درس خارج فقه آيتالله سیدموسی شبیریزنجانی
79/11/08
كتاب الصوم
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی)/ ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه/ بررسی لزوم رضایت عمه و خاله در صورت تأخر عقد آنها
ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه ـ بررسی لزوم رضایت عمه و خاله در صورت تأخر عقد آنها ـ بررسی فتاوای فقها در مساله ـ بررسی اقتضای قاعده در مسئله
خلاصه درس قبل و این جلسه:
در جلسه گذشته به ذکر چند فرع از فروعات مسئله «جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت» پرداخته وموردبحث و بررسی قرار گرفت.
در این جلسه، ابتداء به اثبات این مطلب خواهیم پرداخت که در مسئله «ازدواج شخص با عمه و خاله زوجه، بدون اطلاع عمه از ازدواج قبلی»مرحوم علامه، متفرد نبوده است. علمایی همچون شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و شهید ثانی، در کتابهایشان صراحتاً یا بالاطلاق همان نظر علامه را ابراز نمودهاند. سپس به بررسی اصل مسئله پرداخته و نظر نهایی استاد مدظله رابازگو خواهیم نمود.
ادامه بحث از ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت زوجه
موضوع بحث
کلام در این مسأله بود که اگر مردی بخواهد عمه یا خاله همسر خود را به نکاح خود درآورد، اجازه زوجه شرط نیست، لکن آیا لازم است که عمه و خاله اطلاع از ازدواج اول داشته باشند؟ یا اگر بیاطلاع هم بودند عقد دوم صحیح است؟ گفته شده بود که علامه حلی در تحریر[1] میفرماید: صحت ازدواج دوم مشروط به علم عمه و خاله است. برای این نظر، سه دلیل اقامه شده بود: 1ـ روایت ابوالصباح کنانی: «لایحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها ولا بین المرأة و خالتها»[2]
2ـ روایت محمد بن مسلم: «لا تزوج الخالة والعمة علی بنت الاخ والاخت بغیر اذنهما»[3]
3ـ لزوم رعایت احترام عمه و خاله، در جلسه گذشته در دلالت این ادله مناقشه کردیم.
تحقیقی در تفرد علامه در این مسئله
از دیگر نکاتی که باید به آن توجه کنیم این است که لزوم رضایت عمه و خاله ولو در صورت تأخر عقد آنها، از متفردات علامه حلی نیست، بلکه دیگران نیز به آن قائل شدهاند و این نسبتی که به ایشان دادهاند اشتباه است.
ما، با مراجعه به کتب فقهاء میبینیم، عدهای از علما یا بالصراحة و یا بالاطلاق موافق علامه شدهاند و آنها نیز رضایت عمه و خاله را در صورت تأخر عقدشان نیز لازم دانستهاند مانند شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و علمای دیگر که اینک به عبارتهایی از آنها اشاره میکنیم:
عبارت مرحوم شیخ طوسی در مبسوط
مرحوم شیخ طوسی در بخشهای گوناگونی از کتاب «المبسوط فی فقه الامامیة» عباراتی میآورد که ظاهر آنها، لزوم رضایت عمه و خاله در هر دو صورت است. یعنی چه عقد آنها متقدم باشد و چه متأخر. مثلاً ایشان میفرماید: «ولا یجمع بین المرأة و عمتها و لا خالتها الا برضاها»[4] این عبارت با اطلاق خود میرساند که درهر دو صورت، رضایت عمه و خاله لازم است.
ایشان در صفحه بعدی میفرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة. فالمتابعة ان یتزوج امرءة ثم یتزوج علیها اختها او عمتها او خالتها. فنکاح الثانیة باطل و نکاح الاولی صحیح، واما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما جمیعا دفعة واحدة فاذا فعل هذا کان العقد باطلاً».[5]
خوب این عبارت تقریباً صراحت دارد بر مسأله ما، مرحوم شیخ طوسی میفرماید: به دو شکل میتوان میان دو زوجه جمع نمود. یعنی دو زوجه گرفت، یکی به صورت مقارنةً یعنی
همزمان با هم، هر دو را عقد نماید ودیگری متابعةً، یعنی یکی پس از دیگری و به تبع دیگری. یعنی اول با یکی ازدواج نماید و سپس با دیگری. بعد ایشان برای متابعه، این مثال را میآورد، مانند اینکه شخصی با زنی ازدواج کند و بعد از آن، با خواهر یا عمه و یا خاله آن زن هم ازدواج کند. در این صورت، نکاح اول صحیح است. و نکاح دوم باطل است. معلوم است که نکاح عمه و خاله در صورت رضایت باطل نیست. پس فرض بطلان، فرض عدم رضایت است. از این بخش عبارت ایشان میتوان نتیجه گرفت که به نظر شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در صورتی که عقد عمه یا خاله متأخر باشد. باز هم رضایت آنها برای صحت عقد خودشان لازم است. و همچنین در صورت مقارنت، حال فرق نمیکند که هر دو عقد را انسان خود انجام دهد یا اینکه یکی را انسان خودش انجام دهد، و دیگری را وکیل انسان برای انسان انجام دهد و یا هر دو را یک وکیل و یا دو وکیل انجام دهند ولی درهر صورت، هم زمان انجام شوند، که در صورت عدم رضایت عمه و خاله هر دو عقد باطل میشود.
عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف
شیخ طوسی در کتاب خلاف نیز میفرماید: «مسألة 64: یجوز الجمع بین المرأة و عمتها و خالتها، اذا رضیت العمة و الخالة بذلک، وعند جمیع الفقهاء انه لایجوز ذلک، اعنی: الجمع بینهما، ولا تأثیر لرضاهما... و ذهبت الخوارج: الی ان ذلک جائز علی کل حال. دلیلنا: اجماع الفرقة. و ایضا: الاصل جوازه، والمنع یحتاج الی دلیل».[6]
اطلاق کلمه جمع اقتضاء میکند که در هر دو صورت، چه صورت تقدم عقد عمه و خاله و چه صورت تأخر آن، رضایت آنها لازم است.
عبارت ابن ادریس در سرائر
ابن ادریس در کتاب سرائر میفرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة. فالمتابعة ان یتزوج امرأة، ثم یتزوج علیها اختها او عمتها، او خالتها، او بنت اخیها، او بنت
اختها، فنکاح الثانیة باطل، و نکاح الاولی صحیح، فاما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما معاً فی دفعة واحدة، فاذا فعل هذا کان العقد باطلا علی الصحیح من المذهب، لانه عقد منهی عنه، والنهی یدل علی فساد المنهی عنه»[7] این عبارت نیز دلالت بر این دارد که اگر عمه یا خاله عقدشان متأخر باشد، عقدشان باطل است، و معلوم است که بطلان در صورت عدم رضایت است، پس از این عبارت میتوان نتیجه گرفت که به نظر ابن ادریس هم در صورت تأخر عقد عمه و خاله، رضایت آنها لازم است.
عبارت شهید اول در کتاب لمعه
شهید اول در کتاب لمعه میفرماید: «والعمة والخالة یجمع بینهما، و بین ابنة اخیها، او اختها برضاء العمة والخالة، لا بدونه»[8] اطلاق این عبارت شامل صورت تأخر عقد عمه و خاله هم میشود، یعنی اگر عقد آنها متأخر هم بود، صحت آن عقد مشروط به رضایت عمه و خاله است.
عبارت شهید ثانی در شرح لمعه
«وان تقدم عقد بنت الاخ والاخت و علمت العمة والخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع، و الا ففی تخییرهما فی عقد انفسهما او فیه و فی عقد السابقة، او بطلان عقدهما او جه او جهها، الاول».[9]
خلاصه اینکه، برخی این مسأله را از متفردات علامه حلی دانستهاند، نظر صحیحی نیست. و بسیاری از فقهای ما، قبل و بعد از علامه حلی نظر ایشان را قبول دارند و با صراحت و یا با اطلاق عبارت، فرض سوم مسئله که فرض تأخر عقد عمه و خاله بود را هم مشروط به رضایت آنها میدانند.
بررسی اقتضای قاعده در مسئله
این مطلب را که برخی از علما فرمودهاند: «نفس رضایت عمه و خاله به عقد خودشان، در فرض مسئله، رضایت به عقد سابق (یعنی عقد ابنة الاخ یا ابنة الاخت هم هست)» به نظر میرسد که درست نباشد. زیرا آنچه را که عمه و خاله به آن راضی شدهاند، صرف عقد خودشان است و نه بیشتر و صرف رضایت به عقد فعلی، دلالتی بر رضایت به عقد قبلی ندارد بلکه بسیاری از اوقات دلش میخواهد که عقد قبلی به شکلی (طلاق، فسخ، موت) از بین برود.و تنها او زوجه باشد، ولی چون فرض این است که شرع حکم به بطلان یا حق فسخ یا ثبوت خیار نمیکند، زوجه اول زنده است و زوج هم او را طلاق نمیدهد، قهراً زوجیت قبلی باقی است و عمه و خاله حساب زوجیت خود را میکند و میبیند، در شرایط فعلی زوجیت از عدمش بهتر است لذا به ازدواج جدید راضی میشود، پس صرف رضایت عمه و خاله به عقد خودشان حتی بالعرض هم، رضایت به عقد قبلی نیست.
خلاصه، اقدام عمه به ازدواج جدید با اطلاع از عقد قبلی، رضایت به عقد اول و جمع بین العقدین نیست و از طرف دیگر، رضایت به عقد اول لازم هم نیست، آنچه در صحت عقد دوم معتبر است، فقط رضایت متعاقدین به عقد خودشان است. فرض هم این است که چنین رضایتی بالفعل حاصل است، پس در این صورت، عقد عمه و خاله بلا اشکال صحیح است. اما اگر عمه و خاله اطلاعی از عقد قبلی نداشته باشند حکم مسأله چیست؟
در اینجا گاهی علاوه بر رضایت فعلی به عقد دوم، رضایت تعلیقی به آن هم هست، یعنی اگر اطلاع از ازدواج قبلی هم داشته باشند، باز هم به عقد خودشان رضایت دارند ولو به حساب کسر و انکسار مصالح و مفاسد، در این صورت هم، عقد عمه و خاله صحیح است، چون هم رضایت فعلی به آن هست و هم رضایت تعلیقی و وجهی برای بطلان آن در کار نیست. ولی اگر کراهت تعلیقی باشد. یعنی اگر از همان اول به او میگفتند که زوج یک زن دیگری هم دارد، اصلاً به عقد راضی نمیشد. حکم این فرض چگونه است؟
با مراجعه به ادله و با مراجعه به اشباه و نظایر این مسئله، استفاده میشود که کراهت تعلیقی مضر نیست. مثل موارد تدلیس، مثلاً عبدی یا امهای گفته «من حرّه هستم» و ازدواج کرده، بعد کشف خلاف شده که اگر میدانست ازدواج نمیکرد. روایات این عقدها را
صحیح میداند، یا مواردی که شخص بعد ازازدواج متوجه میشود، این زن آن امتیازاتی که فکر میکرده ندارد به طوری که اگر اطلاع داشت، اقدام به چنین ازدواجی نمیکرد، در هیچ کدام از این موارد، فقهاء و روایات، حکم به بطلان نکرده است و بخصوص اگر از مسأله عمه و خاله قطع نظر کنیم، شخصی که همسری دارد، بدون اطلاع دادن، همسر دومی میگیرد، که اگر خبر میداد، هرگز آن زن حاضر نبود زن دوم بشود، از نظر روایات و فتاوی مسلم است که نکاح دوم صحیح است.در حالی که کراهت تعلیقی دارد. خلاصه با مراجعه به موارد مختلف فقهی میبینیم که اگر رضایت فعلی به عقدی حاصل بود، کراهت تعلیقی مانع صحت ازدواج نیست.
حال اگر فرضاً، در مسئله عمه و خاله کراهت تعلیقی را مانع دانستیم، اگر آنها بعداً رضایت دادند، عقد نکاح صحیح خواهد بود، چون از صحت در مورد عقد فضولی بالاولویة صحت در ما نحن فیه با رضایت بعدی اثبات میگردد. بلکه میتوانیم به عموم تعلیلی که در روایت زراره در باب عقد عبد بدون اذن مولا آمده، تمسک کنیم.در آن روایت آمده «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»[10] وحال که مولا اجازه داده، دیگر اشکالی نیست. و این عقد هم مانند عقد فضولی، تصرف در سلطنت و حق دیگران است «فاذا اجاز فهو له جایز» پس اگر بعداً راضی شدند، عقد هم صحیح میشود. وجه اولویت ما نحن فیه نسبت به عقد فضولی هم این است که در عقد فضولی معمولی، کسی دیگر میرفت و عقد میخواند و بعد معقود له رضایت میداد، امّا، اینجا عقد را خود زوجین انجام دادهاند ولی حداکثر زوجه حقی داشته که آن حق رعایت نشده است. بعد که رضایت داد، خودش از حقش گذشته است.
نتیجه آن که: اگر عمه و خاله بدون اطلاع از عقد قبلی به نکاح زوج درآیند، عقد آنها صحیح است واگر بالفعل صحیح هم نباشد با اجازه بعدی تصحیح میشود.