درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت ابدی مادر و خواهر و دختر ملوط بر لائط/ حکم خنثای موطوء و واطئ/ وجه صحت ازدواج خنثی/حکم ایقاب غلام بعد ازعقد

حکم خنثای موطوء و واطئ، وجه صحت ازدواج خنثی، حکم ایقاب غلام بعد ازعقد

خلاصه درس این جلسه

ابتدا حکم خنثایی را که موطوء واقع شده است بررسی نموده و حرمت مادر و دختر او را بالعلم التفصیلی قائل می‌شویم، آنگاه مدعای مرحوم صاحب جواهر را که در مورد دختر خنثی قائل به حلیت شده طرح و به آن پاسخ می‌دهیم، سپس با نقل کلام مرحوم علامه در قواعد مبنی بر عدم ایجاب حرمت، اگر خنثی واطی یا موطوء باشد، توجیهاتی برای فتوای ایشان ذکر می‌کنیم

و بالاخره به بررسی مسأله وطی الغلام پس از ازدواج با خواهر یا مادر یا دختر موطوء پرداخته و در غیر خواهر همانند مشهور بین متاخرین، قائل به تفصیل گشته، وطی بعد از عقد را موجب حرمت مادر یا دختر موطوء نمی‌دانیم.

متن عروه

ولوکان الموطوء خنثی حرمت امها و بنتها علی الواطی لانه اما لواط او زنا و هو محرِّم اذا کان سابقاً کما مرّ[1] .[2]

بررسی حکم خنـثای موطوء

آن گونه که شنیده‌ام، همین اواخر در قم نیز نمونه‌هایی از خنثای مشکل که هم حمل بردارد و هم بتواند دیگری را حامله کند وجود داشته و طرح مسائل خنثی تنها جنبه علمی ندارد بلکه عملاً هم مورد نیاز واقع می‌شود. از جمله اینکه اگر مردی در دبر چنین خنثایی وطی کند آیا می‌تواند مادر یا دختر او را بگیرد یا نه؟

مختار مرحوم صاحب عروه

مرحوم سید بدون اینکه متعرض حکم خواهر شوند، می‌فرمایند: مادر و دختر او حرام می‌شود زیرا این عمل، یا لواط است و یا زنا و در هر دو صورت مادر و دختر چنین کسی حرام می‌شود، یا به مناط لواط و یا به مناط زنا.

ظاهر کلام مرحوم سید این است که ایشان بر اساس علم تفصیلی به حرمت، ولو مناط آن را ندانیم قائل به حرمت شده‌اند.

توضیحی درباره موضوع مسأله

طرح این مطلب تنها بر مبنای ما، که شرط حرمت ابد را خواه به ایقاب یا به زنا، ادخال تمام الحشفه می‌دانیم روشن است، چون حرمت ابد به هر یک از دو سبب مخصوص ادخال تمام الحشفه است، اما بر مبنای کسانی هم چون مرحوم سید[3] که در تحقق موضوع حرمت بالایقاب، بر خلاف زنا، بعض الحشفه را هم کافی می‌دانند، اجتماع این دو سبب محرِّم (لواط و زنا) مخصوص صورتی است که تمام الحشفه داخل شده باشد تا علم تفصیلی به حرمت بنت و ام موطوء حاصل شود.

کلام مرحوم صاحب جواهر در مورد بنت خنثی

مرحوم صاحب جواهر و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم[4] می‌فرمایند: هر گاه خنثی مفعول واقع شود بلا شک مادرش بر واطی به علم تفصیلی (حاصل از تحقق زنا یا ایقاب) حرام می‌شود. ولی در مورد دختر خنثی، چنین علم تفصیلی وجود ندارد، زیرا اگر خنثی زن باشد زنا صورت گرفته است و «بنت المزنی بها» بر زانی حرام خواهد بود، و معنای بنت در این تعبیر مؤنثی است که در رحم مزنی بها رشد کرده و مزنی بها مادر اوست و اگر از ماء او در رحم دیگری مؤنثی تولید شود حرمت بنت المزنی بها شامل او نمی‌شود وا گر خنثی مرد باشد، لواط صورت گرفته و «بنت الملوط» بر لاطی حرام خواهد بود و بنت در این تعبیر به معنای مؤنثی است که از ماء ملوط تولید شده و ملوط پدر اوست و اگر ملوط

فرزند مؤنثی بزاید، حرمت بنت الملوط شامل او نمی‌شود.[5] قهراً در فرض ما، مؤنثی که حرمت او معلوم بالتفصیل باشد وجود ندارد.

پس اگر خنثی دختری زائید، هر چند احتمال می‌دهیم این دختر بنت المزنی بها باشد، لکن شبهه بدوی است و باید حکم به حلیت کرد و همچنین اگر خنثی دیگری را باردار نمود و از او دختری آورد این دختر هم، هر چند محتمل است بنت الملوط باشد، لکن چون شبهه بدوی حرمت ندارد.

بلی، اگر این خنثی هم از شکم خود دختری زائید و هم به واسطه نطفه‌اش در شکم دیگری دختردار شد، بر واطی جایز نیست هیچ کدام را ـ ولو در دو زمان ـ بگیرد زیرا دو طرف علم اجمالی است.

پاسخ به این بیان

چون به طور معمول، مردان رحم نداشته و خود فرزندی نمی‌زایند و زنان هم نمی‌توانند دیگری را بارور کنند، عرف، میزان بنت الرجل را این می‌داند که از نطفه او، و در شکم دیگری به دنیا آمده و میزان بنت المرأة را این می‌داند که از نطفه دیگری در شکمش به دنیا آمده باشد. اما اگر یک موجود استثنائی هم از نطفه دیگری در شکم خود و هم با نطفه‌اش در شکم دیگری فرزندی پیدا کرد، در اینجا نیز عرف هر دو را به یک معنی فرزند او می‌داند، یعنی برای چنین کسی استثناءً دو سنخ فرزند قائل است. والاّ بنت مفهوم جامع و عامّی دارد و مشترک معنوی است،یعنی مؤنثی که این شخص سبب تولید او بوده است یا با نطفه خود یا با رحم خود.

و شاهد این امر این است که در لغات گوناگون، بنت الاب و بنت الامّ یک لفظ دارد و مشترکات لفظی در زبانهای مختلف، متفاوت است و چنین نیست که اگر لغتی در زبانی مشترک لفظی بود، در زبان دیگر هم، در هر دو معنی وضع شده باشد.

بنا بر این دختر خنثای موطوء نیز مانند مادرش بر واطی یابه جهت ایقاب الغلام و یا به جهت انتشار حرمت از طریق زنا تفصیلاً حرام می‌شود.

کلام علامه در قواعد و توجیه آن

مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید: «لو أوقَب خنثی مشکل او اُوقِب فالاقرب عدم التحریم»[6] هر دو قسمت این کلام محل بحث قرار گرفته است:

اگر خنثی موطوء واقع شود

با توجه به اینکه ایقاب به خنثی یا به جهت لواط یا به جهت زنا تفصیلاً موجب حرمت است، دو توجیه برای تصحیح عدم حرمت در کلام مرحوم علامه گفته شده است.

توجیه اول

مرحوم محقق کرکی می‌فرماید: مراد مرحوم علامه این است که از ناحیه خصوص ایقاب حرمتی ندارد یعنی اگر تنها این عنوان محقق بود باید حکم به عدم حرمت نمود، اما اگر عنوان دیگری مانند زنا با آن همراه شد، قهراً تفصیلاً حرمت پیدا می‌کند. و لذا اگر تنها عنوان ایقاب الغلام محقق شد ـ مانند وطی به بعض الحشفه که در ایقاب الغلام موجب حرمت است ولی در زنا این مقدار موجب حرمت نیست ـ شبهه بدویه می‌شود و باید حکم به عدم حرمت نمود.[7]

توجیه دوم

چون مرحوم علامه و عده‌ای دیگر، زنای با غیر عمه و خاله را موجب حرمت مادر و دختر مزنی بها نمی‌دانند یا در آن تأمل دارند، بر مبنای این افراد حرمت ناشی از وطی خنثی، تنها به جهت ایقاب الغلام متصور است نه زنا و چون مرد بودن خنثی مشکوک است حکم به عدم حرمت می‌شود.

به نظر ما، توجیه دوم اقرب است. زیرا در توجیه اول ثمره در وطی به بعض الحشفه که مورد آن نادر است ظاهر می‌شود و در توجیه دوم ثمره در زنای به غیر عمّه و خاله که

خود مرحوم علامه در آن مسأله، فتوی به انتشار حرمت نداده، ظاهر می‌شود و توجیه دوم با توجه به کثرت و وقوعش در موارد زنا، برای تصحیح کلام قواعد بهتر است.

اگر خنثی پسری را وطی کرد

بر مبنای کسانی که می‌گویند، خنثی بایستی احتیاط کند و نه با مردان و نه با زنان نباید ازدواج نماید، این اشکال مطرح است که چه طور علامه در فرض اول (لو أوقب خنثی) می‌فرمایند؛ الاقرب عدم التحریم، چنین کسی اگر ایقاب هم نکرده بود مطلقاً حق ازدواج نداشت، نمی توان کلام مرحوم علامه را چنین توجیه کرد که مراد ایشان، عدم حرمت از ناحیه خصوص ایقاب الغلام است، زیرا بر این مبنا، وقاع خنثی علی الاطلاق حرام است.

اما همان گونه که مرحوم شهید اول فرموده؛ فقها درباره ارث خنثی به مناط زوجیت بحث کرده‌اند، و از این معلوم می‌شود که صحت ازدواج او امری مفروغ عنه بوده است.

وجه صحت ازدواج خنثی چیست؟

براساس یکی از مبانی زیر می‌توانیم صحت ازدواج خنثی را تصحیح کنیم:

مبنای اول

بگوییم خنثای مشکل، طبیعت ثالثه است. یعنی اگر کسی دارای رحم بوده و بارور شود زن، و اگر دیگری را بارور کند مرد است و اگر هم بارور شود و هم بتواند دیگری را بارور کند او نه مرد است و نه زن، بلکه صنف ثالثی از اصناف انسان است.

به نظر ما، تفاهم عرفی هم بر همین معنا استوار است. عرف، خنثای مشکل را برزخی بین مرد و زن می‌داند، نه اینکه او ثبوتاً یا مرد است و یا زن،خنثی مانند فلزی است که آن را از ترکیب طلا و نقره ساخته باشند که عرف آن را طلا یا نقره نمی‌داند، بلکه آن را فلز ثالثی محسوب می‌کند.

و این مطلب منافاتی با آیات قرآن مانند ﴿یهب لمن یشاء اناثاً و یهب لمن یشاء الذکور﴾[8] که ظاهرش انحصار مردم به دو دسته است، ندارد. زیرا مقسم در این آیات، انسانهای متعارف فرض شده‌اند. کما اینکه مقسم در آیه ﴿یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکر وانثی﴾[9]

انسانهای متعارف هستند و منافاتی با خلقت حضرت آدم(ع) از غیر مرد و زن یا حضرت عیسی از مادر و بدون پدر، ندارد.

علیهذا، خنثای مشکل درهر موردی حکم خاصی پیدا می‌کند. احکامی که به طور کلی متعلق آن «انسان» است نه خصوص مرد یا زن، بلااشکال شامل او می‌شود. اما رعایت احکام اختصاصی بر او لازم نیست.

و در ما نحن، فیه چون عرف شوهر کردن را حق کسی می‌داند که رحم داشته باشد و زن گرفتن را حق کسی می‌داند که خصوصیت رجولیت را داشته باشد، عرفاً، چنین کسی هم می‌تواند زن بگیرد و هم می‌تواند شوهر کند و با دلیل ﴿اوفوا بالعقود﴾[10] که عقود عرفی را امضا می‌کند حکم به صحت شرعی چنین عقدی می‌شود.

مبنای دوم

خنثی ثبوتاً یا مرد است یا زن و طبق قواعد، باید در احکام احتیاط کرده، جمع بین احکام مردان و احکام زنان کند. لکن چون این احتیاط برای او حرج عظیم است که نه زن بگیرد و نه شوهر کند، نه نگاه به زنان کند و نه مردی به او نگاه کند، و همچنین از مسائل نماز و حج و غیره، لذا احتیاط از باب «لاحرج» از او برداشته شده و باید ازدواجش صحیح باشد.

مبنای سوم

طبیعت ثالثه بودن خنثی مشکوک است و لذا خنثی در باب نکاح، علم اجمالی به تکلیف ندارد و مانعی ندارد با «کل شی‌ء لک حلال»[11] ازدواج او را تصحیح کنیم، زیرا همان گونه که گفتیم «کل شی‌ء لک حلال» حلیت مع الواسطه را نیز اثبات می‌کند و با اثبات حلیت وقاع، صحت عقد را هم به دلالت التزامی نیتجه می‌گیریم.

بنابر هر یک از مبانی سه‌گانه، ازدواج خنثی تصحیح می‌شود و کلام علامه (لو اوقب خنثی) لغو نخواهد بود.

بررسی اشکال ازدواج خنثی با بنت یا ام یا اخت موقَب

حال اگر خنثی را طبیعت ثالثه دانستیم، ازدواج او با مادر و یا دختر و یا خواهر موطوء جایز است، زیرا نه دلیل ایقاب الرجل الغلام شامل او می‌شود و نه دلیل حرمت نکاح النساء من النساء.

و اگر او را ثبوتاً یا مرد و یا زن، و ازدواج او را از طریق «لاحرج» تصحیح کردیم، در اینجا اشکالی به نظر می‌رسد که علم تفصیلی به حرمت ازدواج او با مادر یا دختر و یا خواهر موطوء، پیدا می شود، زیرا اگر خنثی مرد باشد ازدواج او با ام یا بنت یا اخت موقَب جایز نیست وا گر زن باشد نکاح النساء من النساء حرام است.

ولی ممکن است چنین گفته شود: حرمت نکاح زن با زن به خاطر زنان متعارف است و اگر کسی هم بارور شود و هم بتواند دیگری را بارور کند ـ گر چه ثبوتاً یا مرد است یا زن ـ ولی حرمت ازدواج او، چه با مرد و چه با زن ثابت نشده است. لذا چون دلیل حرمت نکاح النساء من النساء در این مسأله جاری نیست و حرمت ناشی از ایقاب الرجل الغلام هم مشکوک است، علم تفصیلی حاصل نمی‌شود و باید حکم به حلیت نمود.

بلکه می‌توان گفت: چون از ادله حرمت نکاح النساء من النساء بیش از حرمت ازدواج در زنهای متعارف استفاده نمی‌شود، پس از این ناحیه، دلیلی بر حرمت شرعی این ازدواج نداریم و از ناحیه دیگر، ایقاب الرجل الغلام نیز مشکوک است و چون عرف برای کسی که بتواند زنی را بارور کند حق نکاح قائل است، پس با ﴿اوفوا بالعقود﴾ می‌توانیم حکم به صحت این نکاح عرفی بنماییم.

بررسی حکم ایقاب الغلام هر گاه بعد از عقد واقع شود

متن عروه:

والاحوط حرمة المذکورات علی الواطی وان کان ذلک بعد التزویج خصوصاً اذاطلقها و اراد تزویجها جدیداً.[12]

بررسی اقوال فقهاء

از زمان مرحوم علامه به بعد، شهرت بر این است که اگر بعد از عقد ازدواج و قبل از دخول، با برادر یا فرزند و یا پدر همسرش لواط کرد، همسرش به او حرام نمی‌شود واین شهرت در صورتی که دخول هم واقع شده باشد بسیار قوی‌تر است.

ولی این تفصیل در بین قدما روشن نیست، بلکه ظواهر کلمات عده‌ای از آنها این است که در حرمت ابدی فرقی بین ایقابی که قبل العقد باشد و بعد ازآن نیست.

از قدماء، ابن جنید قائل به تفصیل بین قبل الوطی و بعد از آن شده و گفته اگر ایقاب بعدالعقد والوطی حاصل شد، حرمت ابدی نمی‌آورد، ولی اگر قبل از آن بود، موجب حرمت ابدی می‌شود.[13]

عده‌ای مانند ابوالصلاح حلبی در کافی[14] و محقق در شرایع[15] (البته ایشان در مختصر نافع متعرض این مسأله نشده‌اند) گفته‌اند؛ اگر ایقاب قبل العقد صورت بگیرد، حرمت ابدی می‌آورد ولی اگر بعدالعقد باشد موجب حرمت نمی‌شود و مقتضای اطلاق کلامشان این است که خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر .

بسیاری از علماء سلف، فرض بعد العقد را متعرض نشده‌اند. و هر چند کلام عده‌ای از آنها نسبت به بعد العقد اطلاق ندارد، لکن از اطلاق جماعتی چون کلینی[16] استفاده می‌شود که ایقاب بعد العقد هم موجب حرمت ابدی می‌شود و یحیی بن سعید در ایقاب بعدالعقد متمایل به انفساخ عقد شده و حکم به عدم انفساخ را به «قیل» نسبت داده است.[17]

خلاصه این که، در بین قدما، شهرتی بر تفصیل وجود ندارد، از متاخرین هم صاحب ریاض[18] و صاحب جواهر[19] در ایقاب بعد العقد حکم به احتیاط کرده‌اند.

بررسی ادله مسأله

دلیل مشهور بر عدم حرمت، روایاتی است که در آنها عدم حرمت مادر و دختر مزنی بها را به این علت معلل کرده‌اند که «ان الحرام لا یفسد الحلال»[20]

به این تقریب که: ظاهر «الحلال» حلال فعلی است نه شأنی یعنی کار حرام باعث نمی‌شود امری که فعلاً حلال است حرام گردد و چون زن با اجرای عقد بر انسان حلال فعلی می‌شود، اگر پس از آن، برادر یا پدر و یا پسرش را وطی کند، این کار محرم، آن حلال را بر مرد فاسد نمی‌کند. اما قبل از عقد، چون آن زن بر او شأناً حلال است این تعلیل شامل آن نمی‌شود و یا به دلیل روایات ایقاب الغلام تخصیص می‌خورد.

ان قلت: چون این روایات عمومیت دارد و در خصوص ایقاب وارد نشده، با فرض اینکه موضوع آنها را حلال فعلی بدانیم، نسبت آنها با روایات تحریم ایقاب الغلام عموم من وجه می‌شود.

زیرا، روایات ایقاب الغلام اعم از قبل العقد و بعدالعقد است و روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال» اعم از زنا و لواط و یا وطی حائض و وطی در حال احرام و غیره است، و در محل اجتماع که لواط بعدالعقد باشد هر دو دلیل تعارض کرده و پس از تساقط باید به ادله عامه حلّ و یا اصالة الحل تمسک نمود و حکم به بقاء زوجیت کرد.

قلت: این دو دلیل در مجمع العنوانین متکافئین نیستند. ظهور دلیل «ان الحرام لا یفسد الحلال» در محل اجتماع قوی‌تر از ظهور دلیل «ایقاب الغلام» است. زیرا نوع این عمل شنیع (ایقاب الغلام) در ایام عزوبت اتفاق می‌افتد و درموارد ایقاب کمتر اتفاق می‌افتد که شخصی پس از ازدواج با زنی، با برادرش جمع شود و بعیدتر از آن اینکه، با پدر زن یا با پسرش جمع گردد.

بنابراین، شمول ادله ایقاب نسبت به ایقاب بعد العقد ضعیف است، پس درمجمع العنوانین دلیل «ان الحرام لا یفسد الحلال» مقدم می‌شود و ماننند مشهور قائل به تفصیل می‌گردیم و ایقاب بعد العقد موجب فساد عقد و حرمت ابدی نمی‌شود.

بلی، در خصوص خواهر موطوء روایت خاصی وارد شده که ایقاب به غلام موجب حرام شدن خواهرش که زوجه او است می‌گردد.

«محمد بن یعقوب باسناده عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن ابی‌عبدالله«علیه السلام» فی رجل یأتی اخا امرأته فقال: اذا اوقبه فقد حرمت علیه المرأة».[21]

به نظر ما مرسلات ابن ابی عمیر معتبر هستند و چون نسبت این روایت با روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال» اخص مطلق است، باید بر آنها مقدم شود. و علت این استثناء ممکن است این باشد که حرمت لواط از زنا شدیدتر است و احکامشان مانند هم نیستند و لذا خواهر مزنی بها حرام نمی‌شود اما خواهر موطوء بر واطی حرام است، و چون شیوع لواط با برادر زن بیش از لواط با پدر یا پسر زن است، شارع مقدس در خصوص این مورد شدت عمل بیشتری نشان داده و ایقاب الغلام را علی الاطلاق ـ بعد العقد یا قبل العقد ـ موجب حرمت ابدی خواهرش دانسته است.

در جلسه آینده انشاء الله در این مسأله بیشتر سخن خواهیم گفت.