار رفته، صریح در مطلب است.

5) تقریب آخر که آقای حکیم‌رحمه الله ظاهراً در آن متفرد است و ندیده‌ام کسی متعرض شده باشد و البته در آن اشکال هم دارند. این است که در ذیل صحیحه زراره در مورد عبدی که بدون اذن مولا ازدواج کرده، حضرت می‌فرمایند: «انه لم یعص اللَّه و انما عصی سیده فاذا جازه فهو له جائز».[10]

آقای حکیم می‌فرماید: از این تعلیل یک کبرای کلی استفاده می‌شود که هر جا معصیت خدا باشد، عقد باطل خواهد بود لذا در ما نحن فیه هم که روایات نهی کرده‌اند از ازدواج بدون اذن و این شخص نهی از معصیت کرده، قهراً باید حکم به بطلان عقد کنیم.

پاسخ مرحوم آقای حکیم به تقریب پنجم:

بعد خود ایشان جوابی به این استدلال می‌دهند به این بیان که، از این تحلیل نمی‌توان آن کبرای کلی را با آن وسعت استفاده کرد. چون نمی‌توان ملزم شد که هر جا نهی شرعی وارد شده باشد، عقد فاسد شود و الا باید بیع وقت النداء در روز جمعه را که حرام است، محکوم به فساد بدانیم با اینکه چنین نیست. یا اگر کسی قسم خورده بود که مال خود را نفروشد، بعد خلاف شرع کرد و فروخت، این هر چند کار حرامی کرده اما نمی‌تواند گفت بیعش باطل است، پس آن کبرای کلی صحیح نیست. از طرف دیگر، نمی‌تواند تعلیل را تعلیل به یک امر تعبدی خاص دانست، چون این هم خلاف مرتکزات است، ظاهر تعلیل این است که به یک امر ارتکازی و شناخته شده استدلال می‌کنند. این دو جهت قرینه

می‌شود که بگوییم مقصود از معصیت خدا آن دسته از محرمات ذاتی است که شارع عینا حرام کرده، مثل مادر، خواهر و سایر عناوینی که از آیه ﴿حرمت علیکم امهاتکم﴾[11] استفاده می‌شود. حضرت می‌فرماید: ازدواج با عبد از آن مراد نیست تا قابل تصحیح نباشد بلکه با اجازه بعدی مولا تصحیح می‌شود. پس این روایت ربطی به ما نحن فیه ندارد، چون ازدواج بدون اذن عمه یا خاله جزء محرمات ذاتی نیست.

توضیحی در تکمیل فرمایش مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم برای اثبات عدم تعبدی بودن تعلیل به اصل اولی در باب تعلیلات تمسک جسته‌اند ولی در بحث ما علاوه بر این مطالب کلی، نکته خاصی هم وجود دارد که تعبدی نبودن تعلیل را روشنتر می‌سازد. ذکر کامل روایت در اینجا مفید می‌باشد: «عن زرارة عن ابی جعفرعلیه السلام قال سألته عن مملوک تزویج بغیر اذن سیده فقال ذاک الی سیده ان شاء اجازة و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک اللَّه انّ الحکم بن عتبیة و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون ان اصل النکاح فاسد و لاتحلّ اجازة السید له فقال ابوجعفرعلیه السلام انّه لم یعص اللَّه، و انّما عصی سیده فاذا اجازه فهو له جائز».[12]

در این روایت، تعلیل در برابر کلام حکم بن عتبیه و ابراهیم نخعی که از فقهاء عامه می‌باشند، صورت گرفته و معنا ندارد که در این مقام به امر تعبدی استناد شود، اگر برای شیعه چنین حکمی بیان می‌شد چندان نیازی به اصل تعلیل هم نبود چون شیعه، امام‌علیه السلام را پذیرفته و کلام او را حجت می‌داند، ولی در اینجا زراره برای پاسخگویی به نظر فقهای عامه، نظر آنها را طرح کرده و طبعاً نمی‌توان در این صروت تعلیل تعبدی ذکر کرد.