درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: تزویج در حال احرام/ بررسی حکم به حرمت ابد/ بررسی اشکال به وجه جمع بین روایات مسأله/ بررسی صحیحه محمد بن قیس

بررسی حکم به حرمت ابد – بررسی اشکال به وجه جمع بین روایات مسأله – بررسی صحیحه محمد بن قی

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل کلام مرحوم حاج شیخ رانقل کردیم که با توجه به لفظ "فرق بینهما" در روایات تحریم ابد آنها را ناظر به صورت دخول دانسته‌اند، در این جلسه، ضمن بررسی کامل مفهوم تفریق، آن را اعم از رفع اجتماعی موجود و دفع اجتماعی که مقتضی آن وجود داشته، دانسته، در هر حال، اختصاص این روایات را به صورت دخول نفی می‌کنیم. در ادامه، کلام صاحب ذخیره را درباره صحیحه محمّد بن قیس که دلالت آن را بر نفی تحریم ابد منکر شده، نقل کرده و با بررسی آن، دلالت آنرا بر نفی تحریم ابد ثابت نموده، ولی آن را به خصوص جاهل حمل می‌کنیم، در پایان بحث، اشاره خواهیم کرد که اگر دلیل خاصی هم بر استثناء جاهل در خصوص این حکم (تحریم ابد در عقد محرم) نداشته باشیم ادله عامه استثناء جاهل در باب حج (در غیر صید) از کفارات و نیز ادله عام معذوریت جاهل و عدم ثبوت مؤاخذه بر وی همانند حدیث رفع در اثبات عدم تحریم ابد در جاهل به حرمت، کفایت می‌کند.

در نتیجه، عقد در حال احرام با علم به حرمت آن حرمت ابد می‌آورد ودر صورت جهل به حرمت، حکمی ندارد.

تزویج در حال احرام

بررسی حکم بـه حرمت ابد

روایات مسأله

وجوه جمع بین روایات

اشکال مرحوم حائری به کیفیت جمع روایات مسئله

دیدگاه مرحوم حائری درباره وجه جمع روایات

کلام مرحوم آقای حائری در جمع بین روایات مبتنی بر چند مقدمه است:

مقدمه اول:

در روایاتی که به گونه مطلق حرمت ابد اثبات نموده است کلمه "فرق بینهما" بکار رفته، و مراد از تفریق، تفریق تکوینی است (نه تفریق اعتباری)، پس باید بین دو نفر اجتماعی باشد تا امر به تفریق صورت گیرد.

مقدمه دوم:

اگر کسی با زنی عقد کند و آنها با هم باشند، طبعاً دخول حاصل می‌شود، و عدم حصول دخول با فرض اجتماع مرد و زن با یکدیگر فرض نادر است.

از این دو مقدمه نتیجه گرفته می‌شود که روایات حرمت ابد (که در آن حرمت ابد به تعبیر یفرّق بیان شده و قید علم هم نشده است) مخصوص صورت دخول است.

مقدمه سوم:

صحیحه محمّد بن قیس، نفی حرمت ابد علی وجه الاطلاق می‌کند، چون قرینه‌ای همچون کلمه تفریق بر اختصاص آن به صورت دخول وجود ندارد.

در نتیجه، ما صحیحه محمّد بن قیس را با روایات حرمت ابد که مخصوص دخول است مقید می‌سازیم، پس دخول هم به تنهایی (همچون علم) در اثبات حرمت ابد کافی است.

درباره مقدمه سوم، پس از این بحث خواهیم کرد که آیا اساساً صحیحه محمّد بن قیس دلیل نفی حرمت ابد می‌باشد یا خیر؟ اکنون با پذیرش دلالت این صحیحه، جمع مذکور در کلام مرحوم حاج شیخ را بررسی می‌کنیم، به نظر ما هیچ یک از دو مقدمه ایشان برای اثبات اختصاص ادله مثبته حرمت ابد به صورت دخول تمام نیست.

بررسی وجه جمع مرحوم حائری

بررسی مقدمه اوّل

ما این مطلب را که مراد از تفریق، تفریق اعتباری نیست بلکه تفریق تکوینی است از ایشان می‌پذیریم، ولی با مراجعه به روایات و کلمات فقهاء و اطلاقات عرفی در می‌یابیم که مفاد امر به تفریق، تنها برطرف ساختن اجتماع موجود بین دو شی‌ء نیست، بلکه علاوه بر آن جلوگیری از ایجاد اجتماع را هم شامل می‌شود و مفهوم این واژه، اعم از رفع و دفع است، هم در جایی که اجتماع بالفعل موجود باشد و ما این اجتماع را بقاءً از بین

می‌بریم، این عبارت اطلاق می‌گردد (=رفع) و هم در جایی که مقتضی اجتماع بوده و ما کاری می‌کنیم که این مقتضی از اثر بیفتد و اجتماع از ابتداء حادث نگردد(=دفع).

حال، نخست با ذکر روایتی مشتمل بر امر به تفریق در غیر مسأله نکاح این مطلب را توضیح داده، سپس به بررسی روایت بحث می‌پردازیم. در روایات چندی نظیر این تعبیر دیده می‌شود: "یفرّق بین الغلمان و بین النساء فی المضاجع اذا بلغوا عشر سنین"[1] صورتی را که مقتضی اجتماع آنها موجود باشد و ما جلوی فعلیت این اجتماع را می‌گیریم شامل می‌گردد، بی‌تردید تفاهم عرفی از این جمله، معنای اعم می‌باشد و معنای حدیث این است که اجتماع غلمان در مضاجع مبغوض است و باید کاری کرد که این عمل صورت نگیرد و اگر صورت گرفته، از ادامه آن جلوگیری شود، پس هم احداث اجتماع منهی است و هم ابقاء آن.

ان قلت: در این موارد قرینه‌ای در روایت دیده نمی‌شود، از سوی دیگر در این جمله به فهم عرفی تجوز و عنایت احساس نمی‌شود، در جایی که گفته می‌شود: جاءنی اسد و مراد رجل شجاع است، در جمله، ادّعاء و عنایت شیر بودن رجل شجاع احساس می‌گردد و لذا، در نگاه نخست و بدون توجه به قرینه این معنی خلاف ظاهر است، ولی در روایات تفریق صبیان هیچگونه تجوّز و ادعاء وخلاف ظاهر بدوی مشاهده نمی‌گردد، خلاصه، استعمال بدون عنایت و ادعاء، دلیل بر حقیقت بودن می‌باشد.

حال در بحث ما نیز مراد از امر به تفریق، اعم از جایی است که اجتماع طرفین بالفعل در خارج تحقق داشته باشد یا مقتضی آن موجود باشد، چون در روایت ادیم بن الحر الخزاعی که محل کلام می‌باشد آمده است: «عن ادیم بن الحر الخزاعی عن ابی عبدالله «علیه السلام» قال: ان المحرم اذا تزوج و هو محرم فرّق بینهما ولا یتعاودان ابداً ...»[2] .

به علاوه، اگر در جمله شرط عبارت "و اجتمعا" اضافه شده بود، بحثی در کار نبود؛ ولی با توجه به این که قید اجتماع در جمله شرط نیامده، باید معنایی برای "یفرّق بینهما" بنماییم

که در مطلق عقد، این دستور قابل تطبیق باشد، و چون لازمه مطلق عقد تحقق اجتماع نیست، معنای «یفرّق» رفع اجتماع خارجی نمی‌باشد و آن معنایی که در مطلق عقد موجود است، زمینه اجتماع است و وجود این زمینه مصحح اطلاق تفریق است.

عقد، به طور طبیعی مقتضی اجتماع را حاصل می‌کند، خواه این مقتضی به فعلیت رسیده باشد یا نباشد، و امر به تفریق هم بدین معنا است که از تحقق اجتماع جلوگیری شود، یعنی اگر اجتماعی حاصل نشده، از حدوث آن و اگر اجتماعی حاصل شده از بقاء آن جلوگیری شود، پس لازم نیست حتماً اجتماع حاصل شده باشد.[3]

بررسی مقدمه دوم

حال اگر مقدمه اول کلام ایشان را بپذیریم و امر به تفریق را تنها ناظر به رفع دانسته، بگوییم که موضوع روایات جایی است که اجتماع هم بالفعل حاصل شده باشد، ولی آیا لازمه اجتماع زن و شوهر در حال احرام، تحقق دخول است، پاسخ این سؤال منفی است، چون حاجی در فاصله بین میقات و مکه و در شهر مکه و نیز در عرفات و مشعر و منی در حال احرام می‌باشد و در این اماکن، فراهم آمدن زمینه دخول بسیار نادر است، مجرد اجتماع زن و شوهر با هم برای تحقق کافی نیست، بلکه باید در محل مطمئنی باشد که تنها این دو باشند و کس دیگری هم به آنجا رفت و آمد نکند و امکانات کافی برای نزدیکی فراهم باشد، و اجتماع این شرائط کم اتفاق می‌افتاده است، چون غالباً حاجیان در خیمه و چادر عمومی بوده‌اند و اتاق مستقل برای هر زن و شوهر فراهم نبوده است و موانع نزدیکی بسیار زیاد بوده است، بنابراین تحقق نزدیکی نادر است نه عکس آن.

حال اگر فرض کنیم که در اکثر موارد (مثلاً 60%) هم با فرض اجتماع زن و شوهر دخول صورت می‌گرفته، این مقدار برای تقیید حکم کفایت نمی‌کند، بلکه باید فرض عدم دخول به حدی نادر باشد که منشأ انصراف مطلق به خصوص صورت دخول گردد.[4]

بررسی بیشتر مفهوم "فرّق" در روایات

با بررسی روایاتی که عبارت "فرق" یا "یفرّق" در آنها بکار می‌رود در می‌یابیم که هر چند، گاه قرائنی وجود دارد که نشان می‌دهد مراد از این واژه، خصوص صورت دخول است، ولی غالباً مراد از این واژه معنای اعم است، چه حکم مترتب شده اختصاصی به صورت دخول ندارد، بلکه گاه با تصریح به عدم دخول کلمه فرّق را بکار برده است بلکه گاهی به طور مطلق حکم به تفریق شده، لکن از ادله خارجی می‌دانیم که منظور خصوص صورت عدم دخول است، پس ما با چهار گونه روایات مواجه هستیم.

گونه اول:

مراد از تفریق، خصوص صورت دخول است، از باب نمونه:

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ وَ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْیَنَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ بِالْعِرَاقِ امْرَأَةً ثُمَّ خَرَجَ إِلَی الشَّامِ فَتَزَوَّجَ امْرَأَةً أُخْرَی فَإِذَا هِیَ أُخْتُ امْرَأَةٍ الَّتِی بِالْعِرَاقِ قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُ وَ بَیْنَ الَّتِی تَزَوَّجَهَا بِالشَّامِ وَ لَا یَقْرَبُ الْمَرْأَةَ حَتَّی تَنْقَضِیَ عِدَّةُ الشَّامِیَّةِ»[5] .

از ثبوت عده، روشن می‌گردد که زن شامی، مدخوله بوده است.

ـ «مَا رَوَاهُ مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَةِ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ ع أَنَّ عَلِیّاً ع أُتِیَ بِرَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَی خَالَتِهَا فَجَلَدَهُ وَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا»[6] .

ذکر "جلد" نشانگر دخول به زن جدید می‌باشد.

گونه دوم:

جایی که حکم روایت اختصاصی به صورت دخول ندارد، از باب نمونه:

ـ «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا أَسْلَمَتِ امْرَأَةٌ وَ زَوْجُهَا عَلَی غَیْرِ الْإِسْلَامِ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا»[7] .

ـ «عَلِیٌّ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنِ ابْنِ أُذَیْنَةَ عَنْ بُکَیْرِ بْنِ أَعْیَنَ وَ بُرَیْدِ بْنِ مُعَاوِیَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ وَ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالا مَنِ اشْتَرَی مَمْلُوکَةً لَهَا زَوْجٌ فَإِنَّ بَیْعَهَا طَلَاقُهَا فَإِنْ شَاءَ الْمُشْتَرِی فَرَّقَ بَیْنَهُمَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا»[8] .

ـ «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی امْرَأَةٍ حُرَّةٍ دَلَّسَ لَهَا عَبْدٌ فَنَکَحَهَا وَ لَمْ تَعْلَمْ إِلَّا أَنَّهُ حُرٌّ قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا إِنْ شَاءَتِ الْمَرْأَةُ»[9] .

«أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ أَوْ غَیْرِهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ غَالِبِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ رَوْحِ بْنِ عَبْدِ الرَّحِیمِ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَوْلُهُ عَزَّ وَ جَلَّ ﴿وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ﴾ قَالَ إِذَا أَنْفَقَ عَلَیْهَا مَا یُقِیمُ ظَهْرَهَا مَعَ کِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا»[10] .

گونه سوم:

جایی که در خصوص صورت عدم دخول هم تعبیر تفریق به کار برده شده است، از باب مثال:

«أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبَّادٍ الضَّبِّیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: فِی الْعِنِّینِ إِذَا عُلِمَ أَنَّهُ عِنِّینٌ لَا یَأْتِی النِّسَاءَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ إِذَا وَقَعَ عَلَیْهَا وَقْعَةً وَاحِدَةً لَمْ یُفَرَّقْ بَیْنَهُمَا وَ الرَّجُلُ لَا یُرَدُّ مِنْ عَیْبٍ»[11] .

ـ «رَوَی أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ وَ أَبِی الْمِعْزَی عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ امْرَأَةً فِی عِدَّتِهَا وَ یُعْطِیهَا الْمَهْرَ ثُمَّ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ یَرْجِعُ عَلَیْهَا بِمَا أَعْطَاهَا»[12] .

ـ «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْعَاصِمِیُّ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ عَمِّهِ یَعْقُوبَ بْنِ سَالِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فِی عِدَّتِهَا قَالَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ لَمْ یَحِلَّ لَهُ أَبَداً وَ أَتَمَّتْ عِدَّتَهَا مِنَ الْأَوَّلِ وَ عِدَّةً

أُخْرَی مِنَ الْآخَرِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ دَخَلَ بِهَا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ أَتَمَّتْ عِدَّتَهَا مِنَ الْأَوَّلِ وَ کَانَ خَاطِباً مِنَ الْخُطَّابِ»[13] .

ـ قال امیر المؤمنین «علیه السلام» فی المرأة اذا زنت قبل ان یدخل بها یفرّق بینهما.

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی الْمَرْأَةِ إِذَا زَنَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا الرَّجُلُ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا ...»[14] .

گونه چهارم:

روایت به طور مطلق حکم به تفریق کرده است ولی از ادله خارجی می‌دانیم که منظور خصوص صورت عدم دخول است، مانند:

«أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا إِبْرَاهِیمَ ع عَنِ الْأَمَةِ یَمُوتُ سَیِّدُهَا قَالَ تَعْتَدُّ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا قُلْتُ فَإِنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا قَالَ یُفَارِقُهَا ثُمَّ یَتَزَوَّجُهَا نِکَاحاً جَدِیداً بَعْدَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا ...» [15] .

- «علی بن جعفر عن اخیه «علیه السلام» قال: سألته عن امرأة تزوجت قبل ان تنقضی عدتها؟ قال یفرق بینها و بینه و یکون خاطباً من الخطاب»[16] .

و به حسب روایات و فتاوی تقریباً مسلم است که جواز ازدواج جدید مخصوص صورت عدم دخول است. بنابراین، در این روایات به طور مطلق کلمه تفریق به کار رفته است، ولی مراد خصوص صورت عدم دخول است.

با ملاحظه این روایات در می‌یابیم که تفریق اختصاص به صورت دخول ندارد.

در نتیجه، جمعی که مرحوم حاج شیخ در مورد روایات مسأله ذکر کرده‌اند و دخول را همچون علم در حرمت ابد در عقد محرم کافی دانسته‌اند ناتمام می‌باشد.

بررسی صحیحه محمّد بن قیس برای اثبات حرمت ابد

متن صحیحه

بسند صحیح عن محمّد بن قیس عن ابی‌جعفر«علیه السلام»

مُوسَی بْنُ الْقَاسِمِ عَنْ صَفْوَانَ وَ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ[17] عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی رَجُلٍ مَلَکَ بُضْعَ امْرَأَةٍ وَ هُوَ مُحْرِمٌ قَبْلَ أَنْ یُحِلَّ فَقَضَی أَنْ یُخَلِّیَ سَبِیلَهَا وَ لَمْ یَجْعَلْ نِکَاحَهُ شَیْئاً حَتَّی یُحِلَّ فَإِذَا أَحَلَّ خَطَبَهَا إِنْ شَاءَ فَإِنْ شَاءَ أَهْلُهَا زَوَّجُوهُ وَ إِنْ شَاءُوا لَمْ یُزَوِّجُوهُ[18] .

مناقشه صاحب ذخیره در دلالت روایت بر نفی حرمت ابد

مرحوم سبزواری در ذخیره، در دلالت این روایت بر نفی حرمت ابد اشکالی را طرح کرده[19] که عین همان اشکال با همان تعابیر در مستند نراقی دیده می‌شود[20] که باید از ذخیره اخذ شده باشد.

ایشان می‌گویند که، مرجع ضمیر "نکاحه" معلوم نیست که آن شخص خاصی باشد که در حال احرام نکاح کرده است، بلکه مرجع ضمیر ممکن است مطلق محرم باشد، در نتیجه امام «علیه السلام» در این روایت بطلان نکاح محرم را بیان می‌کنند، همانند روایات مشابهی که بر این امر دلالت دارد، ولی حال اگر کسی در حال احرام عقد کند آیا این عقد حرمت ابد می‌آورد یا نمی‌آورد یا تفصیلی در مسأله هست؟ به این گونه امور ناظر نیست.

ان قلت: اگر مرجع ضمیر نکاحه، مطلق محرم باشد، پس چرا قید "حتی یحل" هم اضافه شده است؟ ذکر این قید در این صورت لغو است.

قلت: محرّمات احرام به تدریج حلال می‌گردند، مثلاً با حلق یا تقصیر در حج، تمام محرمات به جزء زن و طیب حلال شده، و با سعی، طیب حلال می‌شود و پس از نماز طواف نساء زن، نیز حلال می‌شود، آوردن قید "حتی یحل" می‌تواند اشاره به این نکته باشد که تا احرام ولو فی الجمله نیز باقی باشد، بطلان عقد در کار است، و در مراحل تحلّل قبلی، صحّت عقد محرم تحقق نمی‌یابد.

بررسی کلام صاحب ذخیره

با دو تقریب می توان مناقشه صاحب ذخیره را تأیید کرد:

تقریب اوّل

مراد از کلمه نکاحه نمی‌تواند نکاح واقع شده خاصّ باشد، چناچه در نگاه نخست به نظر می‌آید و تعبیر "یخلّی سبیلها" هم که قبل از آن آمده، ناظر به همین معنا می‌باشد. علت این که مراد از "نکاحه"، نکاح واقع شده، نیست این است که بطلان نکاح واقع شده، اختصاصی به حال احرام ندارد، بلکه این بطلان ابدی است و اگر حرمت ابد هم قائل نشویم و مرد بتواند زن را بگیرد با نکاح جدید زوجیّت متحقق می‌شود نه با نکاح سابق.

پس، از قید "حتی یحل" می‌فهمیم که مراد از «نکاحه» مطلق نکاح محرم است.

ان قلت: بطلان مطلق نکاح محرم، هم ابدی است و اختصاص به حال احرام ندارد.

قلت: مراد از محرم در روایت می‌تواند ذات محرم باشد، همچنان که در منطق می‌خوانیم "الکاتب مادام کاتبا متحرک الاصابع" مراد از کاتب در موضوع این قضیه ذات کاتب است که می‌تواند به قید «مادام کاتباً» مقید شود، در بحث ما، این شخص نکاحش صحیح نیست تا محلّ شود یعنی تا زمانی که در حال احرام است اگر ازدواج کند باطل است وچون از احرام بیرون رفت اگر ازدواج کند صحیح است، پس ربطی به مسأله ما که آیا ازدواج در حال احرام موجب حرمت ابدی می‌شود یا خیر؟ ندارد.

تقریب دوم:

گویا حضرت امیر سلام الله علیها در دوران خلافت ظاهری خود، حج یا عمره انجام نداده‌اند[21] ، اگر حضرت در مکه یا عرفات تشریف داشته و کسی از ایشان مسأله می‌پرسیده، که کسی در حال احرام عقد کرده است، در اینجا صحیح است که بگوییم حکم نکاح انجام شده را بیان می‌فرماید "ولم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحل، فاذا احل خطبها" یعنی هر چند عقد واقع شده باطل است لکن حرمت ابدی نمی‌آورد، پس دلیل عدم حرمت ابدی می‌شود.

و امّا وقتی سؤال در هنگام احرام شخص نبوده، بلکه در کوفه ـ مثلاً ـ در دکّة القضاء سؤال شده که قهراً آن شخص محلّ بوده، پس مرجع ضمیر اذا احلّ خطبها نمی‌تواند آن شخص خاص باشد، بلکه حکم کلی محرم را بیان می‌فرماید. «لم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحل» یعنی نکاح محرم باطل است «فاذا احلّ خطبها» چون محل شد اقدام به ازدواج کند، در نتیجه این روایت به بحث ما مربوط نیست که عقد در حال احرام آیا حرمت ابد می‌آورد یا خیر؟

بررسی مناقشه صاحب ذخیره و دو تقریب قبل

ولی به نظر می‌رسد که روایت مربوط به بحث ما می‌باشد، چنانچه فقهاء پیش از صاحب ذخیره همه این گونه فهمیده‌اند و انسان هم که با روایت برخورد می‌کند، اگر کلام صاحب ذخیره را ندیده باشد، بالفطره از این روایت نفی حرمت ابد می‌فهمد.

حال چرا این معنا به ذهن انسان می‌رسد؟ شاید وجهش این باشد که بر طبق تفسیر محقق سبزواری، معنای حدیث چنین می‌شود که «نکاحی که شخص محرم انجام می‌دهد اعتبار ندارد تا آن شخص از احرام بیرون آید و چون از احرام بیرون آمد حق دارد مجدداً با زنی از زنها ازدواج نماید» طبق این معنی، ضمیر «خطبها» به کلی زن باز می‌گردد (نه همان زنی که قبلاً در حال احرام با او ازدواج کرده است) و این معنی بسیار مستبعد است، چون جای چنین توهمی نیست. آیا هیچ مسلمانی احتمال می‌دهد که اگر کسی به مکه رفت و در حال احرام ازدواج کرد دیگر حق نداشته باشد با هیچ زنی ازدواج کند تا حضرت در مقام دفع این توهم برآیند و بفرمایند «فاذا احّل خطبها ان شاء».

ولی اگر بگوییم خطبها، یعنی همان زن را خواستگاری کند، هیچ خللی در معنای روایت پیش نمی‌آید و معنای روایت چنین می‌شود «شخصی که محرم شده اگر ازدواج کند اعتباری بر ازدواجش نیست تا از احرام بیرون بیاید و پس از خروج از احرام می‌تواند ازدواج کند، بنابراین، اگر خواست با آن زن ازدواج کند مجدداً اقدام به خواستگاری و عقد می‌نماید. طبق این معنی «فاذا أحلّ خطبها ان شاء» دو نکته را می‌رساند.

الف: ازدواج قبلی موجب حرمت ابدی نمی‌شود.

ب: پس از محل شدن عقد قبلی صحت پیدا نمی‌کند بلکه مراد از "حتی یحل" این است که اگر خواست مجدّداً اقدام به خواستگاری کرده و ازدواج نماید.

پس این روایت دلالت می‌کند که ازدواج در احرام موجب حرمت ابدی نمی‌شود که البته به جهت جمع بین روایات آن را به صورت جهل یا جهل و عدم دخول حمل کرده‌اند.

در پاسخ تقریب دوم هم می‌گوییم، هر چند مورد سؤال شخصی است که الان از احرام بیرون آمده است لکن حضرت امیر سلام الله علیه حکم کلی محرم را بیان کرده می‌فرماید: شخصی که محرم شده است عقد او باطل است تا از احرام بیرون آید و زمینه ازدواج جدید فراهم شود و چون محل شد می‌تواند با همان زن ازدواج کند یعنی پس از محل شدن، عقد قبلی نفوذ پیدا نمی‌کند، بلکه نیاز به عقد جدید دارد.

نتیجه بحث این می‌شود که دلالت روایت بر نفی حرمت ابد تمام است هم چنان که غالب علماء این چنین فهمیده‌اند و احتمال خلاف آن هم به ذهنشان خطور نکرده است.

کلامی دیگر از صاحب ذخیره درباره صحیحه محمد بن قیس

صاحب ذخیره پس از مناقشه در دلالت صحیحه محمّد بن قیس می‌گوید: بنابراین، ما دلیلی بر استثناء جاهل نداریم، چون این روایت به بحث ما مربوط نیست، روایتی که حکم به تفریق در عقد در حال احرام را مقیّد به صورت علم کرده، از جهت سندی اشکال دارد و اگر اشکال سندی هم نداشته باشد، دلالت آن بر عدم تحریم ابد در جاهل با مفهوم است و ما آن را قبول نداریم، پس با عنایت به روایت مطلق که حکم به تحریم ابد نموده و اسمی از علم و جهل نبرده، باید به طور مطلق حکم به تحریم ابد نمود و دلیل بر استثناء جاهل از این حکم نداریم[22] .

مناقشه در کلام دوم صاحب ذخیره

ما اکنون نمی‌خواهیم درباره سند یا دلالت روایتی که بین علم و جهل تفصیل قائل شده بحث کنیم، بلکه می‌گوییم که بر فرض این روایت را کنار گذاشتیم، باز می‌توان جاهل را از این حکم استثناء کرد، چون روایاتی وجود دارد که از آنها استفاده می‌شود که در غیر باب صید، در سایر محرمات احرام جاهل معذور است، بیش از بیست امر محرَّم در حال احرام

وجود دارد که معمولاً در ادّله اثبات کفاره در آنها قید علم ذکر نشده، بلکه استثناء جاهل با دلیل منفصل ـ خاص یا عام ـ صورت گرفته است. پس تحریم ابد هم که به عقیده ما از باب کیفر می‌باشد همچون سایر محرّمات، مختص به صورت علم می‌گردد.

سرّ معذوریت جاهل در باب حج نیز همانطور که اشاره کرده‌ایم این است که چون حج در عمر، تنها یک بار واجب می‌گردد و غالب مکلفین بیش از یک بار موفق به انجام آن نمی‌شوند، لذا نوعاً احکام آن را نمی‌دانند و در پاره‌ای نقلها آمده که اگر امام صادق «علیه السلام» مسائل حج را بیان نمی‌کرد مسلمانان احکام حج را نمی‌دانستند و این مطلب در کتب اهل تسنن هم آمده است. پس یاد گرفتن احکام حج توسط شیعه بلکه اهل سنت همگی توسط امام صادق «علیه السلام» صورت گرفته، وگرنه هیچکس احکام آن را نمی‌دانست.

به هر حال شاید دلیل منفصل استثناء جاهل، به منزله دلیل متصل در نزد روات معاصر معصوم «علیهما السلام» بوده به گونه‌ای که از روایات کفاره از ابتداء اطلاقی نسبت به جاهل نمی‌فهمیده و آن را مخصوص صورت علم می‌دانسته‌اند.

چند روایت عام در استثناء جاهل در این باب وجود دارد، یکی صحیحه عبدالصمد بن بشیر عن ابی عبدالله «علیه السلام» می‌باشد که در ذیل حکم احرام در پیراهن از روی نادانی می‌گوید: «... أَیُّ رَجُلٍ رَکِبَ أَمْراً بِجَهَالَةٍ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ ...»[23] ، و دیگر روایاتی که در غیر صید، کفاره را از جاهل بر می‌دارد همچون صحیحه معاویه بن عمار عن ابی عبدالله«علیه السلام» قَالَ: «لَا تَأْکُلْ مِنَ الصَّیْدِ وَ أَنْتَ حَرَامٌ- وَ إِنْ کَانَ أَصَابَهُ مُحِلٌّ- وَ لَیْسَ عَلَیْکَ فِدَاءُ مَا أَتَیْتَهُ بِجَهَالَةٍ إِلَّا الصَّیْدَ- فَإِنَّ عَلَیْکَ فِیهِ الْفِدَاءَ بِجَهْلٍ کَانَ أَوْ بِعَمْدٍ»[24] .

پس لازم نیست در خصوص تحریم ابد، روایتی در استثناء جاهل وارد شود، بلکه این روایات عام کافی است.

ان قلت: نسبت به این روایات عام با دلیل هر یک از محرمات احرام عموم وخصوص من وجه است، پس چگونه شما با این روایات عام، تمام محرمات احرام را تخصیص می‌زنید.

قلت: چون خود محرّمات احرام همانند هم هستند و نمی‌توان روایات عام استثناء جاهل را مخصّص تنها برخی از آنها دانست، در نتیجه مجموع ادله محرّمات به منزله یک دلیل واحد می‌گردد، در نتیجه دلیل عام استثناء جاهل، نسبت به این دلیل واحد، خاص مطلق بوده، لذا آن را تخصیص می‌زند، و اگر نخواهیم تمام ادله محرمات را به منزله دلیل واحد بدانیم، دلیل عام استثناء جاهل به طورکامل مجمل شده و صدور آن لغو می‌گردد، همین نکته سبب می‌شود که در سایر ادله مشابه همچون لا ضرر ولا جرح، نیز این ادله را مخصّص و مقید عمومات و اطلاقات ادلّه اولیه احکام الزامی بدانند.

حال از ادله استثناء جاهل در باب حج هم که بگذریم؛ ادله عام‌تر استثناء جاهل از مؤاخذات، هم‌چون حدیث رفع در استثناء جاهل کافی است.

نتیجه بحث از حکم تزویج در حال احرام

عقد در حال احرام اگر با علم به حرمت باشد محرّم ابدی است وگرنه تحریم ابد نمی‌آورد هر چند با دخول همراه باشد.