درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/

ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ ادامه بررسی اذن عمه و خاله در رضاعی و الحاق آن به نسبی ـ نقد و بررسی ادله مساله ـ تخلف زوجه از اذن مشروطِ ضمن عقد ـ بررسی جواز اجبار زن توسط شوهر بر اذن مشروط در ضمن عقد

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه با پی‌گیری بحث روز گذشته پیرامون تنزیل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله و برادرزاده یا خواهرزاده زوجه، در اطلاق روایت: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در مواردی مثل مسأله مورد بحث، تشکیک کرده، به این نتیجه خواهیم رسید که الحاق بنت الاخ و بنت‌الاخت و عمه و خاله رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحت ازدواج با برادرزاده آنها مشکل است. آنگاه با تأیید فتوای مرحوم سیّد درباره بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزاده زوجه در صورت سرپیچی او از اجازه‌ای که در ضمن عقد به آن متعهّد شده، جواز یا عدم جواز اجبار وی را بر اذن مشروط در عقد مورد بررسی قرار خواهیم داد. سپس با طرح اشکال مرحوم حجت در این زمینه و تحقیقی در مورد امکان اجتماع اجبار و طیب نفس در مورد مکره، ونقل نظرات چند تن از بزرگان، سازگاری طیب نفس با اجبار را در برخی موارد ممکن خواهیم دانست.

پی‌گیری استدلال جهت تنزیل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه

یادآوری بحث جلسه قبل

در جلسه گذشته عرض شد که قید «من الرضاعه» در روایت ابوعبیدة الحذاء به بخش اخیر کلام، یعنی جمع بین الاختین بر می‌گردد نه به تمام قسمت‌ها، و در نتیجه، شامل حرمت جمع بین عمه و خاله و بنت‌الاخ و بنت‌الاخت نمی‌شود، ولی چون در ذیل همین روایت، حرمت ازدواج با بنت‌الاخ رضاعی را (در قضیه پیشنهاد ازدواج با دختر حمزه سیدالشهداءعلیه السلام به پیغمبر اکرم‌صلی الله علیه وآله وسلم) به عنوان یکی از مصادیق

ضابطه کلّی «تنزیل رضاع به منزله نسب» شمرده‌اند که در اذهان مرتکز بوده، همان روایت معروف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»[1] است، معلوم می‌شود که حرمت جمع بین‌الاختین الرضاعیتین که در صدر آمده نیز به دلیل همین ضابطه کلّی است، نه به دلیل خاص دیگری. و از آن استظهار کردیم که مراد از منزّل علیه (=نسب) در روایتِ «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» اعم از خویشاوندان نسبی شخص متزوج و یا خویشاوندان نسبی کس دیگر همچون زوجه متزوج است، بنابراین از این ناحیه مانعی از شمول این روایت نسبت به عمه و خاله و بنت‌الاخ و بنت‌الاخت رضاعی نیست.

بررسی اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی

با این همه، به نظر ما نمی‌توان به اطلاق این روایت تمسک کرد و ازدواج با بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت زوجه را در جایی که این قرابت به واسطه رضاع حاصل شده باشد نیز بدون اذن او باطل دانست. زیرا در روایت مذکور، مراد از مواردی که انسان از ازدواج با آنها محروم است، آن محرّماتی است که به هیچ عنوان ولو با اذن و رضایت کسی حلال نمی‌شود. و به عبارت دیگر، این روایت ناظر به محرّماتی است که امر تحلیل آن در اختیار کسی نیست و تعمیم آن محلّ تأمّل است.

نظیر همین مطلب را ما، در آیه ﴿حرّمت علیکم امهاتکم...﴾[2] گفته‌ایم که مصبّ آیه برای بیان مواردی است که حرمت آنها با استرضاء هم از بین نمی‌رود، یعنی محرومیت‌هایی که از حقوق شخصی افراد نبوده و با خواهش و تمنّا و رضایت و اذن زایل نمی‌گردد، مثل ازدواج با زن شوهردار که به هیچ عنوان ولو با درخواست خود زن یا رضایت شوهرش جایز نیست، و از این جهت که آیه، ناظر به ازدواج‌های باطل (همچون ازدواج بدون عقد و یا نکاح فاقد شرائطی که تحصیل آن در اختیار انسان است) نمی‌باشد، لذا حرمت نکاح در ازدواج‌های باطلی که بطلان آنها از عدم تحصیل شرائط ناشی شده، تخصیص به آیه: ﴿و احلّ لکم ما وراء ذلکم﴾[3] نخواهد بود. و بر همین اساس که نسبت به شرائط مشکوک نمی‌توان به عموم این آیه تمسّک نمود. و لذا، ما پیشتر یادآور شدیم از تمسّک ابن

ابی‌عقیل[4] و ابن‌جنید[5] به آیه فوق برای اثبات جواز ازدواج با بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت همراه با عمه یا خاله نمی‌توان دریافت که آنان قائل به عدم لزوم استرضاء بوده‌اند، زیرا آیه در مقام بیان ذکر جمیع موارد محرّمه (اعمّ از ذاتی یا مواردی که با تحصیل شرائط می‌توان آن را تحلیل کرد) نیست تا بتوان برای اثبات عدم شرطیتِ تحصیل رضایت عمه و خاله به اطلاق آن تمسّک نمود.

در ما نحن فیه نیز اطلاق روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نسبت به این گونه موارد از جمله حرمت ازدواج با بنت‌الاخ یا بنت‌الاخت همراه با عمه یا خاله رضاعی محلّ تأمل است و ظهور اطمینان‌آوری ندارد، زیرا ما ظنّی را حجّت می‌دانیم که اطمینان‌آور باشد. بنابراین، الحاق بنت‌الاخ و بنت‌الاخت و عمه و خاله رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحّت ازدواج با بنت‌الاخ و بنت‌الاخت مشکل است.

مسأله (19): «اذ اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ او الاخت، ثمّ لم تأذنا عصیانا منهما فی العمل بالشرط، لم یصحّ العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ وجهان نعم اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحة، و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا».[6]

بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزاده زوجه در صورت سرپیچی زوجه از اذن مشروطِ ضمن عقد

اگر در ضمن عقدِ بانویی با او شرط شود که در مورد ازدواج با خواهر زاده یا برادرزاده‌اش به شوهر خود اذن دهد، امّا وی عصیاناً از عمل به شرط (اذن به شوهر) خودداری نماید، عقد هیچ یک از آنان برای شوهرش صحیح نخواهد بود.

گر چه عدم اذن او معصیت و خلاف شرع است، لیکن لزوم تشریعی اجازه، عقد را تصحیح نمی‌کند. بلکه صحّت عقد، مشروط به وجود خارجی اجازه است که با خودداری زن، حاصل نگردیده است. این قسمت از مسأله روشن است و نیاز به بحث ندارد.

بررسی جواز اجبار زن توسط شوهر بر اذن مشروط در ضمن عقد

این مسأله مبتنی بر این است که آیا به طور کلّی شرط در باب معاملات، تنها یک تکلیف و حکمی از احکام الهی است که انسان شرعاً ملزم به انجام آن بوده و باید به آن وفا نماید، یا اینکه حقّی است از حقوق، و پای‌بند و لزوم شرعی وفاء به آن به تبع حق بودن شرط و برای تحقّق آن است؟

در صورتی که شرط را حکمی از احکام بدانیم، چنانچه مشروط علیه از انجام آن خودداری نماید، مشروط له نمی‌تواند به عنوان احقاق حق خود، وی را ملزم به عمل به شرط نماید، زیرا عمل به شرط تنها یک واجب الهی مثل نماز و روزه و زکات است که از سوی مشروط علیه اطاعت نگردیده است، و جنبه حقوقی ندارد. امّا اگر شروط در باب معاملات را همانگونه که بنای عقلاء نیز بر آن است، از حقوق به حساب آوریم، مشروط له برای استیفاء حق خویش می‌تواند مشروط علیه را مجبور به انجام آن نماید.

در معاملات رائج نیز وقتی چیزی را به عنوان شرط قرار می‌دهند و مثلاً کالایی را با شرط مخصوصی خرید و فروش می‌نمایند، عمل به شرط را جزء حقوق مشروط له دانسته، و حق الزام مشروط علیه بر ایجاد آن شرط را برای مشروط له محفوظ می‌دانند.

اشکال مرحوم آقای حجّت

بنابر اینکه شرط را حقّی برای مشروط له بدانیم، در تطبیق آن بر شرط اذنِ مذکور در مسأله مورد بحث، اشکالی وجود دارد که آقایان ذکر کرده‌اند و ظاهراً مرحوم آقای حجّت پیش از همه، آن را در حاشیه عروه مطرح فرموده است. اشکال از این قرار است:

تحقق شرط در ما نحن فیه در صورتی با جبر و زور میسّر است که اذن و اجازه انشائی، شرط صحت عقد باشد، زیرا انسان می‌تواند مشروط علیه را تحت فشار و مجبور به امضاء یا اقرار به اجازه کند،[7] در حالیکه قلباً به این کار راضی نباشد. لیکن با توجه به مفاد روایات

وارده، خصوصاً بعضی از آنها که کلمه رضی[8] دارد، آنچه که معتبر است و شرط صحت عقد می‌باشد، رضایت عمه یا خاله است و اذن مذکور در روایات، کاشف و مبرز رضایت است و چون اذن حاکی از رضا با اجبار سازگار نیست، بنابراین، ابراز اجازه از سوی مشروط علیه به اجبار و فشار، مصحّح عقد نخواهد بود.

خلاصه آن که، اجبار مشروط له نسبت به مشروط علیه در صورتی صحیح است که با اجبار، شرط محقق گردد، و با توجه به این که به هر حال در این مسأله رضایت شرط می‌باشد، خواه رضایت را تمام موضوع بدانیم، یا اذن انشایی را هم جزء موضوع بدانیم، به هر حال اذن انشایی بدون رضایت کافی نیست تا امکان حصول آن با اجبار باشد.

برای روشن شدن این اشکال و بررسی صحت و سقم آن، ذکر بحثی از شیخ در فرق بین مکره و مضطر و کلمات علماء پیرامون آن مفید به نظر می‌رسد.

بررسی ناسازگاری اجبار با طیب نفس

فرمایش مرحوم شیخ در فرق بین مکره و مضطر[9]

ایشان می‌فرمایند: نظر به اینکه مکره از خود استقلال و اختیار ندارد، کاری را که با تحمیل غیر و فشار و اجبار انجام می‌دهد، از روی طیب نفس و میل و رضایت نیست، برخلاف مضطرّ که افعال صادره از او با طیب نفس همراه می‌باشد.[10] شخص مضطرّ گرچه تحت شرائطی برای رهائی از مشکلی که با آن مواجه گردیده، و یا دفع ضرری که متوجه او شده، مثلاً اقدام به معامله‌ای می‌کند، لیکن چون الزام و اجبار، مستقیماً روی معامله نرفته، او این کار را با اختیار و میل و طیب خاطر انجام می‌دهد. از این‌رو، معامله مکره به جهت فقدان طیب نفس (که در قرآن و روایات شرط صحت تجارة و معامله قرار گرفته) باطل است. امّا معامله مضطر به لحاظ شمول طیب نفس، مشمول تجارةً عن تراض بوده و صحیح است.

رد کلام مرحوم شیخ توسط مرحوم سیّد در حاشیه[11] با توضیح ما

مرحوم سیّد فرموده است: استقلال نتیجه طیب نفس نمی‌تواند فارق بین مکره و مضطرّ باشد. زیرا اگر مرحله اوّل و طبع اوّلی را در نظر بگیریم، در هیچ یک از مکره و مضطرّ، طیب نفس وجود ندارد، لیکن هر دو با کسر و انکسار و از باب دفع افسد به فاسد، در مرحله ثانی از روی میل، تن به کاری می‌دهند که در آغاز به آن راضی نبوده، و اینک دفعاً للمکروه برای آنان طیب نفس حاصل گردیده، و دلیل ﴿تجارة عن تراض﴾[12] به نحو یکسان شامل هر دو می‌گردد، همچون کسی که ناچار به قطع عضو خود می‌گردد که از باب صبر بر مکروه واقعاً رضایت به آن کاری پیدا می‌کند که به طبع اولی به آن راضی نبود.

امّا اینکه معامله مکره را باطل شمرده‌اند به دلیل حدیث رفع است، زیرا رفع ما استکرهوا علیه به این معناست که خداوند متعال، اثر آن را کالعدم فرض نموده است.

ان قلت: در حدیث، رفع ما اضطروا الیه نیز وجود دارد، پس فارق آن با ما استکرهوا علیه چیست؟

قلت: حدیث رفع امتنانی است، و خداوند امتناناً علی الامّة، سنگینی بار چیزهائی را از دوش آنان برداشته است، و مقتضای امتنان این است که عقد مضطرّ صحیح باشد، چون بدون حکم به صحت عقد، اضطرار از بین نمی‌رود.

دفاع مرحوم آقای بروجردی از کلام مرحوم شیخ و ردّ کلام مرحوم سیّد

ایشان می‌فرمود: در اینکه شخص مضطرّ با کسر و انکسار و برای دفع افسد به فاسد، و برای رفع مشکلی که متوجه او شده، به عنوان ثانوی، راضی به انجام کاری می‌شود، مسأله‌ای نیست. امّا این مطلب بر مکره صادق نیست. زیرا دفع شرّ از مکره الزاماً مبتنی بر معامله صحیح و عن طیب نفس و نقل و انتقال واقعی نیست. او با صورت معامله و بدون رضایت هم می‌تواند مشکل خود را مرتفع سازد. بنابراین فارق بین معامله مکره و مضطرّ و بطلان آن در مکره، و صحّت آن در مضطرّ، همان طیب نفسی است که مرحوم شیخ فرموده است.

تصویر سازگار بودن طیب نفس با اکراه در بعضی حالات

آنچه که از فرمایش مرحوم آقای بروجردی ظاهر است این است که، مکره تنها به صورت و ظاهر معامله راضی می‌شود، نه به حقیقت آن. امّا به نظر ما در برخی موارد، حتّی مکره نیز به حقیقت معامله راضی می‌گردد. به عنوان نمونه بعضی از صور طلاق خلع را مورد بررسی قرار می‌دهیم. طلاق خلع را به دو شکل عمده می‌توان در نظر گرفت:

اول: زن به دلیل اینکه مثلاً از قیافه شوهر خوشش نمی‌آید و یا از رفتار و روحیات او خرسند نیست و یا خویشان و اقوام شوهر را نمی‌پسندد، با بخشش مهر خود، خواستار طلاق می‌گردد. این صورت مشکلی ندارد و آقایان چنین طلاقی را صحیح می‌دانند.

دوم: امّا اگر پیشنهاد طلاق به خاطر این است که زن در اثر آزار و اذیّت شوهر، مستأصل گردیده و ناگزیر از بخشش مهر خود و درخواست طلاق شده است، نوعاً آقایان این نوع طلاق خلع را باطل دانسته‌اند، بسیاری از صاحبان دفاتر ازدواج و حتّی برخی از بزرگان به تفاوت این دو نوع طلاق توجه نکرده، و از بطلان آن (بر مبنای مشهور آقایان) غفلت کرده‌اند.

در عین حال، در اینجا اشکالی به نظر ما می‌آید که به مسأله مورد بحث نیز ارتباط دارد:

آیا هنگامی که زن در اثر آزار و اذیت شوهر خود، پیشنهاد می‌کند مهر خویش را ببخشد تا وی را طلاق دهند، حقیقتاً به بخشش مهرش راضی است یا اینکه تنها به حسب ظاهر می‌گوید مهرم را بخشیدم؟

به نظر می‌رسد با توجه به اینکه او می‌خواهد حقیقتاً از شوهر خود جدا شود و می‌داند که این کار هنگامی محقّق می‌گردد که مهر خود را تملیک شوهر نماید، و خلاصی او متوقف بر انتقال حقیقی مهر به شوهر است، از این‌رو به عنوان ثانوی به بخشش واقعی مهر راضی می‌گردد. وقتی می‌گوید مهر خود را بخشیدم، در واقع می‌گوید: بخشش مرا منشأ اثر قرار دهید تا حقیقتاً از دست شوهر ظالم نجات یابم و حتّی اگر بفهمد که این کار منشأ اثر نیست، ناراحت می‌شود.

بر این اساس، گرچه زن در اثر ظلم شوهر به هنگام درخواست طلاق، مصداقی برای مکره است، امّا در عین حال اقدامش در بخشش مهر و پیشنهاد طلاق، با طیب نفس و از روی

میل و رضایت است و چنین طلاق خلعی نیز باید صحیح بوده و مشمول حدیث رفع نیز نمی‌گردد.

در ما نحن فیه نیز می‌توان مجبور کردن عمه یا خاله را در بعضی از صور با طیب نفس و رضایت، سازگار دانسته، و اشکال مرحوم حجّت را در برخی موارد وارد ندانیم.

مثلاً اگر مرد، همسر خود را تحت فشار قرار داده و بگوید: در مورد ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده‌ات به من اجازه بده و الّا تمام حقوق و مزایائی را که برای تو در نظر گرفته‌ام از تو سلب خواهم کرد، در این صورت قابل تصوّر است که زن برای بهره‌مند شدن از آن مزایا که بهره‌مندی از آنها متوقف بر رضایت وی به حقیقت معامله باشد. علی‌رغم کراهتِ ابتدائی خویش، با طیب نفس به حقیقت معامله و ازدواج راضی گردد. بنابراین، گرچه غالباً مکره با طیب نفس اقدام به معامله نمی‌کند، امّا وقوع آن در برخی موارد، ممکن و قابل تصوّر است.

پس امکان الزام مشروط له نسبت به مشروط علیه برای تحقق بخشیدن به شرط در مسأله ما وجود دارد، لذا از این ناحیه اشکالی در مسأله نیست، و لزوم آن نیز بر طبق بناء عقلا در کلیه شروط ثابت می‌باشد، در جلسه آینده با توضیح بیشتری این بحث را دنبال خواهیم نمود.