درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حکم ایقاب به غلام/ حکم موطوء بودن خنثی/

حکم موطوء بودن خنثی، حکم ایقاب به غلام بعد از تزویج با مادر یاخواهر یادخترش، حکم ازدواج مجدد با مادر وخواهر ودختر موطوء، حکم مادر وخواهر ودختر رضاعی موطوء، حکم ایقاب از روی جهل و اکراه، حکم مباشر بودن مفعول در ایقاب، حکم میّت بودن موطوء، حکم شک در تحقق ایقاب، اختصاص حرمت برآمده از وطئ به واطی

خلاصه درس این جلسه:

بحث جلسات گذشته درباره «ایقاب الغلام» بود. در این جلسه ابتدا، مسأله «لو کان الموطوء خنثی» و مسأله «ایقاب بعد التزویج» را که در جلسه گذشته بحث شد، دنبال می کنیم و سپس چندین فرع مطرح می‌شود .

1ـ آیا مادر و خواهر و دختر رضاعی موقَب بر واطی حرام می‌شوند؟

2ـ اگرایقاب عن عذر ـ مانند غفلت و اکراه ـ صورت گرفت آیا حرمت ابدی می‌آورد؟

3ـ اگر مفعول مباشر عمل ایقاب باشد، آیا حرمت ابد ثابت می‌باشد؟

4ـ آیا حرمت ابدی در ایقاب المیت هم جاری است؟

5ـ آیا غیر از عناوین ثلاثه ایقاب، ازدواج شخص دیگری را حرام می‌کند؟

متن عروه: «ولو کان الموطوء خنثی حرمت امّه و بنته علی الواطی لانه امّا لواط او زنا و هو محرِّم اذا کان سابقاً کما مرّ ».[1]

در این عبارت چند نکته قابل ملاحظه است:

نکته اول: اصلاح عبارت عروه

این مطلب که زانی نمی‌تواند با دختر مزنی بها یا مادر او ازدواج بکند، مطلبی است که مرحوم سید در مسائل بعدی مطرح می‌کنند. پس تعبیر «کما مرّ» در عبارت سید صحیح نیست و باید «کما یأتی» می فرمودند.

نکته دوم: اشکال آقای خویی برمدعای صاحب عروه و ردّ آن

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند؛[2] مدّعای مرحوم سید که قطعاً مادر و دختر خنثای موطوء بر واطی حرام است مبتنی بر این است که به طور مطلق زنا را از اسباب حرمت دختر و مادر مزنی بها بر زانی بدانیم و در مسائل بعدی خواهیم گفت که این مبنی تمام نیست. البته آنچه به وسیله ادله ثابت می‌شود این است که اگر شخصی با خاله خود زنا کرد، دخترش حرام می‌شود و اگر با عمه خود زنا نمود علی الاحوط دخترش حرام می‌گردد، نتیجه آن که، کأن تعلیل مرحوم سید «قدس سره» تمام نیست.

روشن است که این تعلیل، با این توسعه، بر مبنای مرحوم آقای خوئی «قدس سره» صحیح نیست، لکن بنابر مبنای ایشان نیز می‌توان مسأله را در خصوص خنثایی که با پدر یا مادر شخص رابطه برادر و خواهری دارد (یعنی با آنها از پدر یا مادر مشترک است) فرض نمود، پس اگر کسی چنین خنثائی را که با مادر او رابطه برادری یا خواهری دارد وطی نماید، نمی‌تواند دختر او را بگیرد، زیرا، یا خنثی مرد است پس عمل این شخص لواط به حساب می‌آید و بنت الملوط بر لاطی حرام است و یا خنثی زن است و خاله زانی به حساب می‌آید و زنای به خاله موجب می‌شود که بنت او بر زانی حرام شود و هم‌چنین در مورد خنثائی که با پدر زانی رابطه داشته باشد، یعنی عمو یا عمه زانی به حساب بیاید علی الاحوط.

نکته سوم: نقد دلیل وعبارت صاحب عروه

ظاهر «لانه اما لواط او زنا» این است که فرض کلام مرحوم سید وقاع در دبر خنثی است در حالی که اگر وقاع در قبل خنثی نیز صورت گیرد باز هم دختر و مادر او حرام می‌گردد، چرا که سبب محرِّم در روایات «لواط با غلام» نیست بلکه «ایقاب الغلام» است و ایقاب هم به وطی در دبر و هم به وطی در قبل حاصل می‌شود، پس اگر نوجوانی دارای دو فرج باشد، در هر کدام وطی شود ادله حرمت ابد او را شامل می‌شود زیرا اگر این خنثی واقعاً مرد باشد ادله «ایقاب الغلام» شامل می‌شود واگر زن باشد ادله «زنا» شامل می‌گردد: پس بهتر این بود که مرحوم سید در تعلیل بفرمایند «لانه امّا ایقاب او زنا» تا وطی در قبل خنثی را نیز شامل گردد.

متن عروة: «والا حوط حرمة المذکورات علی الواطی وان کان ذلک بعد التزویج خصوصاً اذا طلّقها و اراد تزویجها جدیداً».[3]

در مورد ایقاب به غلام بعد از تزویج با امّ یا بنت یا اخت ، ظاهر عبارت سید در این جا این است که علی الاحوط الوجوبی این طوائف بر زانی حرام می‌گردند. ولی مراد ایشان، احتیاط استحبابی است چون در فصل محرمات بالمصاهرة مسأله 28 تصریح می‌کنند که ایقاب بعد العقد حرمت ابدی نمی‌آورد و می‌فرمایند: «لو تزوج امرأة ولاط بأخیها أو ابیها أو ابنها لم تحرم علیه امرأته الاّ ان الاحتیاط فیه لا یترک».[4]

و به نظر ما هم چنان که گذشت ـ صحیح آن است که تفصیل قائل شویم بین اخت و غیر اخت، ایقاب بعد العقد موجب حرمت امّ و بنت موقب نمی‌شود الاّ علی الاحوط الاستحبابی و در مورد اخت موقب اقوی این است که باعث حرمت او می‌گردد.

مرحوم سید«قدس سره» می‌فرمایند در این فرض که ایقاب الغلام بعد از ازدواج صورت گرفته، چنانچه زانی همسر خود (اخت یا ام یا بنت موقب) را طلاق بدهد، احتیاط وجوبی آن است که دوباره او را به عقد ازدواج خود در نیاورد، و وجوب احتیاط به نظر ایشان در این فرض، روشن‌تر است.

البته بهتر بود مرحوم سید به جای تعبیر «طلّقها» عبارت «زال عقدها» و مانند آن بکار می‌بردند تا انفساخ و فسخ و مضی مدت در متعه را نیز شامل گردد.

بررسی حرمت ازدواج جدید:

به نظر می‌رسد در این فرض جدید، باید فتوی به حرمت ازدواج جدید داد، زیرا اطلاق روایاتی که در مورد ایقاب الغلام حرمت ابدی را اثبات کرده، شامل فرض ما (که ایقاب بعد التزویج صورت گرفته) می‌شود.

و مفاد آنها این است که این مرد از هر گونه نکاحی با این زن محروم است، و هم چنان که احداث نکاح برای او جایز نیست، ابقاء نکاح نیز جایز نیست، و ما باید حکم به ابطال

نکاح موجود هم بکنیم ولی به خاطر ظهور قوی روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال»[5] حکم می‌کنیم که این مرد به طور کلی از مادر یا خواهر یا دختر موقب محروم نیست و اگر قبلاً یکی از آنها در حباله زوجیت او باشند با این عمل شنیع عقد نکاح آنها باطل نمی‌شود ولی در مورد احداث نکاح جدید معارضی برای روایات ایقاب نیست. پس نکاح جدید جایز نمی باشد .

ان قلت: روایات ایقاب فرض ما را شامل نمی‌شود، زیرا در زمان زوجیت که ایقاب صورت گرفته قوت ظهور «ان الحرام لا یفسد الحلال» مانع ادله سببیت ایقاب برای حرمت ابدی است و اگر ایقاب در زمان وقوعش حرمت ابدی نیاورد، پس از زوال زوجیت نیز محرّم ابدی نخواهد بود.

قلت: سببیت ایقاب برای حرمت هر چند نسبت به حرمت ابقاء نکاح تخصیص خورده است لکن به مجرد وقوع این عمل شنیع نسبت به احداث نکاح، ادله ایقاب شامل شده، حکم به حرمت می‌نماید، هر چند، تا ازدواج قبلی باقی است، احداث ازدواج عملی نخواهد شد.

خلاصه، حرمت ابدی احداث نکاح حکمی است که در همان زمان زوجیت محقق می‌شود.

استدلال به استصحاب حلیت تزویج

مرحوم صاحب جواهر«قدس سره» ازدواج جدید را صحیح می‌دانند و برای مدعای خود به استصحاب تمسک می‌کنند «لکن یقوی الجواز للاستصحاب الذی لا یقدح فی جریانه انقطاع ذلک النکاح بالطلاق»[6]

مرحوم آقای حکیم می فرمایند؛حلیت فعلی با طلاق از بین رفته و جای استصحاب آن نیست.واستصحاب تعلیقی هم جاری نیست، زیرا، یقین سابق وجود ندارد[7] و توضیح بیشتری نمی‌دهند. روشن است که منظور صاحب جواهر «قدس‌سره» استصحاب تعلیقی است، یعنی اگر واطی قبل از ایقاب، همسرش را ـ که دختر یا خواهر یا مادر موقب است ـ طلاق می‌داد، می‌توانست مجدداً با آنها ازدواج نماید، حالا، ایقاب صورت گرفته، شک

می‌شود که آیا آن حلیت تعلیقی تزویج باقی است یا خیر؟ استصحاب حکم به بقاء آن می‌کند.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند: استصحاب تعلیقی حجت نیست، به نظر ما، فرقی بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی نیست لکن چون شبهه حکمیه است استصحاب جاری نیست.

به علاوه چون مقتضای ادله لفظی و روایات این است که این عمل شنیع ازدواج جدید را حرام می‌کند و نوبت به استصحاب نمی‌رسد.[8]

نتیجه بحث آن که،پس از طلاق دادن، ازدواج جدید جایز نیست.

متن عروة: «والامّ الرضاعیة کالنسبیّة وکذالک الاخت والبنت».[9]

حکم مادر و خواهر و دختر رضاعی موطوء

مقتضای عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»[10] این است که حرمت نکاح ام و بنت و اخت اختصاصی به نسبی نداشته باشد بلکه رضاعی این عناوین هم حرام می باشد.

اشکال شمول «ما یحرم من النسب...»:

معاد «یحرم من الرضاع... این است که اگر عناوینی در نسب موجب حرمت ابدی شود، رضاعی آن عناوین هم حرمت ابدی می‌آورد ولی در مورد عناوینی که حرمت آنها نسبی نیست بلکه بالمصاهره است ـ مانند ام الزوجه و بنت الزوجة ـ ادله رضاع، حکم به حرمت آنها نمی‌کند و ما نحن فیه از این قبیل است.

پاسخ اشکال

به نظر می‌رسد این اشکال وارد نباشد، ظاهر «یحرم من الرضاع...» این است که رضاع همان نقش نسب را دارد، عناوینی که نسب در حرمت آنها دخالت دارد ـ ولو به نحو جزء العلة ـ رضاع هم ،همان نقش را دارد، بنابراین، «مادر زن» که در حرمت او هم نسب نقش دارد وهم مصاهرت و عنوانی است مرکب از نسب و مصاهرت، هم چنان که نسبی او

حرام است، «مادر رضاعی همسر» انسان هم حرام می‌باشد، هم‌چنین «دختر رضاعی زن مدخوله» هم حرام ابد می‌شود، «خواهر رضاعی همسر» انسان هم حرام جمعی است، در نتیجه، در باب ایقاب هم ،مادر و خواهر و دختر رضاعی موقب بر واطی حرام می‌باشد.

به علاوه، برخی از روایات حرمت بالرضاع به خصوص در مورد عناوینی وارد شده که در عنوان نسبی آن، نسب فقط جزء العلة برای تحریم است.

مانند این روایت:

«محمد بن مسلم عن احدهما «علیهم السلام» قال سألته عن رجل فجر بامرأة أیتزوّج اُمّها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا».[11]

متن عروه: «والظاهر عدم الفرق فی الوطی بین ان یکون عن علم وعمد و اختیار او مع الاشتباه کما اذا تخیّله امرأته أو کان مکرهاً».[12]

در مباحث گذشته گفته شد که ، محارم بر دو دسته‌اند، گروهی به مناط حصول قرابت حرام شده‌اند مانند مادر و خواهر و گروهی به مناط مؤاخذه و کیفر مانند زوجه مفضاة، تحریم در دسته دوم ،مخصوص مواردی است که بدون عذر این عمل از آنها سر زده است و اگر ظهور در اختصاص را منکر شویم، قدر مسلّم ظهور در اطلاق نخواهد داشت، و روشن است که ایقاب منشأ یک نحوه رابطه قرابت نخواهد بود، بلکه اگر تحریمی ثابت باشد، تحریم کیفری است، نتیجه آن که، اگر موقِب در این عمل معذور باشد دلیلی نداریم که مادر یا خواهر یا دختر موقَب بر او حرام شود.

متن عروة: «أو کان المباشر للفعل هو المفعول».[13]

هم چنان که مرحوم آقای خویی «قدس سره» گفته‌اند؛[14] اگر مفعول مباشر این عمل شنیع باشد، ایقاب به رجل نسبت داده نمی‌شود و روایات «الرجل اذا اوقب»[15] شامل آن

نمی‌گردد، هر چند رجل با تمکین اختیاری خود معصیت کرده است و دخول هم صدق کند، لکن سبب حرمت، ایقاب و ادخال است نه دخول.

متن عروة: «ولو کان الموطوء میتاً ففی التحریم اشکال».[16]

شمول ادله نسبت به وطی میت ثابت نیست مخصوصاً بنابراین که قائل شویم که در ظهورات یک نحوه اطمینان عقلایی معتبر است.

متن عروة: «ولو شک فی تحقق الایقاب وعدمه بنی علی العدم».[17]

استصحاب عدم دارد و روشن است

متن عروة: «ولا تحرم من جهة هذا العمل الشنیع غیر الثلاثة المذکورة فلا باس بنکاح ولد الواطی ابنة الموطوء أو اخته او امّه و ان کان الاولی الترک فی ابنته»[18] .

درباره حرمت غیر از عناوین ثلاثه، فقط یک روایت ضعیف السند در مسأله هست.

شیخ طوسی: «عن محمد الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن علی بن اسباط عن موسی بن سعدان عن بعض رجاله قال کنت عند ابی عبدالله «علیه السلام» فأتاه رجل فقال له جعلت فداک، ماتری فی شابین کانا مضطجعین فولد لهذا غلام وللآخر جاریة، أیحلّ له أن یتزوج ابن هذا ابنة هذا؟ قال فقال: نعم، سبحان الله، لِمَ لا یحلّ له فقال له: انه کان صدیقاً له، قال فقال: وان کان فلا بأس قال: انه کان بینهما ما یکون بین الشباب، قال: لا بأس، فقال: انه کان یفعل به، قال: فاعرض بوجهه ثم اجابه و هو مستتر بذراعه فقال ان کان الذی کان منه دون الایقاب فلا بأس ان یتزوج وان کان قد اوقب فلا یحلّ له ان یتزوج».[19]

ظاهر کالصریح این روایت این است که سؤال درباره ازدواج خود فاعل نیست بلکه فرزند او می‌خواهد با فرزند مفعول ازدواج کند و این که از برخی عبائر مانند کلام شیخ استفاده می‌شود که هر چند صدر روایت درباره ازدواج فرزندان فاعل و مفعول سؤال می‌کند ولی ذیل روایت از ازدواج خود فاعل سؤال می‌نماید جداً خلاف ظاهر قوی روایت است.

مطلب مورد توجه این روایت ادب حضرت در مقام پاسخ است، سائل به هر شکلی سؤال را باز می‌کند حضرت برای سؤال محمل صحیح پیدا کرده پاسخ می‌دهند تا این که سائل کالصریح سؤال خود را مطرح می‌نماید، حضرت در پاسخ سؤال تفصیل می‌دهند.

در هر حال این روایت ضعیف السند است و هیچ یک از فقهاء به مضمون آن فتوا نداده‌اند، حداکثر می‌توانیم یک احتیاط استحبابی بکنیم.