درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: حرمت ابدی مادر و خواهر و دختر ملوط بر لائط/ حکم صغیربودن لائط/حکم ایقاب بعض حشفه، اشتراط سنّ ملوط

حکم صغیربودن لائط، حکم ایقاب بعض حشفه، اشتراط سنّ ملوط،

طرفینی یا یک طرفه بودن حرمت به وجود آمده بین لائط وملوط

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه ابتدا، حکم لواط با غلام در صورتی که فاعل صغیر باشد مطرح شده و بحث سابق تکمیل می‌گردد.

در جلسه قبل نسبت به موردی که فاعل صغیر باشد احتیاط شده بود، ولی در این جلسه بابیانی که استاد نسبت به اطلاق روایات و کلام فقهاء و مجمعین دارند، در آخر، نتیجه می‌گیرند، در موردی که فاعل صغیر باشد، احتیاط مستحب این است که اجتناب شود از ازدواج با مادر و خواهر و دخترش. آنگاه، استدراکی نسبت به مسئله ایقاب با بعض حشفه خواهد شد که در جلسه قبلی گفته شده بود که ایقاب هرچند با بعض حشفه انجام گیرد، کافی است در حرمت، ولیکن در این جلسه گفته خواهد شد که ایقاب بعض حشفه کافی نیست و کلام مرحوم آقای خویی تأیید می‌شود.

سپس بحثی پیرامون این مطلب که آیا حکم اختصاص به آنجایی دارد که مفعول غلام باشد یا افراد مسن را نیز شامل می‌شود؟ دو وجه ذکر می‌شود و مسأله محل تأمل خواهد شد.

در پایان به بررسی این مطلب اشاره خواهد شد که آیا حکم حرمت ازدواج با مادر و خواهر و دختر فقط نسبت به فاعل است یا طرفینی است و شامل مفعول نیز می‌شود. کلامی از کشف اللثام در حکم به تعمیم ذکر خواهد شد و توضیح دلیل تعمیم و بررسی آن آغاز می‌گردد.

بررسی حکم لواط با غلام در صورتی که لائط صغیر باشد

طرح مجدد بحث

خلاصه نظر ما در جلسه گذشته در موردی که لائط صغیر باشد این شد که احتیاط در این فرض این است که احکام حرمت نکاح با ام و اخت و بنت در این جا نیز باشد در این جلسه می‌خواهیم عرض کنیم که این احتیاط استحبابی است نه وجوبی .

بیان مطلب این که، در مواردی که عنوانی موضوع حکمی قرار گرفته و برای آن قیدی به صیغه ماضی نیز آورده شده است، از حیث این که، آیا حتما لازم است آن وصف در همان زمان تحقق عنوانی که موضوع قرار دارد، صادق باشد یا این که می‌شود ولو قبل از تحقق عنوان، صادق باشد؟ از نظر موارد مختلف است، مثلاً اگر گفته شود «الشیخ الّذی زنی، وجب قتله یا گفته شود: المتزوج الّذی زنی، وجب رجمه». تناسب حکم و موضوع در امثال این موارد چنین حکم می‌کند، یعنی پیرمرد در همان زمان پیرمردی یا مرد زن‌دار در همان موقع که زن داشته است چنین کاری را انجام داده است، نه این که اینها زنا کرده‌اند ولو قبل از پیری و قبل از ازدواج.

توضیح امر، این است که، اگر پیرمردی قبل از پیرمردی زنا کرده و مجازات وی اجرا نشد، و حال که پیرمرد شده، می‌خواهیم این حکم را جاری کنیم، در این جا اگر پیرمردی بالفعل او، در لزوم قتل دخالتی داشته باشد، بکار بردن جمله «الشیخ الّذی زنی وجب قتله» صحیح است، و معنای این حرف این است که حکم زانی اگر به مرتبه پیرمردی رسید، با حکم همان زانی که در همان زمان گذشته زنا کرده، اگر به مرتبه پیرمردی نرسید فرق داشته باشد، در حالی که قطعاً چنین نیست، پس اگر لازم نباشد که زمان تحقق زنا در پیرمردی باشد، ذکر قید «الشیخ» لغو خواهد بود.

در مثال «المتزوج الّذی زنی، وجب رجمه» نیز چون احتمال نمی‌دهیم که در کسی که قبل از ازدواج زنا کرده، تحقق تزویج در هنگام اجراء کیفر، دخالتی در حکم کیفری داشته باشد، در نتیجه می‌گوییم که زنا باید در حال زن‌دار بودن زانی صورت گیرد.

ولی گاه گفته می‌شود که «مجتهد تخصّص فی الادب اولی فی التقلید من مجتهد لم یتخصّص فیه»، در این جا تناسب حکم و موضوع اقتضاء نمی‌کند که درس ادبیات را حتماً در موقع اجتهاد خوانده باشد، بلکه اگر قبل از اجتهاد و در دوران تحصیلش هم در ادبیات تخصص یافته باشد که غالباً هم چنین است، حکم اولویت در تقلید بار می‌شود، در این جا،

درباره کسی که پیشتر در زمان غیر اجتهاد، متخصص در ادبیات شده، تحقّق اجتهاد در حکم اولویت در تقلید مؤثر است، درنتیجه لازم نیست ما زمان تخصص یافتن در ادبیات را همان زمان اجتهاد بگیریم.

حال ببینیم در ما نحن فیه، وقتی می‌گوییم «رجل لعب بغلام» یا «رجل اوقب غلاماً» از کدام قسم است، آیا مخصوص جایی است که این کار در حال رجولیت انجام گیرد، یا در جایی که این عمل در حال صغر لائط هم انجام گیرد این حکم جاری است؟

به نظر می‌رسد که مثال ما از قبیل قسم اوّل است، یعنی باید عمل لواط در حال کبر لائط صورت گیرد.

زیرا اگر در زمان رجولیت این عمل صورت نگرفته باشد، ذکر قید «رجل» لغو خواهد بود؛ چون ما احتمال نمی‌دهیم که اگر لواطی در حال صغیر بودن لائط صورت گیرد، با کبیر شدن لائط، حکم حرمت ابد مترتب شود، یعنی قبل از کبیر شدن این حکم نباشد، و پس از کبیر شدن، لواط سابق منشأ حرمت ابد گردد، پس قید «رجل» که در سؤال سائل اخذ شده[1] از این جهت است که سؤال از خصوص صورتی است که لواط در حال رجولیت لائط صورت گرفته که غالباً هم همین طور است .

بنابراین، روایات بحث ما با مثال «مجتهد تخصص فی الادب اولی فی التقلید ...» مغایر است در آن مثال، اجتهاد در حکم اولویت تقلید در حق کسی که قبلاً نیز تخصص ادبیاتی یافته دخالت دارد و ذکر قید مجتهد لغو نیست، بخلاف ما نحن فیه.

بنابراین، در روایات محل بحث ما، سؤال از صورتی است که در حال کبیر بودن لائط این عمل صورت گرفته و افراد غیر غالب لواط، که لائط در آن صغیر است از مورد سؤال سائلان بیرون است.

البته با توجه به این که قید رجولیت در سؤال سائلان اخذ شده، نه در جواب امام«علیه السلام»، این جمله مفهوم ندارد و حکم سلبی نسبت به غیر رجل از آن استفاده نمی‌شود، بنابراین، در مقام ثبوت، ممکن است، حکم تحریم ابد، هم در لواط کبیر مترتب شود و هم در لواط صغیر، ولی ما دلیلی در مقام اثبات براین تعمیم نداریم، چون دلیل ما نسبت به موارد غیر غالبی (صغیر بودن لائط) ساکت بوده و نفیاً و اثباتاً حکمی را بیان نمی‌کند، پس طبق عمومات اولیه یا اصالة البرائة یا استصحاب (بنابر جریان آن در احکام شرعی و عدم اختصاص آن به موضوعات احکام) حکم به عدم تحریم ابد می‌شود.

بله، اگر کسی بتواند از کلمه «رجل» الغاء خصوصیت نموده، از حکم مترتب بر رجل لائط، حکم صغیر لائط را هم بفهمد حرفی است، ولی فرض ما این است که الغاء خصوصیت را نمی‌پذیریم و می‌خواهیم از باب اطلاق لفظی دلیل، حکم را تعمیم دهیم که این طریق ناتمام است.

ان قلت: شاید کلمه رجل به معنای مطلق ذَکَر باشد، چنانچه در سوره نساء در چند مورد در باب ارث کلمه رجال به این معنای عام بکار رفته است، مثلاً در این آیه شریفه: ﴿للرجال نصیب ممّا ترک الوالدان والاقربون وللنساء نصیب مما ترک الوالدان والاقربون﴾[2] کلمه نساء، هم در این آیه و نیز در آیات دیگر هم‌چون ﴿فان کنّ نساءً فوق اثنتین فلهنّ ثلثا ما ترک﴾[3] هم چنین در آیه شریفه ﴿وان کان رجل یورث کلالة او امرأة و له اخ او اخت فلکل و احد منهما السدس﴾[4] رجل و مرأة به معنای مطلق مذکر و مؤنث بکار رفته است.

در روایات مورد بحث هم می‌توان رجل را به این معنای عام گرفت.

قلت: معنای حقیقی رجل، خصوص مرد (در مقابل کودک) است، هم‌چنان که معنای حقیقی نساء، زنان (در مقابل دختران) و همین‌طور معنای حقیقی مرأة، زن (در مقابل دختر) و لفظی که در معنای عام، جنس مذکر و مؤنث به گونه حقیقی بکار می‌رود و در آن صغر و کبر مطرح نیست، ذکر و انثی است، استعمال رجل و مرأة و نساء در این معنای عام، مانعی ندارد ولی استعمالی است مجازی و نیاز به قرینه دارد، در آیات سوره نساء با

توجه به این که ما از خارج می‌دانیم که در حکم ارث، صغیر یا کبیر بودن وارث دخالت ندارد، خود علم خارجی قرینه تجوّز می‌باشد، ولی در ما نحن فیه، چنین قرینه‌ای بنابر فرض در کار نیست (چون نمی‌خواهیم با الغاء خصوصیت، حکم را تعمیم دهیم و احتمال خصوصیت برای رجولیت می‌دهیم)، بنابراین، باید لفظ را به معنای حقیقی خود یعنی «مرد» در مقابل کودک حمل کنیم، در نتیجه، روایت، ناظر به خصوص صورت مرد بودن لائط است و در مورد کودک بودن لائط، با عنایت به عموم حل یا اصول عملیه، حکم به عدم حرمت ابد می‌شود.

مضافاً به این که حکم حرمت ابدی که نسبت به مادر و خواهر و دختر در این جا مطرح است، حکمی است که جنبه عقوبت بر فاعل دارد، نه بخاطر این که چون فاعل و مفعول نسبت به یکدیگر قربی پیدا کرده‌اند این حکم باشد ـ چنانچه در احکامی مثل جواز نظر به ام الزوجه و محرمیت نسبت به اب الزوج بخاطر قرابت و نزدیکی است که به واسطه ازدواج حاصل شده است ـ بنابراین مجازاتی بودن حکم مسأله هم، اقتضاء می‌کند که حکم مختص، به کبیر باشد[5] .

شاهد کیفری بودن حکم، این است که احکامی هم چون جواز نظر نسبت به مادر یا دختر ملووط یا مزنی حمل نمی‌شود، چون به مناط قرب و نزدیکی نیست، از سوی دیگر، خواهرزن حرمت ابد ندارد، بلکه تنها حرمت جمعی دارد ولی در اینجا خواهر ملووط محرّم ابد است، پس ملاک حکم در این‌جا با ملاک حکم در محرمات سببی و نسبی و رضاعی مغایر است.

نگاهی به اقوال فقهاء در مسأله اشتراط کبیر بودن در فاعل و صغیر بودن در مفعول:[6]

(یادآوری و تکمیل)

بسیاری از فقهاء در فتوای خود، فاعل را با الفاظ مطلق همچون «من» ذکر کرده و از مفعول بالفظ «غلام» یاد کرده‌اند که عبارتند از مقنعه مفید،[7] انتصار[8] و موصلیات ثالثه[9] و ظاهر ناصریات[10] سید مرتضی، خلاف[11] و نهایه[12] شیخ طوسی، مهذب ابن برّاج،[13] غنیه ابن زهره،[14]

شرایع[15] و نافع[16] محقق حلی، تبصره[17] و تذکره[18] علامه حلی و نظیر این عبائر در کافی حلبی[19] و مراسم سلار[20] و ارشاد[21] و تلخیص[22] علامه حلّی دیده می‌شود که لفظ «من» در ناحیه فاعل بکار نرفته ولی واژه مطلق در آنها بکار گرفته ولی مفعول را غلام دانسته است.

برخی از فقهاء در جانب فاعل و مفعول لفظ مطلق ذکر کرده‌اند همچون عویص شیخ مفید،[23] فقه القرآن راوندی،[24] وسیله ابن حمزه،[25] جامع یحیی بن سعید.[26]

در سرائر ابن ادریس،[27] لمعه شیهد اوّل،[28] روضه شهید ثانی،[29] تصریح به تعمیم در ناحیه مفعول نموده و در ناحیه فاعل هم لفظ مطلق تعبیر کرده است.

در تحریر علامه[30] و تنقیح فاضل مقداد،[31] در هر دو طرف به تعمیم حکم، تصریح کرده است، البته در تنقیح، تعمیم در ناحیه فاعل را اقرب دانسته و نظیر آن نیز در جامع المقاصد[32] دیده می‌شود که تعمیم در ناحیه فاعل را اقوی می‌داند.

علامه در قواعد هم می‌گوید: لو اوقب ـ ولو ببعض الحشفه ـ غلاماً او رجلاً حیاً او میتاً علی اشکال حرم علیه ام الغلام ... و فی الرضاع والفاعل الصغیر اشکال.[33]

پیش از علاّمه حلی تنها کسی که در جانب فاعل مرد بودن را قید کرده، مهذب الدین نیلی در نزهه است که می‌گوید: اذا لاط الرجل بالصبی...[34]

و قبل از وی کسی قید رجل را نیاورده، بلکه در خلاف، انتصار، موصلیات ثالثه و ظاهر ناصریات، فقه القرآن، غنیه، سرائر بر این امر، ادعای اجماع شده است و نیز در تنقیح و جامع المقاصد و روضة، همچنین در مسالک و تذکره ادعای اجماع یا مانند آن دیده می‌شود و در مفاتیح،[35] عدم خلاف رانقل کرده است.

تمسک به اجماع برای تعمیم حکم نسبت به صغیر بودن فاعل

بنابراین، ممکن است کسی با توجه به این ادعاهای اجماع در مسأله، احتیاط وجوبی بکند، ولی این اجماع ـ بر فرض ثبوت ـ قطعاً اجماع متصل به زمان معصوم نیست و این طور نیست که از اول و در زمان معصوم «علیه السلام» اجماع بر لفظ مطلق همچون «من» وجود داشته باشد، تا ما حکم را تعمیم دهیم.و در موردی که فاعل صغیر باشد، چون فردی است نادر و غیر متعارف نمی‌توانیم ادعا کنیم که مورد اجماع نیز بوده است، افراد نادر را ما نمی‌توانیم متصل به زمان معصوم کنیم، متعارفاً، وقتی می‌گویند «شخصی لواط کرده است» آنچه به ذهن می‌آید فرد متعارف است یعنی مردی این کار را انجام داده است، تفاوت بین تعبیر «من» و «رجل» و اعم بودن اولی از دومی، نیاز به دقت و عنایتی خاص دارد.

بنابراین، بعید نیست که فقهای گذشته هم که الفاظ مطلق همچون «من» بکار برده‌اند با استناد به همین روایات موجود باشد که در آنها لفظ رجل بکار رفته است.

شاهد این امر هم این است که، برخی از فقهاء برای تعلیل فتوایی که با لفظ «من» در آن تعبیر شده، به همین روایات مورد بحث که در آن لفظ «رجل» بکار رفته، استدلال کرده‌اند و اصلاً به اختلاف این دو تعبیر توجه ندارند .[36]

از سوی دیگر، به احتمال زیاد، مناط این حکم در نظر بسیاری از فقهاء، جنبه کیفری باشد نه ایجاد قرب و نزدیکی و از این رو، به جواز نظر به ام ملوط و دختر او کسی فتوا نمی‌دهد، در نتیجه، نمی‌توان تعمیم حکم نسبت به صغیر بودن فاعل را از اطلاق کلمات آنها استفاده کرد، بنابراین، حتی ما ظن هم نداریم که فقهاء قبل از علامه در صورت نادر، صغیر بودن لائط هم، حکم به حرمت ابد کنند.

خلاصه، همانطوری که صاحب ریاض[37] حرمت ابد را به کبیر بودن فاعل اختصاص داده و صاحب حدائق[38] نیز تمایل پیدا کرده است و آقای خویی[39] نیز به اختصاص حکم به کبیر فتوا داده است، ما نیز فتوا به عدم حرمت ابد در جایی که لائط صغیر باشد می‌دهیم.

البته چون فتوای به اعم نیز وجود دارد، در مورد صغیر، ما احتیاط استحبابی بر عدم ازدواج می‌کنیم، البته اگر اجرای این حکم مفاسدی هم چون هتک حیثیت افراد و به هم خوردن نظام خانواده‌ها را به همراه داشته باشد، احتیاط استحبابی هم در کار نیست.

آیا ایقاب به بعض حشفه نیز کافی است؟

(یادآوری و تکمیل)

در جلسه قبل گفتیم که ایقاب بعض حشفه نیز کافی است و «ثقب» نیز صدق می‌کند، ولیکن، به نظر می‌رسد که در این جا نیز حق با آقای خویی و آنهایی است که بعض حشفه را کافی نمی‌دانند، زیرا ایقاب بعض حشفه ـ خصوصاً باتوجه به این که فرض مسأله در

روایات در جایی است که فاعل کبیر است و مفعول غلام ـ کم اتفاق می‌افتد، ما نمی‌توانیم چنین اطلاقی از ادله استفاده کنیم.

از سوی دیگر، چنین بنظر می‌آید که سؤالات و پاسخ امام«علیه السلام» ناظر به همان ایقابی است که منشأ آلودگی معنوی شده و غسل جنابت را لازم ساخته و آلودگی عرضی می‌آورد و موجب حد لواط و زنا می‌شود،و در این موارد، کمتر از حشفه حکم نمی‌آورد.

در مسأله ما نیز، این مقدار حرمت ابد نمی‌آورد و بعید است که بگوییم که حدّ (که مجازاتی برای این عمل شنیع است)، تنها در صورت ادخال حشفه و بیشتر جاری است، ولی حکم حرمت ابد (که آن هم مجازاتی است) اوسع است و لااقل اطلاقی از روایات نسبت به این معنای وسیع استفاده نمی‌شود، اجماع معتبری هم در این مسأله هم چون مسأله گذشته قابل احراز نیست.[40]

نتیجه بحث این می‌شود که ایقاب بعض حشفه در حرمت ابد کافی نیست ولی احتیاط استحبابی در این‌جا هم در ترک ازدواج در این موارد می‌باشد.

بررسی اشتراط سن خاص در جانب ملوط

آیا باید ملوط صغیر باشد؟

در روایات مسأله، همه جا کلمه غلام در جانب مفعول ذکر شده است و همین‌طور در اکثر فتاوای فقهاء و هیچ کس عنوان صبی را موضوع قرار نداده است مگر در موردی از فقه الرضا، که این عبارت ذکر شده است: من ولع (ولج خ.ل) بالصبی لم تحل له اخته ابداً .[41]

و نیز در نزهة الناظر چنانچه گذشت.

ولی در جای دیگری از فقه الرضا موضوع را غلام قرار داده است: من لاط بغلام ... لاتحل له اخته فی التزویج ابداً ولا ابنته.[42]

به هر حال در ادله معتبر کلام غلام به کار رفته، این کلمه، اختصاصی به صغیر ندارد، و افراد بالغی که در اوائل سن بلوغ به سر می‌برند نیز از مصادیق این عنوان می‌باشند و تحقق

لواط با این افراد هم نادر نیست تا حکم شامل آنها نشود، البته سنهای بالا همچون چهل سال و بیشتر را شامل نمی‌شود.

بنابراین، بدون اشکال، حکم اختصاصی به نابالغ بودن ملوط ندارد و هر موردی که غلام صدق کند حکم ثابت است.

ترتّب حرمت ابد در صورت مسن بودن ملوط

گفتیم که در روایات، کلمه غلام وجود دارد که بر سنهای بالا صدق نمی‌کند، ولی ممکن است کسی حکم مسأله رابا قیاس اولویت استفاده کند، به این بیان که شخصی که با افراد مسن وغیر غلام چنین عملی را مرتکب می‌شود، معلوم است که آلودگی بسیار زیاد دارد و باید خیلی منحرف باشد، پس باید مجازات حرمت ابد را به طریق اولی داشته باشد، نظیر این اولویت را در حد زنا هم می‌توان قائل شد، که اگر زانی جوان، حد زنا داشته باشد، در زانی پیرمرد، که آن شهوت خاص جوانان راندارد باید به طریق اولی این حد ثابت باشد، چون زنای پیرمرد از انحراف شدیدتر فاعل حکایت می‌کند.

ان قلت: در روایات، کلمه «غلام» ذکر شده است، از این قید مفهوم به نحو سالبه جزئیه استفاده می‌شود و معلوم می‌گردد که نباید حکم در تمام افراد غیر غلام ثابت باشد وگر نه ذکر قید غلام لغو خواهد بود.

قلت: از آنجا که لواط غالباً با غلامان صورت می‌گیرد، ذکر این قید مفهوم ندارد، چون ما، در برخی بحثهای گذشته به تفصیل بیان کردیم که در قیود غالبی، مفهوم و لو به نحو سالبه جزئیه در کار نیست و اشکال لغویتی پیش نمی آید، بویژه اگر موارد غیر غالبی اولویت در حکم داشته باشند و ممکن است بگوییم، دلیل،متعرض فرد متعارف شده و تفهیم حکم در فرد غیر متعارف را به اولویت واگذاشته است.

ولی از سوی دیگر، ممکن است بگوییم که هر چند، لواط با فرد مسن شنیعتر است ولی این کار کمتر اتفاق می‌افتد، علت اصلی جعل احکام عقوبتی همچون حرمت ابد، جلوگیری از گسترش این امور در اجتماع است، بنابراین، از ثبوت حرمت ابد در موارد شائع، نمی توان ثبوت حرمت ابد را در موارد نادر استفاده کرد.

بنابراین، مسئله محل تأمل است و فتوای در آن به ذوق فقهی فقیه بستگی دارد.

تذکر یک نکته اصولی و تطبیق آن در این مسئله

گاه، لفظ مطلق در کلام امام علیه السلام قرار گرفته، از اطلاق این لفظ می توان شمول حکم را نسبت به موارد نادر هم استفاده کرد، ولی اگر این لفظ در کلام سائل ذکر شده باشد و جواب امام «علیه السلام» همان صورت را ناظر باشد، چون نوعاً این سؤالات از وقایع اتفاق افتاده ناشی شده و برای حل این گونه حوادث، پرسیده شده، نسبت به افراد نادری که ذهن عرف کمتر به آنها متوجه است، اطلاق ندارد، چون اگر مورد نیاز، فرد نادر باشد، این افراد رابالخصوص سؤال می کنند و به لفظ مطلق اکتفاء نمی کنند.

از این جهت بنا بر توصیه برخی فقهاء بزرگ، در جواب استفتاءات باید فروض متعارفه رادر نظر گرفت و پاسخ گفت و نباید به خاطر فروض غیر متعارفه تشقیق شقوق کرد.

در بحث ما، نیز چون لفظ مطلق در کلام سائلان وارد شده، اطلاق حکم نسبت به بسیاری از موارد، محل تأمل می‌باشد، همچون زنده بودن یانبودن ملوط،[43] عالم بودن یا عالم نبودن فاعل، مکره بودن (یا مضطر بودن) فاعل[44] و ... تمام این گونه اطلاقات که درکلام مصنف آمده، به نظر ما محل اشکال است،البته نمی گوییم که خود ادله، دلیل بر عدم ثبوت حکم در این موارد نادره است، ولی چون اطلاقی در بین نیست، نمی‌توان حکم را در موارد نادره هم ثابت نمود، بلکه عمومات و اصول عملیه، عدم حرمت ابد راثابت می‌کند.

آیا حکم حرمت ازدواج با مادر و خواهر و دختر طرفینی است یا مخصوص فاعل است؟

طرح بحث و اقوال فقهاء در مسأله

در کلمات علماء سابق، این موضوع مطرح شده که فاعل نمی تواند مادر و خواهر و دختر مفعول را بگیرد، ولی نسبت به این که مفعول نتواند با مادر و خواهر و دختر فاعل ازدواج نکند مطلبی ذکر نشده، که ظاهر آن عدم حرمت است.

ابن ادریس به این امر تصریح کرده و می گوید: و اما المفعول به فلایحرم علیه من جهة الفاعل شی‌ء،[45] و نظیر این تصریح، در قواعد[46] و تحریر[47] و تذکره[48] و مهذب بارع[49]

و جامع المقاصد[50] و روضه شهید ثانی[51] و مسالک[52] و نهایه المرام[53] و حدائق[54] و ریاض[55] ذکر شده، بلکه در تذکره افزوده است: عند علماءنا و در جامع المقاصد: عند جمیع علمائنا، ودر روضه: عندنا را آورده است.

لیکن، در کشف اللثام[56] و ریاض آمده که شیخ از بعضی از اصحاب نقل کرده است که حکم طرفینی است ولی روشن نکرده که آن بعض اصحاب چه کسی است.

در جواهر[57] هم، همان عبارت کشف اللثام رابه عنوان "قیل" آورده، و وجهی را که کشف اللثام برای تعمیم ذکر نموده و بخاطر آن احتیاط کرده است نیز نقل می کند، البته ما هر چه گشتیم که شیخ این مطلب را در کدام یک از کتابهایش گفته است پیدا نکردیم. ؟؟ ریاض نیز پیدا نکرده‌اند، صاحب ریاض نیز به ظن بسیار قوی این مطلب را از کشف اللثام گرفته است و خودش مستقیماً به کلام شیخ مراجعه نکرده است، حال درکشف اللثام در اینجا تحریفی درنسخه رخ داده یا مطلب چیز دیگری است؟ نمی‌دانیم.

بله، شهید ثانی در شرح لمعه می‌گوید، از بعضی‌ها نقل شده که به طرفین تعمیم داده‌اند ولی توضیح نداده که ناقل چه کسی و آن بعض کیست. منتهی، یک حاشیه «منه» دارد، در آن حاشیه می‌فرماید: نقله السیدالفاخر (؟) عَن بعض الاصحاب و لم یعیّنه، قال المصنف

و هوالظاهر من کلام الراوندی فی شرح النهایة و سپس دلیل راوندی (= قطب راوندی) را ذکر می کند

حال، آیا منظور کسانی که گفته‌اند شیخ از بعضی از اصحاب نقل کرده. آیا شیخ زین‌الدین ـ شهید ثانی ـ است یا نه؟ نمی‌دانم.

علی ایّ حال، آنچه را اینها نسبت به شیخ داده‌اند ما پیدا نکردیم، علامه و دیگران هم ذکر نکرده‌اند. همچنین «سید فاخر» را هم نمی‌دانیم کیست. البته یک فردی است ملقب به فاخر از دوریستها ولی آن شیخ است.

دلیل قول به تعمیم تحریم نسبت به فاعل و مفعول (کلام کشف اللثام)

کشف اللثام وجهی را که برای تعمیم ذکر می‌کند[58] این است که در این روایات، حکم به صورت ضمیر بیان شده، مثل روایت ابن ابی عمیر که در آن این چنین آمده است «فی الرجل یعبث بالغلام قال اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته»[59] یا در روایت حماد بن عثمان آمده «رجل اتی غلاما أتحل له اخته قال فقال ان کان ثقب فلا»[60]

ممکن است، ضمیر ها به فاعل برنگردد، بلکه به مفعول برگردد و تکلیف مفعول را بخواهد روشن کند.

اشکال بر کلام کشف اللثام و بررسی آن

علمای بعد از کشف اللثام همه اشکال کرده‌اند که این وجه صحیح نیست، زیرا سوال از فاعل است و می‌خواهد حکم فاعل را بپرسد، بر فرض که ضمیر ها را به مفعول بزنیم، چطور حکم به طرفین کنیم؟ یعنی چطور بگوییم که بر هر دو حرام است که خواهر و مادر و دختر دیگری را بگیرند؟ چون تردد مکلف به فردَیْن نیست تا احتیاط لازم باشد، بلکه تردد مکلف است بین شخصین .

پس دو اشکال کرده‌اند یکی اینکه، اصلا، صلاحیت اینکه ضمیر به مفعول برگردد وجود ندارد و دیگر اینکه، بر فرض که امکان داشته باشد، نمی‌توان حکم طرفین را استفاده کرد.

ولی بنظر ما، اینکه این آقایان مسلم گرفته‌اند که ضمیر نمی‌تواند به مفعول راجع باشد، صحیح نیست و صرف اینکه سوال از عمل فاعل است دلیل نمی شود که ضمیر ها نیز به او برگردد، زیراگاهی عنوانی توطئه و مقدمه برای بیان حکم عنوان دیگری می‌شود مثلاً فرض کنید کسی اینطور تعبیر کند «اگر کسی لواطی کند با فردی، او نمی تواند با خواهر و مادر او این کار را انجام دهد» در این مثال، ضمیر «او» راجع به ملوط است یعنی کأنّ توّهم نشود که ملوط نیز می تواند تلافی کند و چنین کاری را با مادر و خواهر لاطی انجام دهد، پس می تواند عنوان فاعل ذکر شود برای بیان حکمی که متعلق به مفعول است، لذا در مانحن فیه نیز، درست است که سؤال‌ها از فاعل است «فی الرجل یبعث فی الغلام» و لکن ضمیر او «اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته» می تواند به ملوط برگردد.