درس خارج فقه آيتالله سیدموسی شبیریزنجانی
79/07/18
كتاب الصوم
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ مسأله 19 و کلام مرحوم آقای خوئی در ذیل آن و بررسی فرمایشات ایشان/
مسأله 19 و کلام مرحوم آقای خوئی در ذیل آن و بررسی فرمایشات ایشان
خلاصه درس این جلسه
در این جلسه، مسئله 19 مورد بررسی قرار میگیرد و فروع مختلف آن مطرح میشود. در ابتدا به تفصیلی که علماء بین تمسک به اطلاق در دلیل لفظی و اجماع قائل شدهاند میپردازیم، سپس تفرقهای که در کلام آقای خوئی بین صورتهای مختلف مسئله مطرح شده و در بعضی از صورتها به اجماع تمسک و در بعضی دیگر اجماع را کافی ندانسته، بیان میشود و اشکالی که متوجه کلام ایشان است مطرح میشود. و در ادامه، متذکر میشویم که حرمت ابد یک حکم عقوبتی است پس در صورت جهل و اکراه و اضطرار که مؤاخذه معنی ندارد، چنین حکمی بار نمیشود. و در پایان به تعریف زنا میپردازیم و ادامه مسأله را پی میگیریم.
مسأله 19: «إذا زنا بذات بعل دواما أو متعة حرمت علیه أبدا فلا یجوز له نکاحها بعد موت زوجها أو طلاقه لها أو انقضاء مدتها إذا کانت متعة و لا فرق علی الظاهر بین کونه حال الزنی عالما بأنها ذات بعل أو لا کما لا فرق بین کونها حرة أو أمة و زوجها حرا أو عبدا کبیرا أو صغیرا و لا بین کونها مدخولا بها من زوجها أو لا و لا بین أن یکون ذلک بإجراء العقد علیها و عدمه بعد فرض العلم بعدم صحة العقد و لا بین أن تکون الزوجة مشتبهة أو زانیة أو مکرهة نعم لو کانت هی الزانیة و کان الواطئ مشتبها فالأقوی عدم الحرمة الأبدیة و لا یلحق بذات البعل الأمة المستفرشة و لا المحللة نعم لو کانت الأمة مزوجة فوطئها سیدها لم یبعد الحرمة الأبدیة علیه و إن کان لا یخلو عن إشکال و لو کان الواطئ مکرها علی الزنی فالظاهر لحوق الحکم و إن کان لا یخلو عن إشکال أیضا»[1]
بحث در این بود که آیا زنا به ذات البعل موجب حرمت ابدی میشود یا نه؟ برای حرمت به روایات و اجماع و اولویت تمسک شده بود. در جلسات گذشته در هر سه دلیل خدشه کردیم و گفتیم که روایتی در مسأله نیست، فقط روایات متعددی در مورد تزویج به ذات
البعل وجود دارد که براساس آن روایات، فتوی به تحریم هم دادهاند و هم اجماع علماء را کشف کردهاند. خلاصه آنکه، دلیلی نداریم که زنای به ذات البعل حرمت ابدی بیاورد، در مقابل اطلاقات، ادلهای که میگوید، زانی میتواند با زانیه ازدواج کند شامل زانیه ذات البعل نیز میشود. بنابراین، فروعی که در این بحث مطرح می شود بنابر مبنای قوم است که اصل تحریم را پذیرفتهاند.
کلام مرحوم آقای خویی
مرحوم آقای خویی، صورتی که زن ذات بعل، به عقد منقطع ازدواج کرده باشد زنا با او را موضوع برای حرمت ابد قرار دادهاند. از آن جهت که موضوع اجماع، مرأه ذات بعل میباشد، پس مطلق بوده و متعه را شامل میشود و در برخی از فروع مسأله میگویند: دلیل مسئله، اجماع میباشد و اجماع دلیل لبّی است، مثلاً اگر زانی صغیر باشد برای اثبات حرمت ابد به اجماع نمیتوان تمسک کرد، چرا که قدر متیقن از اجماع صورتی است که زانی کبیر باشد[2] .
ذکر یک نکته
در بررسی این کلام در دو مرحله باید بحث کرد: بحث کبروی و تطبیق آن بر ما نحن فیه.
بحث کبروی: مطلبی بین متأخرین معروف است که در تمسک به اطلاق بین دلیل لفظی و اجماع که دلیل لبّی است فرق گذاشتهاند، به نظر ما این تفصیل، صحیح نیست، زیرا اجماع یا دارای معقدی هست یا خیر، اگر دارای معقدی باشد یعنی بر موضوعی مشخص با تعبیری مشخص اتفاق نظر باشد به نحوی که انسان مطمئن شود همین تعبیر یا نقل به معنای آن از امام معصوم علیه السلام صادر شده است به اطلاق آن میتوانیم تمسک کنیم و در این جهت با ادله لفظی فرقی ندارد. و اگر اجماع دارای معقد مشخصّی نباشد یعنی علماء بر عبارت خاصّی اتفاق نظر نداشته باشند بلکه حکمی به نحو اجمال مورد اتفاق نظر باشد، اجماع در قدر متیقن آن حجّت است و نسبت به مازاد بر قدر متیقین نمیتوانیم به اجماع تمسک کنیم زیرا فرض این است که مجمل است و در این جهت نیز با ادله لفظی
فرقی ندارد، دلیل لفظی هم اگر قدر متیقنی داشت و نسبت به مازاد بر آن مجمل بود، در غیر قدر متیقین قابل تمسک نیست.
بررسی کلام مرحوم آقای خوئی
ایشان در فروع این مسأله، گاهی به اطلاق معقد اجماع تمسک میکنند و گاهی تمسک نمیکنند، در این فرع که آیا زنای به ذات البعل، ذات البعل موقت را شامل میشود در اطلاق معقد اجماع اشکال نمیکنند، همچنین در فرع بعدی که فرقی در حرمت ابدی نیست که ذات البعل بودن را بداند یا خیر.
میفرمایند: «کأنه لاطلاق معقد الاجماع»[3] ولی در چندین فرع میگویند، اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن آن اخذ کرد، مثلاً در این فرع که اگر مولی با امه مزوّجه خود زنا کند آیا حرمت ابدی میآورد، میفرمایند «ان الاجماع دلیل لبّی ولا بدّ عند الشک من الاخذ بالقدر المتیقّن»[4] و همچنین در این فرع که اگر واطی مکره بر زنا باشد مناقشه میکنند و میگویند «اولاً الخدشه فی اصل التمسک بالاجماع فی المقام نظراً لکون الاجماع دلیلاً لبیاً»[5] .
ادامه مسأله: «فلا یجوز له نکاحها بعد فوت زوجها او طلاقه لها ...»
سه فرض دیگر در اینجا قابل تصور است که مرحوم سید در متن بیان نکرده است.
فسخ عقد، انفساخ و بذل مدّت در عقد متعه، مگر اینکه انقضاء مدت، بذل مدت را هم شامل شود که خلاف ظاهر میباشد.
ادامه مسأله: «ولا فرق علی الظاهر بین کونه حال الزنا عالما بانّها ذات بعل او لا.»
محرّمات ابدی بر دو قسم هستند: گروهی از آنها به مناط، نزدیک بودن و یک نوع رابطهای داشتن حرام ابدی میشوند مانند محرمات نسبی و رضاعی و سببی، و گروهی از آنها حرمتشان کیفری است و به مناط عقوبت، تحریم شدهاند مانند حرمت امّ مزنی بها یا حرمت مفضاة و...
در حرمت قسم اول فرقی بین عالم و جاهل نیست لکن در قسم دوّم تناسب حکم و موضوع و کیفری بودن حکم اقتضاء میکند که تحریم مخصوص عالم باشد و این فهم عرفی، قرینهای است که مانع اطلاق میگردد، مگر در موردی که تصریح برخلاف شود. در صورت جهل، اگر چه زنا صورت گرفته است امّا چون زانی جاهل به ذات بعل بودن زن میباشد نمیتوان این حکم را که جنبه عقوبتی داردبر او حمل کرد، هم چنان که در باب حدود چنین است، پس اگر فردی جاهلانه با یکی از محارم خود زنا کند یعنی محرم بودن او را نداند در اینجا حکم او شلاّق است نه قتل، چرا که قتل برای تشدید عقوبت و مؤاخذه میباشد در صورتی که شخص جاهل به محرم بودن زن است، نمیتوان چنین حکمی را بر او حمل کرد، بلکه باید به شلاق اکتفا نمود.[6]
ادامه مسأله: «کما لافرق بین کونها حرة اوامة، وزوجها حراً او عبداً، کبیراً او صغیراً.»
تعمیم دیگری نیز مناسب است که به عبارت سید اضافه شود و آن اینکه «کما لافرق فی الزانی بین کونه حراً او عبداً، کبیراً او صغیراً ولا فی الزانیه بین کونها کبیرة أو صغیرة» اطلاق این حکم در مورد حرّه و امه و حرّ و عبد تمام است.
ولی همانطور که قبلاً گذشت چون این، حکمی عقوبتی است لذا اگر زانی صغیر باشد نمیتوان حکم به حرمت ابد کرد.
ادامه مسأله: «ولا بین ان یکون باجراء العقد علیها اولا.»
اگر قبلاً با این ذات البعل عقد خوانده باشد یا هنگام عقد عالم به ذات البعل بودن و حرمت نکاح است یا جاهل، در فرض علم، به محض تزویج زن، حرام ابدی میشود و زمینهای برای ایجاد حرمت توسط دخول بعدی نیست ولی اگر جاهلانه با ذات البعل تزویج نمود چنانچه این جهل تا هنگام دخول ادامه داشت و دخول نیز عن جهلٍ صورت گرفت داخل مسأله قبلی است و به مناط تزویج عن جهلٍ مع الدخول حرام ابدی میشود و اگر پس از
تزویج از بطلان عقد اطلاع پیدا کرد و با زن ذات البعل زنا نمود، این زنا موجب حرمت ابدی میشود به دو مناط، هم عنوان مسأله قبلی (= تزویج جاهلانه مع الدخول) صادق است و هم عنوان مسأله ما نحن فیه (= زنای به ذات البعل) و مراد سید از این تعمیم این است که زنای با ذات البعل مطلقاً موجب حرمت ابدی میشود و کسی توهم نکند که سببیت زنای به ذات البعل برای حرمت ابدی مخصوص صورتی است که قبلاً عقدی خوانده نشده باشد.
ادامه مسأله: «ولا فرق بین ان تکون الزوجة مشتبهة او زانیة او مکرهة.»
در سه صورت مذکور نیز زنا باعث حرمت ابد میشود، اگر چه لازم بود یک صورت دیگر مطرح شود و آن مضطّر بودن زن است به نحوی که جان او در خطر باشد، در این صورت نیز اگر چه زن مضطّر است لکن زانی از روی اختیار چنین عملی را انجام میدهد.
ادامه مسأله: «نعم لو کانت هی الزانیة وکان الواطی مشتبهاً فالاقوی عدم الحرمة الابدیّة.»
اگر مرد در حالت اشتباه، زن را وطی کرد، لکن زن با علم به زنا و حرمت آن، خود را در اختیار قرار داد، در این صورت به نظر سیّد حکم به حرمت ابد نمیشود.
ممکن است این تقریب مطرح شود که اگر چه معقد اجماع، زنا را به مرد نسبت داده است ولی این از احکام مشترک بین زن و مرد است و لازم نیست این فعل از ناحیه مرد صادر شود، زیرا با توجه به احکامی که شارع مقدس موارد مشابه این مسأله را جعل کرده است، عرف الغاء خصوصیت میکند، از آنجا که میبینیم تمام کیفرهایی که برای زانی جعل شده (از جلد و رجم و قتل) برای زانیه نیز جعل شده است، در ما نحن فیه نیز عرف فرقی بین زنای مرد و زنای زن نمیفهمد و از همین جهت است که در باب حج روایاتی که حرمت یا کفاره را در مورد جماع یا تقبیل یالمس یا نظر عن شهوةٍ اثبات میکند، در مورد مردها وارد شده است، ولی چون عرف خصوصیتی در ناحیه مردان نمیبینند، حکم رابه زنان نیز تسری میدهد و لذا علماء در جانب زن نیز به همین احکام فتوا دادهاند. خلاصه در ما نحن فیه نیز اگر زن ذات البعل مردی را فریب داد و با او زنا کرد «رغماً لأنفها» بر آن مرد حرام ابدی میشود، هر چند وطی مرد وطی به شبهه باشد.
لکن این تقریب صحیح نیست زیرا در مشابه خصوص این مسأله میبینیم شارع مقدس بین علم زن و مرد تفصیل داده است. در صحیحه عبدالرحمان بن الحجاج آورده اگر زن ذات البعل با مردی ازدواج کند که اطلاعی از شوهردار بودن او ندارد حرام ابدی نمیشود، هر چند دخول صورت گرفته باشد.
«قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- ثُمَّ اسْتَبَانَ لَهُ بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا أَنَّ لَهَا زَوْجاً غَائِباً فَتَرَکَهَا- ثُمَّ إِنَّ الزَّوْجَ قَدِمَ فَطَلَّقَهَا أَوْ مَاتَ عَنْهَا- أَ یَتَزَوَّجُهَا بَعْدَ هَذَا الَّذِی کَانَ تَزَوَّجَهَا- وَ لَمْ یَعْلَمْ أَنَّ لَهَا زَوْجاً قَالَ- مَا أُحِبُّ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا حَتَّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ.»[7]
مورد روایت زنی است که از شوهردار بودن خود اطلاع دارد زیرا در روایت در مورد خصوص مرد گفته شده که «لا یعلم ان لها زوجاً» و لااقل فرد ظاهر و روشن روایت، زن عالم است و این فرد متعارف را نمیتوان خارج نمود. خلاصه از این روایت استفاده میشود که اگر زن ذات البعل زنا کند، چنانچه عمل واطی، وطی به شبهه باشد، موجب حرمت ابدی نمیشود، پس در زنای به ذات البعل بین زنای مرد و زنای زن فرق است و چون مسائل معتده و ذات البعل نوعاً مشابه یکدیگر است عرف نمیتواند از روایاتی که در مورد زنای مرد مطلع با زن معتده حکم به حرمت ابدی کرده، الغاء خصوصیت کند و بگوید، اگر عکس مسأله بود و زن معتده اطلاع داشت ولی مرد مطلع نبود که زن معتده است و با او زنا کرد. حرمت ابدی میآورد.
نتیجه بحث آنکه، اگر عمل وطی از ناحیه مرد، وطی به شبهه بود حرمت ابدی نمیآورد.
ادامه مسأله: «ولا یلحق بذات البعل الامة المستفرشة ولا المحلّلة»
زنای با امه مستفرشه و محلله باعث حرمت ابدی نمیشود.
اگر امه مالک مرد داشته باشد متفرشه است ولی اگر مالک او زن یا پسر صغیری باشد مستفرشه نخواهد بود و امهای که مولی او را برای دیگری تحلیل کرده است، امه محللّه میباشد.
ادامه مسأله: «نعم لو کانت الامه مزوجّة فوطأها سیدها لم یبعد الحرمة الابدیه علیه ...»
اگر امّه مزوجه را غیر مالکش، شخص دیگری وطی نماید قبلاً گذشت که موجب حرمت ابدی میشود و اگر مالکش وطی نمود آیا موجب حرمت ابدی میشود؟
مرحوم سید میفرمایند: «لا یخلو من اشکال».
مرحوم آقای خویی، وجه حرمت ابدی را اطلاق معقد اجماع میدانند و سپس دو اشکال به آن میکنند[8] :
اوّلاً: تمسک به اطلاق «من زنا بذات بعل» در معقد اجماع صحیح نیست، چرا که اجماع دلیل لبّی است و نمیتوان به اطلاق آن تمسک کرد.
ثانیاً: فعل مولی را نمیتوان به زنا متصف کرد، چرا که زنا عبارت از وطی حرام شده بالاصالة است و اگر حرمت مباشرت عرضی باشد مانند حرمت وطی در حال حیض، یا در صورتی که وطی ضرر اساسی داشته باشد، هر چند وطی حرام است، لکن زنا محسوب نمیشود. و در ما نحن فیه نیز، چون حرمت وطی مولی عرضی است نه اصلی، لذا زنا نمیباشد، چرا که به خاطر تزویج امه با غیر، وطی او حرام شده است و با زوال این حالت، وطی جایز خواهد بود، لذا نمیتوان عمل مولی را زنا دانست، در نتیجه، اجماع شامل این مورد نخواهد شد، چرا که از موضوع خارج میباشد.
مرحوم آقای خویی این وجه را به خاطر مرسله صدوق در مقنع[9] و صحیحه حلبی[10] مورد اشکال قرار میدهند، چرا که در این روایت، مردی که با امه مزوجه خودش جماع کند محکوم باجراء حدّ شده است، پس معلوم میشود این مرد زانی بوده است که حدّ بر او اجراء میگردد. هر چند این روایات نبود ما این عمل را زنا نمیدانستیم و در آخر، همان وجه اوّل را برای تردید کلام سیّد برمیگزینند که با اجماع نمیتوان این موارد را اثبات کرد.
بررسی کلام مرحوم آقای خویی
به نظر میرسد زنا با از بین بردن حق شخص دیگر حاصل میشود، اگر وقاع حق شخصی خاص باشد، جماع غیر، از بین بردن حق آن شخص تلقی میشود و زنا به حساب میآید و در این جهت فرقی نیست که زن حرّه باشد و وقاع حق خود او باشد یا مملوک باشد یا امه در رهن دیگری باشد، در همه اینها، زنا محقق میشود و این دو روایت نیز مؤید حرف ما است، نه اینکه شارع مقدس تعبداً این عمل را زنا محسوب کرده باشد، بلکه حقیقتاً زنا است. امّا اگر وقاع بخاطر علّتی دیگر حرام شده باشد مثل احرام، حیض، در این صورت وقاع زوج اگر چه حرام میباشد امّا زایل کردن حق شخص دیگر نیست، پس زنا نمیباشد و در مورد بحث ما، چون باعث ازاله حق شوهر است زنا محقق است. امّا اینکه ایشان تمسک به اجماع را جایز ندانستهاند و آن را دلیل لبّی فرض کردهاند، چرا در بعضی از فرضهای دیگر، به اطلاق معقد اجماع تمسک کردهاند و وجه تفرقه روشن نیست هم چنان که گذشت.
خلاصه: به اطلاق زنا با ذات بعل میتوان تمسک کرد و این فرض را نیز مشمول حرمت ابد دانست.
ادامه مسأله: «ولو کان الواطی مکرهاً علی الزنا فالظاهر لحوق الحکم ...»
از آنجایی که ما حکم را عقوبتی میدانیم پس در مورد بحث، حکم جاری نمیشود و علاوه بر اینکه حدیث رفع نیز عقوبت و مؤاخذه ـ دنیوی و اخروی ـ را در صورت اکراه برمیدارد.