درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ تکمله مباحث گذشته(امکان تمسک به اطلاق آیه «احل لکم» بر نفی اشتراط اذن در موارد مشکوک) ـ تکمله مبحث شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی ـ بررسی اجبار زوجه به اذن مشروط در عقد ـ مختار ما در مساله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه (در ادامه بحث جلسه قبل) به توضیح بیشتر عدم امکان تمسک به اطلاق آیه﴿و احل لکم ماوراء ذلکم﴾[1] بر نفی اشتراط اذن در موارد مشکوک پرداخته و مفاد شریفه آیه را تنها نفی حرمت ابد یا حرمت جمعی زنان در غیر موارد ذکر شده در آیه شریفه می‌دانیم و اطلاق آن را نسبت به حرمت، به جهت عدم اذن، ناتمام می‌دانیم، همچنین قدر متقین از مفاد ادله تنزیل رضاع به منزله نسب را نیز همین مقدار دانسته، شمول اعتبار اذن را نسبت به عمه و خاله رضاعی انکار می‌کنیم، در ادامه، ضمن توضیح مجدد فرق اضطرار و اکراه و امکان قصد مکره نسبت به حقیقت معامله مورد اکراه، امکان اجبار عمه یا خاله را (که در ضمن عقد نکاح بر وی اذن دادن شرط شده) نتیجه می‌گیریم.

و در خاتمه دو دلیل بر جواز اجبار زوجه در این مسأله ذکر کرده (حق داشتن زوج نهی از منکر) و تفاوت این دو دلیل را در نتیجه بیان می‌کنیم.

تکیمل بحثهای گذشته

بررسی امکان تمسک به اطلاق آیه ﴿احـل لکم﴾ بر نفی اشتراط اذن

بحث در این است که اگر در موردی (مثل تأخر عقد عمه و خاله بر بنت‌الاخ و الاخت) شک کردیم که آیا اذن و رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ آیا می‌توان با تمسک به آیه ﴿و احل لکم ماوراء ذلکم﴾[2] قائل شویم که اذن آنها معتبر نیست؟ به نظر ما نمی‌توان به آن تمسک نمود، زیرا با تأمل و دقت در مدلول آیه شریفه معلوم می‌شود که آیه در مقام بیان محرماتی است که حرمت ازدواج با آنها منوط به عدم اذن و رضایت آنان نمی‌باشد بلکه چه راضی به ازدواج باشند و چه رضایت نداشته باشند ازدواج با آنها حرام است. مثل

محرمات ابدی، محرمات جمعی (جمع بین الاختین) و زنان شوهردار (المحصنات من النساء) که با حفظ عنوان موضوع، حرمت ازدواج باقی می‌باشد.

شاهد این معنا که برای آیه ذکر کردیم این است که مملوکه غیر، آیا ازدواج یا تمتع از او جایز است یا جایز نیست را آیه متعرض نشده است، زیرا مملوکه غیر، در صورت اذن مالک، تمتع از او جایز است، یعنی با حفظ عنوان مملوکه بودن می‌توان از آن با اذن مالک تمتع برد. بخلاف زنان شوهردار که حتی اگر خود آنها و شوهرانشان راضی به ازدواج آنها باشند، تمتع از آنها تا زمانی که عنوان زن شوهردار صدق می‌کند جایز نیست. بنابراین، در ما نحن فیه اگر شک نمودیم آیا رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ نمی‌توانیم به اطلاق آیه تمسک نماییم و هم چنین نمی‌توانیم ادله ای که می‌گوید تمتع از نساء مثل مملوکه بدون اذن حره یا ازدواج با بنت‌الاخ و بنت‌الاخت بدون اذن عمه و خاله در صورت تقدم عقد آنها جایز نیست را مخصص عموم آیه قرار دهیم.

بررسی شمول اعتبار رضایت عمه و خاله نسبت به عمه و خاله رضاعی

بحثی را قبلا مطرح کردیم، اینک با طرح مجدد، آن را تکمیل می‌کنیم. آن بحث این بود که عقد با بنت‌اخ الزوجة و بنت‌الزوجة منوط به اجازه عمه و خاله است آیا شامل عمه و خاله رضاعی هم می‌شود یا نه؟

بعضی با تمسک به دلیل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»[3] گفته اند که شامل عمه و خاله رضاعی هم می‌شود و لکن به نظر ما شمول این دلیل نسبت به مورد کلام ما، محل اشکال است.

احتمالات متصور بنابر اینکه مراد از «ما» ذوات باشد

توضیح مطلب: در مورد معنای «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» (بنابراین احتمال که مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال) و اینکه مراد از «ما یحرم النسب» چیست؟ سه احتمال وجود دارد.

احتمال اول: مراد این باشد که هر کدام از زنانی که در نسب حرام ابدی هستند و حرمت علی وجه اطلاق دارند مثل مادر، خواهر، اگر بواسطه رضاع نیز بوجود آمدند، آنها نیز حرام هستند.

احتمال دوم: مراد از «ما یحرم من النسب» تمامی زنانی باشد که حرمت آنها در نسب با وجود بقاء عنوان باقی باشد و اذن و عدم اذن در این حرمت تأثیر نداشته باشد. حال چه حرام ابدی باشند و چه حرام جمعی، یعنی همان مواردی که آیه شریفه متعرض شده است (مطلب اول) در حرام جمعی هم چه عنوان ماخوذ ذاتی باشد همچون اختیت و یا عنوان عرضی قابل زوال همچون زوجیت به هر حال، با بقاء عنوان حرمت ازدواج باقی است.

احتمال سوم: مراد از «ما یحرم من النسب» اعم از معنای دوم و مواردی که حرمت ازدواج با آنها بخاطر عدم اذن و رضایت آنها می‌باشد[4] مثل ازدواج با بنت الاخ و الاخت در صورت عدم رضایت عمه و خاله که قهراً شامل مواردی که در قرآن نیز نیامده است می‌شود. به نظر ما، حدیث شریف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ظهور روشن در احتمال سوم ندارد، بنابراین، حکم مواردی مثل ما نحن فیه را که با اخذ رضایت، قطعاً حرمت مرتفع می‌گردد نمی‌توان از این حدیث استفاده کرد. البته با توجه به این صحیحه ابی عبیده[5] (لاتنکح المرأة... و لاعلی اختها من الرضاعه) می‌فهمیم که مفاد حدیث شریف اوسع

از احتمال اول است. ولی شمول حدیث نسبت به موارد احتمال سوم از این صحیحه هم استفاده نمی‌شود، پس ما دلیلی بر شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی نداریم.

در تأیید آنچه گفتیم این نکته را می‌افزاییم که زنهای نامحرم به یک معنا، محرّم تلقی می‌گردند، چون بدون رضایت آنها نمی‌توان با آنها ازدواج کرد، آیا این گونه حرمت مادامی هم، مورد نظر حدیث شریف می‌باشد، قطعاً چنین نیست حرمت ازدواج با برادرزاده و خواهرزاده هم بدون رضایت عمه و خاله، شبیه همین مسأله بوده و مشمول حدیث شریف نیست.

فرق بین اضطرار و اکراه

در جلسه گذشته مناسبةً به بحث درباره فرق اکراه و اضطرار پرداخته و کلام شیخ انصاری‌رحمه الله و مرحوم سید طباطبائی (صاحب عروه) و آقای بروجردی را در این مورد بیان کردیم و در ادامه آن بحث، طلاق خلعی را مطرح کردیم، در این جلسه، به تکمیل آن بحث پرداخته و در ما نحن فیه تطبیق می‌نماییم.

گفتیم که مرحوم شیخ[6] در فرق میان بیع مکره با مضطر این طور می‌فرمایند که: بیع مکره عبارت از این است که شخص بدون داشتن رضایت و طیب نفس مال شخص را که مُکرِه به او تحمیل می‌کند بفروشد مثل اینکه مُکرِه بگوید حتماً باید این خانه را بفروشی و الا فلان ضرر را می‌رسانم و لیکن در بیع مضطر به این نحو است که شخص انسان را اجبار می‌کند که باید فلان مقدار پول به من بدهی و الا فلان ضرر را به تو می‌رسانم و در اثر این اجبار، طرف مقابل نیز مجبور می‌شود که مثلا خانه خود را بفروشد تا آن مقدار پول را به مجبر بدهد. در اینجا شخص با رضایت و طیب نفس خانه خود را می‌فروشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیه[7] خود، به این بیان اشکالی کرده بودند و حاصل آن این بود که، این که شما می‌گویید در بیع مکره رضایت و طیب نفس وجود ندارد ولیکن در بیع مضطر وجود دارد. اگر مراد از رضایت، رضایت طبعی و بعنوان اولی است در هیچکدام از مکره و مضطر رضایت طبعی و اولی به معامله وجود ندارد و اگر مراد رضایت بعنوان

ثانوی است، در هر دوی اینها این چنین رضایتی وجود دارد، سپس مرحوم سید می‌فرمایند، حال که در هر دو، رضایت بعنوان ثانوی وجود دارد، ما بواسطه حدیث رفع (رفع ما استکرهوا علیه) حکم به بطلان بیع مکره می‌کنیم و لیکن نمی‌توانیم با تمسک به فقره «رفع ما اضطروا الیه»[8] بیع مضطر را باطل محسوب نماییم، زیرا حدیث رفع امتنانی است و مقتضای امتنانی بودن این است که در مورد مضطر نتوان به آن تمسک کرد، چرا که، اگر بواسطه «رفع ما اضطروا الیه» بیع مضطر را باطل بدانیم، لازمه آن تأکید اضطرار و تشدید آن است، زیرا وی دیگر نمی‌تواند رفع ضرر از خود نماید.[9]

«فان قلت: ان حدیث الرفع متساوی النسبته الی الاضطرار و الاکراه فلم لاتحکم ببطلان المعاملة الاضطراریة ایضاً من جهة قوله‌علیه السلام، و ما اضطروا الیه قلت: الوجه فی الفرق ان الحکم الوضعی فی الاضطرار لایکمن مرفوعاً و ذلک لاستلزامه تأکید الاضطرار و تشدیده و حیث انه اذا حکم ببطلان المعاملة حین الاضطرار یلزم ان یبقی الشخص فی الاضطرار لعدم امکان دفع الضرر حینئذٍ فانه لایمکنة تحصیل ما یدفع به الضرر الوارد علیه».[10]

رد مرحوم بروجردی نسبت به اشکال مرحوم سید و دفاع از شیخ

مرحوم آقای بروجردی در دفاع از شیخ‌ این طور فرموده بودند که در بیع مکره، رضایت و طیب نفس به واقع معامله وجود ندارد و آنچه وجود دارد رضایت و طیب نفس به صورت معامله می‌باشد بخلاف بیع مضطر که تا واقع معامله بطور صحیح و با طیب نفس انجام ندهد نمی‌تواند از اجبار و اضطرار خارج گردد. عرض ما این بود که این طور نیست که در موارد اکراه، همیشه مکره صورت عقد را انجام دهد و تنها با صورت عقد بتواند از تحت اکراه خارج شود بلکه مکره با اینکه اولاً و بالذات راضی به انجام عقد نیست و لیکن گاهی

بعنوان ثانوی حقیقتاً به عقد راضی می‌شود[11] چرا که اگر حقیقتاً به عقد راضی نشود از تحت اکراه خارج نمی‌شود برای این مطلب مثال به طلاق خلع زدیم.

تطبیق اکراه در مسأله طلاق خلع

موردی که شوهر نسبت به داشتن زن خود کراهت ندارد و لیکن فشار زیادی به او می‌آورد که او اموالش را تملیک نماید و زن نیز برای خلاصی از آزار و اذیت او مهر خود را به شوهر تملیک می‌کند و طلاق خلع می‌دهد، آقایان فتوا داده‌اند که این طلاق خلع باطل است و آن مرد حق تصرف در اموال را ندارد. ممکن است شخص بطلان طلاق خلع را مستند به حدیث رفع بنماید، ولی ما گفتیم که از حدیث رفع چنین مطلبی استفاده نمی‌شود، چرا که زن اگر چه بواسطه اکراه شوهرش، این اموال را به تملیک شوهر در آورده است و لیکن این تملیک را با رضایت ثانوی به حقیقت معامله انجام داده است، زیرا او می‌داند که راه خلاصی او از دست این شوهر به این است که حقیقتاً اموال به ملکیت او درآید، لذا به حقیقت معامله راضی می‌شود، چون اگر به صورت معامله راضی شود، قهراً این اموال ملک شوهر نمی‌شود، در نتیجه طلاق باین نیست و شرعاً از دست شوهرش نجات نمی‌یابد. بنابراین به حدیث رفع نمی‌توان در بطلان طلاق خلع در این مسأله تمسک نمود.

البته ادله دیگری بر اثبات بطلان خلع وجود دارد که مجال ذکر و بررسی آنها در این بحث نیست، ولی به هر حال این مسأله با محل بحث ما فرق دارد، در این بحث، رضایت زوجه به جهت ظلم زوج بوده است، اما در ما نحن فیه یعنی در جایی که عمه یا خاله تحت اجبار شوهر و برای از دست ندادن منافعی، مثلاً به ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده اذن داده و به آن واقعا راضی می‌شوند و قهراً اذن آنها مؤثر است. و نمی‌شود آن را قیاس به مسأله طلاق خلع نمود، چرا که رضایت و اذن آنها اگر چه از ناحیه شوهر حاصل شده و لیکن چون طبق شرطی که شوهر نموده بود، این از حقوق شوهر است و لذا در فرضی که رضایت و اذن حقیقی بدهند، اذن آنها مؤثر است، برخلاف مسأله خلع که رضایت زوجه ناشی از ظلم زوج می‌باشد، بنابراین، در محل بحث ما، اگر ثابت شود که زوج حق دارد،

اجبار زوجه از سوی وی ممکن است و شرعاً هم جایز است، ولی آیا زوج چنین حقی دارد یا خیر؟ در ادامه بررسی خواهیم کرد.

بررسی دلیل جواز اجبار

طرح مسأله

راجع به این که آیا اجبار زوجه جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید فتوای صریح نداده بلکه فرموده‌اند که در مسأله دو وجه وجود دارد، این دو وجه مبنی بر این مطلب است که آیا شرط موجب اثبات حقی برای مشروط له علیه «مشروط علیه» می‌شود یا نمی‌شود؟ بلکه عمل بشرط تنها حکمی است تکلیفی که از ناحیه شارع بر مشروط علیه واجب شده است؟

کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی[12]

مرحوم آقای حکیم[13] در توضیح دو وجه در کلام مرحوم سید بیانی دارند که حاصل فرمایش ایشان با توضیح ما این است:

ایشان می‌فرمایند که، این دو وجه مبتنی بر این مطلب است که وقتی طرفین معامله با هم شرطی می‌کنند آیا معنای شرط[14] موجب می‌شود که حقی برای مشروط له ثابت شود، حال یا به این نحو که خود مشروط له انشاء حق می‌نمایند (حق و مالکی) و یا شارع مقدس بواسطه آن، تعهدی که طرفین داده‌اند حقی را برای مشروط له قائل شده است (حق شرعی)[15] و یا اینکه اصلاً بواسطه شرط حقی برای مشروط له پیدا نمی‌شود و همانا عمل به شرط حکمی است تکلیفی که شارع به آن امر نموده است. فرموده‌اند: اگر قائل شدیم که معنای شرط ایجاد حق است برای مشروط له (چه به این معنا که خود مشروط له انشاء حق کرده باشد و چه به این معنا که شارع حقی را برای او قائل شده است) نتیجه آن این می‌شود که مشروط له از باب این که حق دارد، می‌تواند اجبار نماید و اگر قائل شدیم که شرط موجب اثبات حق نمی‌شود بلکه محض التزام به اذن است، از این ناحیه

حق اجبار ندارد، بلکه از باب نهی از منکر می‌تواند اجبار نماید. مرحوم آقای خویی نیز مثل این بیان را دارند.

نظر ما در مسأله

به نظر ما، اجبار بمناط ثبوت حق با اجبار به مناط نهی از منکر از لحاظ سعه و ضیق یکسان نیستند و این مطلبی است که در کلام این آقایان به آن توجه نشده است به این بیان، که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد،[16] در بحث وجوب نهی از منکر گفته‌اند: نهی از منکر وقتی واجب است که حرام منجز شده باشد، یعنی خود شخص که آن حرام را مرتکب می‌شود علم به حرام بودن آن عمل داشته باشد، اما در مواردیکه شخص جاهل به حرام بودن آن است یا ناسی است یا مضطر به انجام آن است (موارد عدم تنجز حرام) نهی از منکر واجب نیست بخلاف آنکه، جواز اجبار را از باب ثبوت حقی برای مشروط له بدانیم که در این موارد، که مسئله حق در کار است، لازم نیست که مشروط علیه عالم باشد که عمل نکردن به شرط خلاف شرع است (و لذا گفته‌اند طلبکار می‌تواند طلب خود را از بدهکار مطالبه نماید ولو این که بدهکار منکر باشد) بنابراین، نتیجه این می‌شود که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد فقط در مواردی اجبار جایز است که عمه یا خاله التفات و علم به وجود چنین شرطی داشته باشند و بدانند که عمل به شرط نیز واجب است ولی اگر جواز اجبار از باب حق باشد مطلقاً اجبار جایز خواهد بود.