درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم به حرمت ابد در فروض مختلف/

بررسی حکم به حرمت ابد در فروض مختلف.

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا حکم ازدواج کسی که وکیل او، عقد را در حال احرام ایشان اجرا کرده، بررسی می‌کنیم، سپس با بیان بطلان ازدواج در حال احرام، و بیان بطلان عقد در صورتی که مجری عقد محرم و معقود له محل باشد و بیان عدم فرق در حکم به بطلان و حرمت بین اینکه احرام حج یا عمره، واجب یا مستحب باشد و یا اینکه نکاح دائم یا منقطع باشد، سپس به بررسی حکم تزویج محل با محرمة پرداخته، تفکیک بین بطلان و حرمت ابد را به حسب ادله ممکن می‌شماریم.

تزویج در حال احرام

بررسی حکم به حرمت ابد

حکم عقد وکالتی در حال احرام موکّل

متن عروه: «لا یجوز للمحرم أن یتزوج امرأة محرمة أو محله سواء کان بالمباشرة أو بالتوکیل مع إجراء الوکیل العقد حال الإحرام سواء کان الوکیل محرما أو محلا و کانت الوکالة قبل الإحرام أو حاله»[1] .

اگر محرم خودش اجراء عقد نکند بلکه دیگری را وکیل کند، سه صورت دارد

1ـ مورد وکالت، اجراء عقد مقیداً به زمان احرامِ موکّل باشد.

2ـ مورد وکالت، اعم باشد و وکیل، عقد را در حال احرام موکِّل اجرا کند.

3ـ توکیل در حال احرام باشد ولی ظرف موکل فیه و وقوع عقد را مقیّد به غیر حال احرام کند.

صورت سوم اشکالی ندارد و تفصیل آن را در مسأله هفتم خواهیم گفت. اما در صورت اول و دوم، اگر وکیل، عقد را در حال احرام موکِّل اجرا کند این عقد حرام و باطل و در برخی صور موجب حرمت ابد می‌گردد. زیرا اگر کسی دیگری را تسبیباً وادار به عملی کند یا به او

امر کند یا به او اذن دهد که از جانب وی عقدی را انجام دهد، از نظر عرف این فعل به مسبّب و آمر و اذن دهنده نسبت داده می‌شود هر چند به خاطر انتساب عمل به فاعل، او هم مرتکب معصیت شده باشد. بنا بر این، چون مستفاد از ادله این است که معیار حرمت و بطلان، ملاحظه ظرف وقوع عقد در حال احرامِ کسی است که فعل به او مستند است، لذا اگر زمان توکیل پیش از احرام موکل بود یا وکیل، خودش مُحّل بود، باز چون عقد را در زمان احرام موکل اجرا کرده، حرام و باطل و موجب حرمت ابد برای موکل می‌شود.

لا یجوز للمحرم أن یتزوج امرأة محرمة أو محله ... و کذا لو کان بإجازة عقد الفضولی الواقع حال الإحرام أو قبله مع کونها حاله بناء علی النقل بل علی الکشف الحکمی بل الأحوط مطلقا و لا إشکال فی بطلان النکاح فی الصورة المذکورة و إن کان مع العلم بالحرمة حرمت الزوجة علیه أبدا سواء دخل بها أو لا و إن کان مع الجهل بها لم تحرم علیه علی الأقوی دخل بها أو لم یدخل لکن العقد باطل علی أی حال بل لو کان المباشر للعقد محرما بطل و إن کان من له العقد محلا و لو کان الزوج محلا و کانت الزوجة محرمة فلا إشکال فی بطلان العقد لکن هل یوجب الحرمة الأبدیة فیه قولان‌

بررسی حکم اجازه دادن نکاح فضولی توسط محرم

متن عروه: «لا یجوز للمحرم أن یتزوج امرأة محرمة أو محله ... و کذا لو کان بإجازة عقد الفضولی الواقع حال الإحرام أو قبله مع کونها حاله بناء علی النقل بل علی الکشف الحکمی بل الأحوط مطلقا[2] ».

این فرع را انشاء ا... در جلسات بعد بحث خواهیم کرد.

بطلان ازدواج در حال احرام

متن عروه: «و لا إشکال فی بطلان النکاح فی الصورة المذکورة»[3] .

مفاد روایات کثیری که بسیاری از آنها را پیشتر به مناسبت حرمت عقد و ایجاب حرمت ابد نقل کردیم، و صریح بعضی دیگر، بطلان چنین عقدی است و بحث خاصی ندارد.

بطلان عقد نکاح در فرض اجراء محرم

متن عروة: «بل لوکان المباشر للعقد محرماً بطل و ان کان من له العقد محلاًّ».

در روایات به عدم جواز اجرای عقد از سوی محرم ولو اینکه معقود له محل باشد، و بطلان آن حکم شده است مانند: «صحیحه یونس بن یعقوب قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُحْرِمِ یَتَزَوَّجُ- قَالَ لَا وَ لَا یُزَوِّجُ الْمُحْرِمُ الْمُحِلَّ»[4] .

و صحیحه معاویة بن عمار «قَالَ: الْمُحْرِمُ لَا یَتَزَوَّجُ فَإِنْ فَعَلَ فَنِکَاحُهُ بَاطِلٌ»[5] .

و «صحیحه عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله «علیه السلام» قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ لَیْسَ یَنْبَغِی لِلْمُحْرِمِ أَنْ یَتَزَوَّجَ وَ لَا یُزَوِّجَ مُحِلًّا»[6] . بطلان چنین عقدی به حسب روایات واضح است و بحث علمی ندارد.

تساوی در حکم بین مطلق حج و عمره

متن عروة: «و لا فرق فی البطلان و التحریم الأبدی بین أن یکون الإحرام لحج واجب أو مندوب أو لعمرة واجبة أو مندوبة و لا فی النکاح بین الدوام و المتعة‌»[7] .

در همه این فروض به دلیل اطلاق روایات حکم به بطلان و حرمت ابد می‌شود.

بررسی حکم حرمت ابد در عقد زن محرم و مرد محل

متن عروة: «و لو کان الزوج محلا و کانت الزوجة محرمة فلا إشکال فی بطلان العقد لکن هل یوجب الحرمة الأبدیة فیه قولان الأحوط الحرمة بل لا یخلو عن قوة»[8] .

مختار مرحوم سید یزدی

آنچه تا کنون از حرمت و بطلان و حرمت ابد گفته شد در مورد محرمی است که زنی را ـ خواه زن محرم باشد یا محل ـ به عقد خود درآورد اما اگر زن محرمه‌ای با مرد محلی عقد کرد آیا این نیز موجب بطلان و حرمت ابد می‌گردد یا نه؟ مرحوم سید بلا اشکال آن را باطل می‌دانند ولی نسبت به حرمت ابد می‌فرمایند: دو قول است، آنگاه احتیاط کرده و بالاخره جانب حرمت ابدی را تقویت می‌کنند.

اشکال مرحوم گلپایگانی

ایشان می‌فرمایند: تفکیک بین بطلان و حرمت ابد در این فرض بلا وجه است، زیرا ادله این دو مسأله مشترک است، یکی تمسک به اطلاق کلمه محرم و دیگری قاعده اشتراک است و ما اگر مراد از موضوع در روایات را که «محرم» است، جنس محرم بدانیم که طبیعتاً شامل زن محرمه هم می‌گردد و بگوییم؛ در جایی هم که موضوع را «رجل» قرار داده، از باب ذکر مثال است، و یا قائل به الحاق حکم زن محرمه به مرد محرم از طریق قاعده اشتراک شویم، باید هم بطلان و هم حرمت ابدی هر دو را بلا فرق مترتب به تزویج محرمه هم بکنیم، و اگر بگوییم مراد از «محرم» در موضوع روایات، مرد محرم است نه جنس محرم، و قاعده اشتراک را هم تمام ندانیم، تزویج محل با محرمه، نه حرمت ابدی در پی دارد و نه باطل است، پس وجهی برای تفکیک بین دو حکم وجود ندارد که بگوییم بلا اشکال باطل است ولی نسبت به حرمت ابد تأمّل داشته باشیم.

پاسخ اشکال مرحوم گلپایگانی

وجه اشکال مرحوم سید یزدی را به دو شکل زیر می‌توان بیان نمود:

اولاً: چون در مسأله بطلان عقد با محرمه مخالفی دیده نشده و عده‌ای از بزرگان هم چون شیخ در خلاف[9] و علامه در منتهی[10] و تذکره[11] و فاضل هندی در کشف اللثام[12] بر آن دعوای اجماع کرده‌اند، اما در مسأله حرمت ابد غیر از شیخ طوسی در خلاف[13] ، دیگران دعوای اجماع نکرده، بلکه بسیاری قائل به عدم حرمت ابد شده‌اند، لذا تفکیک بین این دو حکم بی‌مورد نیست، زیرا، اگر کسی قاعده اشتراک و اراده جنس از لفظ «محرم» را تمام نداند و بخواهد به اجماع متمسک شود، تنها بر بطلان، اتفاق فقهاء وجود دارد، اما حرمت ابد متفق علیه نیست .

و ثانیاً: اگر قاعده اشتراک را تمام ندانیم و بخواهیم بر مبنای اراده جنس از «محرم» حکم را به تزویج محل با محرمه هم تسرّی دهیم، بر خلاف صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی که بر این مبنا، هر دو حکم ـ بطلان و حرمت ابد ـ را بلافرق در مورد

زن محرمه هم ساری می‌دانند، می‌توان بین بطلان و حرمت ابد تفکیک شد، زیرا در روایاتی که نکاح محرم را باطل می‌داند قرینه‌ای بر خلاف معنای جنیست وجود ندارد، لذا کلمه «محرم» را شامل زن محرم هم می‌دانیم، ولی در مورد روایات دال بر حرمت ابدی، گرچه مقتضای اراده جنس حرمت ابد برای مرد و زن است، لکن، در روایات قرینه هست که منظور خصوص مرد محرم است :

1 ـ روایت ادیم بن الحر: «قال: ان المحرم اذا تزوج و هو محرم فرق بینهما و لایتعاودان ابداً» این روایت هر چند در تهذیب به این شکل نقل شده است[14] ولی همین روایت را شیخ صدوق در فقیه به تعبیر دیگری نقل کرده است: «قال«علیه السلام» من تزوج امرأة فی احرامه فرق بینهما و لم تحل له ابداً»[15] .

در این نقل مراد از «من» به قرینه «تزوج امرأة» خصوص مرد است، بنابراین، حکم حرمت ابد در این روایت مختص به مرد است و نمی‌تواند مراد از آن جنس محرم باشد تا شامل ازدواج زن محرمه نیز بشود، با اطمینان می‌توان گفت؛ این روایت با روایت ادیم بن الحر یکی است، زیرا هر دو قریب المضمون هستند و بسیار بعید است که روایت ادیم بن الحر که شیخ طوسی از کتاب موسی بن القاسم روایت می‌کند به دست صدوق نرسیده باشد و در عوض، روایتی غیر از روایتی که شیخ طوسی نقل کرده و مضمون آنها یکی است به دستش رسیده باشد و این روایت به دست شیخ طوسی نرسیده باشد و ما نمی‌دانیم آیا اصل روایت به تعبیر «ان المحرم اذا تزوج» بوده یا به تعبیر «من تزوج امرأة فی احرامه» لذا نمی‌توان به روایت ادیم بن الحر برای حرمت ابد در ازدواج محل با محرمه تمسک نمود.

2 ـ روایت ابراهیم بن الحسن[16] ، درباره این روایت گفتیم که این همان روایت ادیم بن الحر است .

3 ـ روایت دعائم: «... قَالَ جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدٍ ع إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ وَ هُوَ مُحْرِمٌ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا ... فَإِنْ کَانَ عَالِماً بِأَنَّ ذَلِکَ حَرَامٌ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً وَ إِنْ جَهِلَ وَ أَرَادَ تَزَوُّجَهَا بَعْدَ أَنْ یَخْرُجَ مِنْ إِحْرَامِهِ ...»[17] روشن است که کلمه «محرم» در این روایت به معنای جنس محرم نیست.

4 ـ روایت دیگر دعائم: «وَ الْمُحْرِمُ إِذَا تَزَوَّجَ فِی إِحْرَامِهِ وَ هُوَ یَعْلَمُ أَنَّ التَّزْوِیجَ عَلَیْهِ حَرَامٌ یُفَرَّقُ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ الَّتِی تَزَوَّجَ ثُمَّ لَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً‌»[18] «المحرم» در این روایت هم روشن است که به معنای مرد محرم است.

غیر از این روایات، روایت دیگری هم درباره حرمت ابدی نیست. نتیجه آن که، در تمامی روایاتی که دلالت بر حرمت ابدی ازدواج در حالی احرام می‌کند قرینه‌ای هست که مراد از محرم، مرد محرم است.

نتیجه: چون در ادله بطلان، اراده جنس از «المحرم» مانعی ندارد، اما ادله تحریم ابد یا ظهور در عدم اراده جنس دارد یا لااقل محتمل است، می‌توان بین بطلان و حرمت ابد تفکیک قائل شد.