درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام /

بررسی حکم عقد در فرض شک در تقدم و تاخر عقد و احرام.

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که آیا با اصالة الصحة می‌توانیم عقدی را که نمی‌دانیم در حال احرام واقع شده یاخیر، تصحیح کنیم؟ به تناسب این مسأله، این بحث مطرح شد که آیا در جریان قاعده فراغ احتمال التفات معتبر است؟ گفتیم ظاهر موثقه بکیر بن اَعْیَن «هو حینما یتوضا اذکر منه حین یشک» اعتبار احتمال ذکر گفته شده به قرینه صحیحه حسین بن ابی العلاء این عبارت حکمت اصالة الصحة است نه علّت، در جلسه گذشته درباره مفاد روایت حسین بن ابی العلاء بحث کردیم. در این جلسه ضمن بررسی مجدد صحیحه حسین بن ابی العلاء به بررسی مفاد صحیحه علی بن جعفر می‌پردازیم و در پایان به این نتیجه می‌رسیم که باید به حسب ظاهر موثقه بکیر بن اعین، احتمال التفات را در جریان قاعده فراغ معتبر بدانیم. و سپس سه مسأله زیر را بررسی می‌کنیم:

مسأله پنجم: آیا عقد نکاح در احرام فاسد موجب حرمت ابدی می‌شود؟

مسأله ششم: آیا محرم می‌تواند به مطلقه رجعیه رجوع کند؟

مسأله هفتم: محرم می‌تواند برای عقد بعد الاحرام وکیل بگیرد و همچنین می‌تواند برای عقد بعدالاحرام وکیل بشود؟

تزویج در حال احرام

شک در تـقدم و تاخر عقد و احرام

قسم دوم

شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ که فرموده اند با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسأله وجود دارد.

علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورت‌های قسم دوم

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت، قاعده فراغ می‌باشد، چون عقدی محقق شده، نمی‌دانیم به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده، حکم

می‌کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است. البته مرحوم مصنف در این مسأله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می‌افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟

بررسی اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعده فراغ

بررسی روایت علی بن جعفر

«محمّد بن یعقوب عن مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیی، عَنِ الْعَمْرَکِیِّ، عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ: عَنْ أَخِیهِ مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ علیه السلام، قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ عَلَیْهَا السِّوَارُ وَ الدُّمْلُجُ فِی بَعْضِ ذِرَاعِهَا لَاتَدْرِی یَجْرِی الْمَاءُ تَحْتَهُ أَمْ لَا: کَیْفَ تَصْنَعُ إِذَا تَوَضَّأَتْ، أَوِ اغْتَسَلَتْ؟ قَالَ: تُحَرِّکُهُ حَتّی یَدْخُلَ الْمَاءُ تَحْتَهُ، أَوْ تَنْزِعُهُ.

وَ عَنِ الْخَاتَمِ الضَّیِّقِ لَایَدْرِی هَلْ یَجْرِی الْمَاءُ تَحْتَهُ إِذَا تَوَضَّأَ أَمْ لَا: کَیْفَ یَصْنَعُ؟ قَالَ: إِنْ عَلِمَ أَنَّ الْمَاءَ لَایَدْخُلُهُ، فَلْیُخْرِجْهُ إِذَا تَوَضَّأَ»[1] .

وجه دلالت بر عدم اشتراط التفات؛ عدم منع صحت وضوء با شک در حاجبیت موجود

عده‌ای به مفهوم ذیل روایت استناد کرده‌اند و گفته‌اند که اگر شک در حاجب بودن شی موجود داشته باشیم، وضوء در این حالت صحیح است و فقط در صورت علم به حاجبیّت باطل است. چون در ذیل روایت، حضرت می‌فرماید: «إن علم أنّ الماء لایدخله فلیخرجه»، مفهوم آن صورت شک در حاجبیت را شامل نمی‌شود، نتیجه آن که اگر کسی شک داشته باشد آیا انگشتری مانع رسیدن آب است یا خیر؟ بیرون آوردن آن برای وضو و غسل لازم نیست.

بحث جلسه گذشته در مسأله چهارم، ازدواج در حال احرام بود. آیا می‌توانیم با اصالة الصحة (= قاعده فراغ) عقدی که محتمل است در حال احرام واقع شده باشد تصحیح کنیم؟ تارةً احتمال می‌دهیم که در هنگام انجام عقد به رعایت شرائط آن توجه داشته‌ایم، در این صورت، قاعده فراغ ذاتاً جاری می‌گردد و اگر معارضی نداشته باشد، موجب حکم به صحّت عمل می‌گردد و تارةً یقین داریم که حین عمل به رعایت شرائط صحت التفات

نداشته، بلکه احتمال می‌دهیم تصادفاً عمل ما مطابق واقع درآمده باشد، در این صورت، آیا قاعده فراغ جاری می‌شود یا در جریان قاعده فراغ، احتمال اَذْکَریت معتبر است؟ در موثقه بکیر بن اعین[2] علت قاعده فراغ را اذکریت دانسته است. برخی از بزرگان[3] به قرینه صحیحه حسین بن ابی العلاء عبارت «هو حینما یتوضا اذکر منه حین یشک» را حمل بر حکمت کرده‌اند. صحیحه حسین بن ابی العلاء را در جلسه گذشته مطرح کردیم، برای روشن شدن مطلب باید روایت علی بن جعفر را هم بررسی کنیم.

اگر روایات خاصه نباشد مقتضای قاعده، اشتغال است که به عمل مشکوک الصحة اکتفاء نکنیم.

فرمایش مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند[4] : اگر بگوییم ذیل این روایت دلالت می‌کند که وضوء با شک در حاجبیت موجود، صحیح باشد، با صدر روایت تناقض پیدا می‌کند، چون در صدر روایت درباره سوار (دستبند) و دملج (بازوبند) حضرت فرموده‌اند: باید آنها را حرکت دهند یا بیرون آورند تا یقین کنند که آب به زیر آن رسیده است، و مسلّم و قطعی است که بین سوار و دملج و بین خاتم نه از نظر حکم شرعی و نه از نظر وضعیت خارجی فرقی نیست و هر چند در ذیل روایت از خصوص انگشتر بانوان سؤال نشده است، ولی روشن است که در حکم انگشتر در حال وضوء و رسیدن یا نرسیدن آب بین مرد و زن هم فرقی نیست. بنا بر این، چون سوار و دملج و خاتم، حکم واحدی دارند، از پاسخ سوال اول، حکم خاتم نیز روشن می‌شود. پس چرا علی بن جعفر دوباره سوال می‌کند؟ جهت سؤال علی بن جعفر این است که انگشتر تنگ به دو قسم است، گاهی انگشتری است که با حرکت دادن یقین می‌کنیم که آب به زیر آن می‌رسد، در این صورت حضرت جواب می‌دهند که مکلف مخیر است برای وضوء، انگشتر را بیرون بیاورد یا حرکت دهد و گاهی انگشتری است که با

حرکت دادن هم آب به زیر آن نمی‌رسد، حضرت می‌فرماید «فلیخرجه اذا توضأ» برای وضوء چاره‌ای جز بیرون آوردن نیست.

خلاصه: معنای بدوی عبارت حضرت «ان علم ان الماء لایدخله فلیخرجه اذا توضأ» این است که با شک در حاجبیت، در آوردن انگشتر لازم نیست، ولی چون این معنی با صدر روایت متناقض می‌شود، بنابراین باید به گونه دیگری کلام حضرت را معنی کنیم. حضرت می‌فرمایند که، اگر انگشتر مثل سوار و دملج باشد مکلف بین تحریک و اخراج آن مخیر است و اگر به طوری باشد که آب زیر آن نمی‌رسد چاره‌ای جز بیرون آوردن نداریم.

و اگر ذیل روایت را ظاهر در این معنی هم ندانیم بخاطر تناقض با صدر، مجمل بوده و قابل استناد نیست و باید به قاعده اشتغال تمسک کنیم.

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی

از کلام ایشان استفاده می‌شود که اولاً: هدف از تحریک یا اخراج سوار و دملج قطع به وصول آب است و ثانیاً: مسلّم است که در این جهت فرقی بین دست بند و انگشتر نیست. اگر این دو نکته را از ایشان بپذیریم، اصلاً جا ندارد علی بن جعفر دوباره از حکم انگشتر سؤال کند، زیرا نکته دیگری هم واضح و روشن است که در واجب تخییری، اگر یکی از واجب‌ها متعذر شد، دیگری متعین می‌شود، وقتی می‌گویند مکلف باید یا حمد بخواند یا تسبیحات اربعه، تفاهم عرفی از این عبارت این است که بر کسی که از خواندن حمد عاجز است، خواندن تسبیحات اربعه متعین است. وقتی در صدر روایت، حضرت فرمود، برای رساندن آب، مکلف بین تحریک دست بند و اخراج آن مخیر است، هر فرد عاقلی می‌فهمد که اگر با حرکت دادن آب نمی‌رسد باید دست بند را بیرون آورد و مرحوم آقای خویی می‌فرمایند، قطعاً از نظر حکم شرعی بین دست بند و انگشتر فرقی نیست.

با توجه به این سه مقدمه، حکم انگشتر ضیق کاملاً روشن است، اگر با حرکت دادن، آب می‌رسد بین تحریک و اخراج مخیر است و الاّ باید آن را بیرون بیاورد. پس چه طور علی بن جعفر با آن جلالت قدر دوباره سؤال می‌کند؟

اولاً: چندان روشن نیست که این دو سؤال صدر و ذیل یک روایت باشد، علی بن جعفر چه بسا سؤالات مختلفی که در مجالس مختلف از حضرت شنیده، پشت سر هم نقل می‌کند و در این روایت هم، اصلاً معلوم نیست که دو سؤال در یک مجلس بوده یا خیر؟

ثانیاً: مقدمه دومی که مرحوم آقای خویی قطعی و مسلم دانسته‌اند چندان قطعی نیست. بین دست بند و خاتم ضیق فرق است، کسی که دست بند در دست او است به راحتی می‌تواند با حرکت دادن آن، آب را به پوست دست برساند ولی رساندن آب با انگشتر تنگ به آن راحتی نیست و بیرون آوردن آن نیز برای هر وضوء مشکل است و چه بسا با زخمی کردن دست همراه باشد، بنابراین، رساندن آب با چنین وضعیتی با یکنوع مشقت و حرجی همراه است، لذا ممکن است یک نوع توسعه‌ای در این مسأله داده شده باشد، لذا از حکم مسأله دست بند به روشنی حکم خاتم ضیّق استفاده نمی‌گردد. بعلاوه در مشابه آن در فقه، شارع توسعه قائل شده و در روایت برای توسعه به آیه شریقه رفع حرج استدلال شده است. در روایت عبدالاعلی مولی آل سام آمده است: « عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَنْ عَبْدِ الْأَعْلَی مَوْلَی آلِ سَامٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع عَثَرْتُ فَانْقَطَعَ ظُفُرِی فَجَعَلْتُ عَلَی إِصْبَعِی مَرَارَةً فَکَیْفَ أَصْنَعُ بِالْوُضُوءِ قَالَ یُعْرَفُ هَذَا وَ أَشْبَاهُهُ مِنْ کِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- ﴿ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ امْسَحْ عَلَیْه[5] ﴾»[6] .

لزوم غسل بشره به خاطر حرج برداشته شده و مسح بر مرارة بدل او قرار داده شده است و این حکمی واقعی است نه ظاهری، بدون تردید، مسأله ما شبیه مورد این روایت است (اشباهه) و شاید وجه سؤال مجدد علی بن ابن جعفر همین بوده که چون دیده در برخی از موارد فقهی به مسح بر مرارة اکتفاء شده است و از طرف دیگر بین حکم دست بند و خاتم ضیق ملازمه‌ای عرفی یا شرعی نیست، لذا نسبت به حکم خاتم ضیق دچار تردید شده، سؤال کرده است. که در مورد انگشتر تنگ که یقین به وصول آب، مستلزم مشقت است، وظیفه چیست؟

بعلاوه، در مورد انگشتر، خصوصیتی است که در مورد دست بند نیست و آن اینکه به دست کردن انگشتر در همه اوقات مستحب است و لذا شارع ممکن است تسهیلاً للعباد در آوردن آن را لازم نداند تا باعث ترک لبس خاتم نگردد، زیرا تبدیل کردن انگشتر تنگ به انگشتر راحت برای کسانی که از تمکن مالی برخوردار نیستند راحت نیست.

در پاسخ این سؤال، اگر حضرت به پاسخ آن اکتفاء می‌کردند، زمینه سوال جدیدی فراهم می‌شد که حالا که در آوردن انگشتر تنگ در فرض شک در وصول آب واجب نیست، اگر یقین به عدم وصول داشتیم چه طور؟ آیا شستن روی انگشتر مانند مسح بر مرارة کافی است؟ به این جهت حضرت دو فرض را پاسخ داده‌اند، با مفهوم، سوال مطرح شده را پاسخ داده‌اند و با منطوق، سوال فرضی را فرموده‌اند، اگر یقین دارد که آب نمی‌رسد باید انگشتر را بیرون آورد و اگر شک دارد شارع ارفاق کرده و فرموده وضوء با همین انگشتر کافی است[7] .

ثالثاً: این که آقای خویی می‌فرمایند: «و من هنا أجابه (علیه السلام) بأن الخاتم إن کان کالسوار و الدملج فی إمکان إیصال الماء إلی البشرة تحته بتحریکه فحاله حالهما، فی أنه یتخیّر بین تحریکه و نزعه فی إحراز وصول الماء إلی البشرة، و أما إذا کان الخاتم علی نحو لا یصل الماء تحته حتی إذا حرّکه، فلا محالة یتعیّن نزعه للقطع بوصول الماء إلی البشرة.»[8] صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا کلام حضرت در پاسخ سوال از خصوص صورتی است که «متوضی لایدری هل تجری الماء تحته ‌ام لا؟» یعنی تا انگشتر در دست اوست راهی برای ایصال قطعی آب ندارد و لذا حضرت در پاسخ می‌فرمایند، اگر می‌داند که آب نمی‌رسد باید متعیّناً انگشتر را بیرون بیاورد و چنین نیست که کلام حضرت دو فرض داشته باشد:

1. انگشتری که مانند دست بند است و می‌توانیم آب را به زیر آن برسانیم.

2. انگشتر تنگی که بدون بیرون آوردن آن نمی‌توانیم آب را به بشره برسانیم.

ایشان می‌خواهند کأنّ خود مورد سؤال و همچنین جواب حضرت را دو قسم کنند. در حالی که مورد سوال خصوص صورت دوم است، هر چند حضرت برای جلوگیری از سوال جدید، فرض دیگری را هم پاسخ داده‌اند.

بررسی مجدد صحیحه حسین بن ابی العلاء

«عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ أَبِی الْعَلَاءِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْخَاتَمِ إِذَا اغْتَسَلْتُ قَالَ حَوِّلْهُ مِنْ مَکَانِهِ وَ قَالَ فِی الْوُضُوءِ تُدِیرُهُ وَ إِنْ نَسِیتَ حَتَّی تَقُومَ فِی الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُکَ أَنْ تُعِیدَ الصَّلَاةَ»[9] .

کلام مرحوم آقای خویی

ایشان می‌فرمایند: ظاهر روایت این است که جابجا کردن انگشتر (تحویل) در غسل و چرخاندن (اداره) انگشتر در وضوء مستحب است «حتی مع العلم بوصول الماء تحته» و تحویل و اداره، ربطی به ایصال الماء ندارد، شاهدش این است که در مورد غسل، امر به تحویل فرموده و در مورد وضو، امر به اداره و اگر غرض از هر دو امر، ایصال الماء، بود وجهی برای این اختلاف تعبیر، وجود نداشت. بعلاوه بیان کیفیت ایصال الماء خلاف شأن امام «علیه السلام» است از اینجا وجه اختلاف تعبیر معلوم می‌شود و آن استحباب تحویل در غسل و اداره در وضوء است. و مؤید آن فتوای فقهاء به استحباب این دو امر است.

مناقشه در کلام مرحوم آقای خویی و بیان مفاد صحیحه حسین بن ابی العلاء

اولاً: اینکه اختلاف تعبیر (تحویل و اداره) در باب غسل و وضوء شاهد قرار داده شده که به عنوان مقدمه ایصال الماء نیست، مبتنی بر این است که «حوّله و تدیره» در یک روایت بیان شده باشد و ما بعید نمی‌دانیم که دو روایت باشد که یکجا نقل شده است و شاهدش، عوض شدن لحن روایت است و اگر در دو روایت ذکر شده باشد ظاهرش این است که حوّله وتدیره به عنوان مثال وسیله وصول آب ذکر شده است. توضیح آن که: همانطوری که از روایت علی بن جعفر[10] و همچنین مناسبت حکم و موضوع و ظهور عرفی

چنین سوال و جوابی استفاده می‌شود، تحویل و اداره مقدمه ایصال ماء است، وقتی کسی از شما می‌پرسد که انگشتری در دست دارم و می‌خواهم وضوء بگیرم یا غسل کنم، معلوم است که نگران این است که با این انگشتر می‌توانم وضو بگیرم یا خیر؟ و چگونه وضو بگیرم و آب را برسانم؟ در اینجا اگر جواب بدهید «جابجا کن» یا «بچرخان» یعنی با جابجا کردن یا چرخاندن آب را برسان و اینها دو راه برای وصول آب خواهند بود. یعنی برای وضو یا غسل لازم نیست حتماً انگشتر را بیرون بیاوری، در همان حال هم می‌توانی وضوء بگیری یا غسل کنی.

ثانیاً: روایت می‌فرماید: «وَ إِنْ نَسِیتَ حَتَّی تَقُومَ فِی الصَّلَاةِ فَلَا آمُرُکَ أَنْ تُعِیدَ الصَّلَاةَ» مفهوم این عبارت این است که اگر قبل از نماز متوجه شدی، نمی‌توانی به آن وضو اکتفا کنی و اگر نماز بخوانی «انّی آمرک ان تعید الصلاة» از اینجا معلوم می‌گردد، نسیان تحویل و اداره سبب شده که یکی از مقدمات غسل یا وضوء ترک شود یا مشکوک بماند و آن وصول ماء است و همین امر شاهد آن است که تحویل و اداره به عنوان راهی برای وصول ماء درنظر گرفته شده است. البته ممکن است بین وضو و غسل تفاوت باشد و در غسل تحویل، افضل طرق ایصال ماء باشد، و در وضو اداره افضل طرق ایصال ماء باشد ولی این اختلاف تحویل و اداره قرینه نمی‌شود که امر به اعاده، امری مستحبی باشد بلکه بالعکس، ظهور امر در وجوب قرینه، می‌شود که به عنوان افضل افراد واجب، دستور به تحویل و اداره داده شده است.

به بیانی دیگر: در کلام مرحوم آقای خویی آمده است که چون در روایت در مورد غسل، امر به تحویل و در مورد وضو، امر به اداره شده است معلوم می‌شود که این دو امر استحبابی است نه مقدمه وصول آب، این فرمایش به نظر ناتمام می‌آید. زیرا اگر این دو تعبیر را حمل بر مثال هم نکنیم و بگوییم در غسل تحویل، خصوصیتی دارد و در وضو اداره، خصوصیت دارد، در عین حال این اختلاف تعبیر هم با مستحب بودن تحویل و اداره می‌سازد و هم با اینکه، تحویل و اداره به عنوان افضل افراد واجب باشند یعنی بهترین شکل غسل کردن با انگشتر، تحویل خاتم است و بهترین شکل وضو گرفتن با انگشتر، چرخاندن آن است، اگر دلیلی داشتیم که تحویل و اداره مستحب است ممکن بود این را

قرینه بگیریم که شارع که در مورد کسی که این کار را فراموش کرده و قبل الصلاة متوجه شده امر به اعاده وضو کرده، این امر، امری استحبابی است، چون امر به اعاده فقط از این جهت است که امری مستحبی راترک کرده است، هر چند تمام ارکان وضو را بجا آورده است، ولی اگر تحویل و اداره افضل افراد غسل و وضو بود، یعنی بهترین شکلی که می‌توان با انگشتر غسل کرد، رساندن آب با تحویل خاتم و بهترین شکلی که می‌توان با انگشتر وضو گرفت، رساندن آب با چرخاندن خاتم است، بر این اساس، کسی که تحویل و اداره را فراموش کرده وغسل و وضو گرفته، متعارفاً شک در وصول ماء دارد بلکه اگر انگشتر تنگ باشد متعارفاً اطمینان به عدم وصول ماء دارد[11] و چنانچه در این صورت بگویند، اگر وارد نماز نشده‌ای، باید وضوء را ا عاده کنی، این امر، امر وجوبی خواهد بود. و چون اختلاف تعبیر (تحویل و اداره) در غسل و وضو، هم با استحباب تحویل و اداره می‌سازد و هم با افضل افراد واجب بودن آنها، لذا این اختلاف تعبیر قرینه نمی شود که امر به اعاده را حمل بر استحباب کنیم، بلکه بالعکس، ظهور امر در وجوب، قرینه می‌شود که امر به تحویل و اداره را برای بیان افضل افراد واجب حمل نماییم. بنابراین، حضرت می‌فرماید، کسی که انگشتری در دست دارد برای غسل، انگشتر را جابجا کند و برای وضو باید انگشتر را بچرخاند و اگر فراموش کرد که در غسل، انگشتر را جابجا کند یا در وضو، انگشتر را بچرخاند حضرت می‌فرمایند چنانچه بعد از ورود نماز متوجه شد اعتنا نکند و اگر قبل، متوجه شد باید دوباره وضو بگیرد. و چون اطلاق این روایت، شامل انگشتر تنگ هم می‌شود و در مورد انگشتر تنگ متعارفاً، مکلف اطمینان پیدا می‌کند که اگر دست به انگشتر نزند خود بخود آب به زیر آن نمی‌رسد، در چنین مواردی نیز، حضرت فرموده، اگر بعد از ورود در نماز متوجه شد اعتنا نکند، یعنی یک نوع توسعه‌ای در ادله اشتراط وضو قائل شده است، که نسبت به نمازی که شروع شده، غسل و وضوء به این شکل کافی

است، هر چند مقداری از بدن شسته نشده باشد، و این حکمی واقعی است نه حکمی ظاهری و مخصوص صورت شک و ربطی به قاعده فراغ ندارد.

بنابراین، محصّل مدلول صحیحه حسین بن ابی العلاء و صحیحه علی بن جعفر این خواهد بود که اگر کسی برای غسل کردن یا وضو گرفتن، فراموش کرد که انگشترش را جابجا کند یا بچرخاند، چنانچه انگشتر تنگ نباشد احتمال می‌دهد که خود بخود آب به بدن رسیده باشد، در این صورت مشکوک، بین دخول صلاة وعدم دخول، تفصیل است، چنانچه وارد نماز شده برای آن نماز اعتنا به شک نکند و برای نمازهای بعدی وضو بگیرد، یعنی این وضو فقط طهارت موقت می‌آورد، مثل وضو جبیره‌ای و وضو عند ضیق الوقت که فقط عند الاضطرار مجزی است و بعد از رفع اضطرار مجزی نیست. و اگر وارد نماز نشده، دوباره وضو بگیرد و ا گر انگشتر تنگ باشد که خودبخود آب به دست نمی‌رسد اگر، تحویل و اداره را فراموش کرده، بنا بر این اطمینان دارد که آب به دست نرسیده در اینجا هم بین ورود نماز و قبل آن تفصیل هست و این حکمی واقعی است نه ظاهری و ربطی به قاعده فراغ ندارد و قرینه نمی‌شود که «هو حینما یتوضأ اذکر منه حین یشک»[12] در موثقه بکیر بن اعین را حمل بر حکمت نکنیم. و در غیر صورت نسیان، اگر انگشتر تنگ باشد که رساندن آب یا اخراج انگشتر دشوار است شارع مقدس به مقتضای صحیحه علی بن جعفر به مشکوک آن اکتفا کرده و فرموده، همین شکل از وضو، طهارت معتبر در صلاة را می‌آورد و در صورت قطع به عدم وصول ماء، حکم به اخراج انگشتر کرده است و در مورد انگشتری که تنگ نباشد به مشکوک آن هم نمی‌توانیم اکتفا کنیم.

نتیجه

چون در جریان اصالة الصحة و قاعده فراغ محتمل است که احتمال ذکر معتبر باشد و در صورت قطع به عدم التفات، قاعده فراغ جاری نشود، مرحوم سیّد در مسأله چهارم در صحت عقدی که مشکوک است که در حال احرام واقع شده یا بعد از آن، اشکال کرده است. چه اشکال سیّد نیز همین است که مقتضای استصحاب بقاء احرام الی حین العقد این است که عقد باطل باشد و استصحاب عدم وقوع العقد حال الاحرام معارض آن

نخواهد بود، چون مُثبِت است، بنابراین، مقتضای استصحاب، بطلان عقد است، مگر آن که قاعده فراغ جاری شود که حاکم بر استصحاب است و چون جریان قاعده فراغ روشن نیست لذا در حکم به صحت عقد اشکال می‌کنند.

اختلاف زن و مرد در وقوع عقد در حال احرام یا احلال

متن عروه: «و حینئذ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله أو حال الإحلال سابقا أو لاحقا قدم قول من یدعی الصحة من غیر فرق بین جهل التاریخین أو العلم بتاریخ أحدهما»[13] .

قول مدعی صحت، مقدم است چون قولش مطابق اصالة الصحة است و اگر در جریان استصحاب بین مجهولی التاریخ و غیره فرق گذاشتیم، در جریان اصالة الصحة بین این موارد فرقی نیست.

حکم عقد نکاح در فرض شک در احرام

ادامه مسأله عروه: «نعم لو کان محرما و شک فی أنه أحل من إحرامه أم لا لا یجوز له التزویج فإن تزوج مع ذلک بطل و حرمت علیه أبدا کما هو مقتضی استصحاب بقاء الإحرام‌»[14] .

در این مورد، به مقتضای استصحاب بقاء احرام، ازدواج جایز نیست و باطل می‌باشد و موجب حرمت ابدی هم می‌شود و چون شک در حین عمل است مجرای قاعده فراغ هم نیست.

عقد در حال احرام در فرض انکشاف فساد احرام

مسأله 5 عروه: «إذا تزوج حال الإحرام عالما بالحکم و الموضوع ثمَّ انکشف فساد إحرامه صح العقد و لم یوجب الحرمة»[15] .

در این صورت، چون واقعاً محرم نبوده، عمل حرامی را مرتکب نشده و عقد صحیح است و موجب حرمت ابدی نمی‌شود. البته شخص متجری است.

حکم عقد شخص فاسد الاحرام

ادامه مسأله 5 عروه: «نعم لو کان إحرامه صحیحا فأفسده ثمَّ تزوج ففیه وجهان من أنه قد فسد و معاملته معاملة الصحیح فی جمیع أحکامه‌»[16] .

در روایات حج آمده که وقاع، قبل المشعر موجب فساد حج می‌شود و باید سال بعد آن حج را دوباره به جا آورد و هر چند حج اولش صحیح مستحبی باشد، کسی که حج او فاسد شده، اگر عقد کرد، آیا این عقد صحیح است یا باطل است و موجب حرمت ابدی هم می‌شود؟ مرحوم سیّد می فرماید فیه وجهان، وجه تردید ایشان این است که از طرفی، این حج فاسد شده است و عقد در حج صحیح است که موجب حرمت ابدی می‌شود نه عقد درحج فاسد. و از طرفی هر چند این عقد فاسد شده، لکن شخص از احرام بیرون نرفته و احکام حج صحیح بر این حج بار می‌گردد، لذا عقد نکاح در این حال باطل است و موجب حرمت ابدی می‌شود.

بحثی در باب حج مطرح است که آیا با وقاع، حج باطل می‌شود و وظیفه دارد این حج را در سال بعد اعاده کند؟ پس اگر حج سال اول حجة الاسلام بود، حج سال بعد حجة الاسلام می‌شود واگر حج مستحبی بود که با شروع، اتمام آن واجب شده بود، حج سال بعد نیز مستحبی می‌شود که بالعرض واجب شده است یا اینکه حج سال اول باطل نمی‌شود، بلکه حج سال بعد عقوبةً و کفارةً واجب می‌گردد؟ از برخی روایات استفاده می‌شود که حج اول باطل نمی‌شود و حج سال بعد عقوبت است. بنا بر این مبنا ـ که مبنای حق هم همین است ـ شخص هنوز واقعاً در حال احرام است و عقدش، عقد در حال احرام بوده و احکام آن را دارد، بلکه بنا بر مبنای دوم هم، هر چند این حج کفایت از حجة الاسلام ـ مثلاً ـ نمی‌کند، لکن شخص از احرام خارج نمی‌شود، حداکثر، حجش فاسد می‌شود، یعنی به درد حجة الاسلام نمی‌خورد، نه اینکه احرامش باطل شود، لذا عقدی که انجام می‌دهد بنا بر هر دو مبنا، احکام عقد در حال احرام را خواهد داشت و موجب حرمت ابدی می‌شود.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند[17] : فساد حج، گاهی به وقاع و نحوه است که کلام مرحوم سیّد در این زمینه است و اگر فساد حج به ترک عمدی برخی ارکان باشد، شخص در این

حال از احرام هم خارج شده، عقد در چنین حالتی حکم عقد در احرام را نخواهد داشت این مطلب تمام نیست، وجه آن را به بحث دیگری موکول می‌کنیم.

جواز رجوع محرم در طلاق رجعی و تملک اماء

مسأله 6: «یجوز للمحرم الرجوع فی الطلاق فی العدة الرجعیة و کذا تملک الإماء‌»[18] .

اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم که بر رجوع قطعاً تزوّج صدق نمی‌کند و اگر در حکم زوجه هم بدانیم، رجوع، تزوج نیست، بلکه فسخ و ابطال طلاق و بازگشت زوجیت سابقه است، لذا ادله تزویج المحرم شامل رجوع، نمی‌شود.

همچین بر تملک اماء نیز تزوج اطلاق نمی‌گردد، مضافاً بر صحیحه سعد بن سعد الاشعری که بیع و شراء را بر محرم جایز دانسته است:

«محمّد بن الحسن باسناده عن أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ الْأَشْعَرِیِّ الْقُمِّیِّ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُحْرِمِ یَشْتَرِی الْجَوَارِیَ وَ یَبِیعُ قَالَ نَعَمْ»[19] .

جواز توکیل محرم برای تزویج بعد از احرام

مسأله 7 عروه: «یجوز للمحرم أن یوکل محلا فی أن یزوجه بعد إحلاله و کذا یجوز له أن یوکل محرما فی أن یزوجه بعد إحلالهما‌».

چون توکیل، تزویج نیست، لذا محرم می‌تواند محلی را برای عقد نکاح، وکیل کند. همچنانکه می‌تواند محرمی را وکیل کند که بعد الاحلال، عقد نکاح را جاری کند، چون از ناحیه موکل که اشکالی نیست و از ناحیه وکیل هم اشکالی نیست، زیرا بر وکیل شدن هم، هیچ یک از عناوین محرمه منطبق نمی‌شود، لذا این مسأله روشن و بدون شبهه است.