درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ ادامه بحث تعارض بین روایات و ترجیح روایات تحریم/

ادامه بحث تعارض بین روایات و ترجیح روایات تحریم - ظهور ثمره این بحث در باب متعه - نتیجه بحث – حکم استبراء در موارد جواز نکاح – بررسی روایات مسأله - روایت اسحق بن جریر و بررسی سند آن -روایت احتجاج امام جواد «علیه السلام» با یحیی بن اکثم - بررسی ادعای اعراض مشهور از این دو روایت - تمسک به اطلاقات عدّه – بیان نظر مختار

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه ابتدا، بحث تعارض روایات را در مورد تزویج زانیه به پایان می‌رسانیم و سپس این مسأله را مطرح می‌کنیم که در موارد جواز تزویج خواه با توبه یا بی‌توبه، آیا استبراء و عدّه نگه داشتن لازم است یا نه؟

ادامه بحث تعـارض بین روایات

ترجیح روایات تحـریم

بحث به اینجا رسید که اگر روایات را متعارض دانستیم و قرار شد به مرجحات رجوع کنیم، ترجیح با روایات تحریم است، چون هم مطابق قرآن و هم مخالف عامه و هم مطابق مشهور هستند، (مشهور قدما قائل به تحریم بودند) یکی از قدما که در جلسه قبل اسم ایشان برده نشد، سیّد مرتضی است که در المسائل الرازیه تصریح می‌کند که به شرط توبه می‌تواند تزویج کند[1] ، البته در انتصار چون ظاهراً در مقام بیان خصوصیات نبوده، اسمی از توبه به میان نیاورده است.

ظهور ثمره این بحث در باب متعه

این نکته قابل ذکر است که در باب متعه، تمام روایات مخالف عامه هستند، هم روایات مجوّزه و هم روایات مانع از ازدواج با زانیه، چون مشهور مابین عامه این است که نکاح متعه مطلقاً حرام است اما این روایات یا تجویز کرده‌اند و یا اگر تحریم کرده‌اند، برای شخص عفیف و در مورد توبه، استثنا کرده‌اند. بنابراین می‌توان گفت: با توجه به اینکه

فرقی بین باب دوام و باب متعه نیست و حکم هر دو در این جهت یکسان است، حکم باب دوام را به باب متعه سرایت می‌دهیم، یعنی چون در باب نکاح دائم، روایات تحریم را ترجیح دادیم، در باب متعه هم روایات تحریم را ترجیح می‌دهیم.

البته اگر در باب متعه روایات دو دسته بودند، روایات مانعه موافق و روایات مجوزه مخالف عامه بودند، همین نکته سابق اقتضاء می‌کرد که تعارض بین مرجحات پیش بیاید، چون در باب دوام، ترجیح با روایات تحریم بود و در باب متعه ترجیح علی الفرض با روایت مجوّزه بود ولی همانطور که گفته شد در باب متعه هر دو دسته روایات، مخالف عامه است لذا از باب اینکه نه در روایات و نه در فتاوی بین دوام و متعه فصلی قائل نشده‌اند، حکم دائم را یعنی تحریم نکاح با زانیه را به متعه سرایت می‌دهیم[2] .

البته اگر به خصوص روایات مخصوص باب متعه هم توجه کنیم، می‌توانیم روایات مانعه را بر روایات مجوّزه ترجیح دهیم، چون روایات مجوّزه که فرقی بین عفیف و زانی نمی‌گذارند، از یک جهت، مخالف و از یک جهت، موافق عامّه هستند، یعنی همین که تفصیل بین زانی و غیر زانی نمی‌دهند، این عدم تفصیل، موافق عامه است، هر چند از جهت اصل تشریع متعه، مخالف عامه هستند، اما روایات تحریم هم از جهت تشریع متعه و هم از جهت تفصیل بین زانی و غیر زانی مخالف عامه هستند، لذا ترجیح با روایات تحریم است.

نتیجه بحث

آنچه از مجموع ادّله استفاده می‌شود این است که تحریم ازدواج با زانیه اختصاص به همان قسم معلنات دارد که زنا کاری آنها جنبه علنی پیدا کرده باشد، اما اگر صرفاً اشتهار به زنا در بین باشد، یعنی زنا مخفیانه صورت می‌گیرد نه علنی، ولی به سبب نقل این و آن، اشتهار به زنا پیدا شده باشد، بلکه حتی اگر در این فرض، اجرای حدّ هم شده باشد، حرمت در اینجا ثابت نمی‌شود. شاهد این مطلب آن است که در بعضی از روایات تحریم (=

صحیحه حلبی[3] ) نهی از ازدواج با معلنات و معلنین کرده است که متعارفاً مشهور هم هستند، پس این روایات می‌گوید، شهرت به تنهایی کافی نیست بلکه علنی بودن زنا نیز برای حرمت لازم است، همچنین در موثقه حکم بن حکیم در تفسیر آیه شریفه آمده است ﴿إِنَّمَا ذَلِکَ فِی الْجَهْرِ﴾[4] یعنی حرمت مخصوص مواردی است که زن علنی زنا کرده باشد .

ان قلت: از برخی روایاتی که در تفسیر آیه شریفه آمده است، معلوم می‌شود که مشهوره بودن ـ حتی اگر کسی با اقامه حد، مشهور شود ـ برای ثبوت حرمت نکاح کافی است.

قلت: در صدر این روایات آمده که منظور از «الزانیة و الزانی» در آیه شریفه، فواحش رسمی و مردان بدکار مانند آنها هستند که ازدواج آنها با عفائف حرام است و این حکمی دائمی است و اختصاص به زمان نزول آیه شریفه ندارد بلکه در هر زمانی اگر مشهورات یا «من اقیم علیه الحد» باشند ازدواج آنها بر عفائف حرام است. یعنی کسانی که از این قبیل هستند، خواه به جهت اشتهارشان شناسائی شده‌اند یا به جهت آنکه در مورد آنها اجرای حدّ شده است و شناخته شده‌اند ازدواج با هیچ کدامشان بر عفائف جائز نیست.

ان قلت: کلمه «المعلنه» در صحیحه حلبی ممکن است به صیغه مفعول (به فتح لام باشد) یعنی کسانی که زنایش آشکار شده است، در نتیجه، با مشهوره مترادف می‌شود.

قلت: به فتح لام خواندن «المعلَنه» در روایت صحیح نیست زیرا معلنة یعنی مطلبی که اظهار شده است و با مشهوره (به معنای کسی که به کاری معروف گشته است) مترادف نیست، الاعلان: اظهار الشی‌ء.. المعلَن ای الشی‌ء المظهَر، اعلن الیه الامر ای اظهره له أعْلَنَ لصاحبه ما فی نفسه أی اظهره لصاحبه، فالمعلن هو الامر لا الشخص.

استدراک

صاحب جواهر فرموده بود: ما کسی را نمی‌شناسیم که قائل شده باشد که ازدواج با مشهوره به زنا حرام است[5] با آنکه عدّه‌ای قائل شده‌اند. مرحوم آقای حکیم خواسته قائل این قول رامشخص کند، ایشان مفید و سلّار را قائل این قول دانسته است[6] . با اینکه مفید

و سلار[7] مشهوره را به طور مستقل عنوان نکرده‌اند و فقط به طور مطلق قائل به تحریم شده‌اند[8] .

در عین حال اختصاص حرمت به نکاح با مشهوره قائلین متعددی دارد که انشا اللَّه بعداً متعرض می‌شویم.

حکم استبراء در موارد جواز نکاح

متن عروة: «و الاحوط الأولی ان یکون استبراء رحمها بحیضة من مائه او ماء غیره ان لم تکن حاملاً و امّا الحامل فلاحاجة فیها الی الاستبراء بل یجوز تزویجها و وطئها بلافصل»[9] .

مسأله این است که در فرض جواز نکاح با زانیه ـ مطلقاً یا در صورت توبه ـ آیا استبراء رحم و عده نگه داشتن لازم است یا نه؟ که مرحوم سید احتیاط مستحبی کرده‌اند.

روایات مسأله

روایت اسحق بن جریر

«الرَّجُلُ یَفْجُرُ بِالْمَرْأَةِ ثُمَّ یَبْدُو لَهُ فِی تَزْوِیجِهَا- هَلْ یَحِلُّ لَهُ ذَلِکَ قَالَ نَعَمْ- إِذَا هُوَ اجْتَنَبَهَا حَتَّی تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا- بِاسْتِبْرَاءِ رَحِمِهَا مِنْ مَاءِ الْفُجُورِ فَلَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ إِنَّمَا یَجُوزُ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا بَعْدَ أَنْ یَقِفَ عَلَی تَوْبَتِهَا»[10] .

بررسی سند

مرحوم آقای حکیم از این روایت با عنوان موثقه اسحق بن جریر تعبیر کرده است[11] . اما در این تعبیر برای ایشان سهوی رخ داده است که آقای خویی هم اشاره‌ای به این اشتباه دارند[12] . بیان مطلب این است، متنی که نقل شد و مشتمل بر این ذیل بود که «انما یجوز له یتزوجها الخ» این متنی است که در کافی نقل شده[13] و روایت کافی مرسله است چون از

محمد بن یحیی عن بعض اصحابنا عن عثمان بن عیسی عن اسحق بن جریر عن ابی عبداللَّه «علیه السلام» نقل شده است. اما همین روایت بدون آن ذیل با سند دیگری نقل شده که طبق آن موثقه یا صحیحه خواهد شد. این سند دوم مربوط به کتاب تهذیب است[14] . شیخ در تهذیب به سند خودش از احمد بن محمد بن عیسی از اسحق بن جریر از ابی عبداللَّه علیه السلام نقل می‌کند. با توجه به طبقات روات، معلوم است که بین احمد بن محمد و اسحق بن جریر واسطه‌ای باید وجود داشته باشد. چون اسحق بن جریر هم طبقه با مشایخ احمد بن محمد بن عیسی نیست و روات از اسحق هم طبقه با احمد بن محمد عیسی نیستند، تقریباً شخص مطمئن می‌شود به سقط. و واسطه یا حسن بن محبوب است یا علی بن الحکم و هر کدام باشند ثقه می‌باشند و اسحق بن جریر هم توسط نجاشی توثیق شده است[15] . اما اینکه شیخ در مورد او تعبیر کرده که واقفی است[16] ، این اگر تمام باشد روایت می‌شود موثقه، ولی ما در این نسبت تردید داریم و لذا احتمال می‌دهیم روایت صحیحه باشد. وجه این تردید آن است که بسیاری از افرادی که شیخ آنها را واقفی دانسته، نجاشی اسمی از واقفی بودن آنها نیاورده است، با اینکه نجاشی فهرست خودش را بعد از شیخ نوشته و خودش می‌گوید هر نوع جرح و تعدیلی را که راجع به مذهب یا وثاقت اشخاص باشد، ذکر خواهم کرد. ما احتمال می‌دهیم اینها افرادی بوده‌اند که در ابتدای امر واقفی بوده‌اند و بعد برگشته‌اند، چون بعد از وفات موسی بن جعفر «علیه السلام» مسأله وقف خیلی شیوع پیدا کرد تا اینکه با تلاشها و احتجاجات حضرت رضا «علیه السلام» و نیز با تولد حضرت جواد «علیه السلام» که بهانه بی‌فرزند بودن امام رضا را از دست خیلی گرفت، بسیاری از واقفه، از وقف دست برداشتند. حتی کسی مثل بزنطی با آن جلالت قدرتش ابتداء جزء واقفه بود و بعداً حضرت رضا «علیه السلام» او را مجاب کرد. لذا محتمل است که اگر وقفی هم در کار بوده، مربوط به اوائل امر بوده باشد و به همین دلیل، نجاشی نسبت وقف نداده است.

روایت احتجاج امام جواد «علیه السلام» با یحیی بن اکثم

در این روایت آمده است: «رَجُلٍ نَکَحَ امْرَأَةً عَلَی زِنًا- أَ یَحِلُّ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا- فَقَالَ یَدَعُهَا حَتَّی یَسْتَبْرِئَهَا مِنْ نُطْفَتِهِ وَ نُطْفَةِ غَیْرِهِ- إِذْ لَا یُؤْمَنُ مِنْهَا- أَنْ تَکُونَ قَدْ أَحْدَثَتْ مَعَ غَیْرِهِ حَدَثاً- کَمَا أَحْدَثَتْ مَعَهُ- ثُمَّ یَتَزَوَّجُ بِهَا إِنْ أَرَادَ- فَإِنَّمَا مَثَلُهَا مَثَلُ نَخْلَةٍ أَکَلَ رَجُلٌ مِنْهَا حَرَاماً- ثُمَّ اشْتَرَاهَا فَأَکَلَ مِنْهَا حَلَالًا»[17] .

بررسی ادعای اعراض مشهور از این دو روایت

مرحوم آقای حکیم ادعا کرده است که مشهور از روایت اسحق بن جریر اعراض کرده‌اند و لذا باید آن را کنار گذاشت[18] . صاحب جواهر هم این مسأله را در باب عده طلاق مطرح کرده[19] و در آنجا مطالبی دارند که هیچ مبنای محکمی ندارد و اصلاً قابل طرح نیست.

گفته‌اند اولین کسی که مسأله عده یا استبراء را در این بحث قائل شده، مرحوم علامه در تحریر است. تعبیر ایشان این است که اگر مزنی بها، حامله بود، نیازی به عدّه نیست، اما اگر حامله نبود و زنای با او هم، مصداق زنای با ذات البعل نبود، در این صورت، اقرب این است که عده نگه دارد و بعد ازدواج کند[20] . بعد از علامه هم، کسانی این حکم را قبول کرده‌اند، مثل صاحب مسالک که در مورد سخن علامه می‌گوید: «لابأس به»[21] ، مرحوم فیض هم در مفاتیح[22] تمایل پیدا کرده و صاحب وسائل[23] و صاحب حدائق[24] هم این مطلب را پذیرفته‌اند.

ولی با مراجعه‌ای که به کتب قدما کردیم معلوم شد که آنها هم به نحوی دیگر این مسأله استبراء را مطرح کرده‌اند. مفید در مقنعه[25] ، ابوالصلاح حلبی در کافی[26] ، شیخ در مبسوط به یک صورت[27] و در خلاف به صورتی دیگر[28] ، متعرض این مسأله شده‌اند. کلینی هم روایت استبراء را در کافی که کتاب فتوای او بوده، نقل کرده و اشاره‌ای به روایات مخالف آن نکرده است[29] که این هم کاشف از فتوای اوست.

بنابراین، نمی‌توان گفت روایت استبراء معرضٌ عنه بوده است، بلکه به نظر می‌رسد اگر عده زیادی بر طبق آن عمل نکرده‌اند جهات دیگری داشته است نه اینکه، وصل الیهم من الشارع ما لم یصل الینا مثلاً به این سبب بوده که آن را منافی اطلاقات ادله دیگر دیده‌اند، مانند اطلاقات فراوانی که می‌گوید نکاح زانیه جایز است، با این که در مقام بیان بوده‌اند، اصلاً اشاره‌ای نکرده‌اند که صبر کند تا عده تمام شود و این اطلاقات تعدادشان هم زیاد است و در مقابل آنها یک روایت متعرض مسأله استبراء شده، ممکن است این آقایان نظرشان به این بوده که نمی‌توان، با این یک روایت، همه آن اطلاقات را تقیید زد، بلکه باید این روایت را حمل بر استحباب کرد، همانطور که مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری دارند که اگر اطلاقی مرخِّص باشد حکم نص را پیدا می‌کند و اگر در مقابل آن ظهوری داشته باشیم باید در آن تصرف کنیم و در اینجا هم شاید این آقایان به این جهت در روایت استبراء تصرف کرده و آن را حمل بر استحباب کرده‌اند که در مقابل آن روایات مطلقه مرخصه هست که حکم نص را دارند، یا شاید وجوه دیگری در کار بوده که مثلاً صاحب جواهر استدلالات ضعیفی را مطرح کرده تا عدم لزوم استبراء را مطابق قواعد معرفی کند.

تمسک به اطلاقات عدّه

مرحوم آقای حکیم[30] به روایات مطلق دیگری مثل « الْعِدَّةُ مِنَ الْمَاءِ» یا « إِذَا أَدْخَلَهُ فَقَدْ وَجَبَتِ الْعِدَّةُ»[31] تمسک کرده‌اند برای لزوم استبراء در ما نحن فیه که مسأله زنا در کار بوده است.

خود ایشان جوابی به این استدلال می‌دهند که اخص از مدعی است. ایشان می‌فرمایند: عده طلاق یا وفات و مانند آن به لحاظ احترام اشخاص دیگر قرار داده شده، اما شخصی که خودش قبلاً با این زن زنا کرده، حالا به احترام خودش عده نگه دارد، این معنا ندارد.

واضح است که این جواب ایشان اگر تمام باشد فقط در صورتی جریان دارد که خود شخص زانی بخواهد با آن زانیه ازدواج کند ولی اگر شخص غیر از زانی بخواهد ازدواج کند، این جواب دیگر نمی‌آید و ممکن است کسی به این اطلاقات تمسک کند و لزوم عده را نتیجه بگیرد.

نظر مختار

ولی به نظر ما به اطلاقات نمی‌توان تمسک کرد، چون مسلماً این روایات دارای صدر بوده‌اند و تقطیع شده‌اند، اینطور نبوده که حضرت ابتداءً بفرماید «العدة من الماء» و مانند آن، مثلاً در باب غسل و عده بحث شده که آیا صرف ادخال موجب غسل و عده است، آنطور که امامیه و بعضی عامه گفته‌اند یا انزال شرط است که اکثر عامه گفته‌اند. اگر روایات در چنین ظرفی تعبیر کنند، العدة من الماء یا اذا ادخله وجب الغسل و العدة[32] از این نمی‌توان اطلاق فهمید که مثلاً حتی وطی بهیمه غسل داشته باشد، بلکه اینها در مقام ردّ عامه هستند، نه اینکه از همه جهات در مقام بیان بوده باشند همچنین همین روایت محل بحث، می‌گویند: اذا ادخله وجب العدة و الغسل و المهر و الرجم. با اینکه مسلماً زانیه مستحق مهر نیست، در مورد رجم هم تفصیل وجود دارد، چون هر ادخالی موجب

رجم نمی‌شود، با توجه به اینکه گناه بودن ادخال در روایت فرض نشده است یعنی مواردی که مهر یا رحم ثابت است مسمای ادخال برای ثبوت مهر و رجم کافی است، همچنین مواردی که عده تشریع شده است، صرف ادخال کافی است اما اینکه در چه مواردی استبراء با عده تشریع شده به این روایت نمی‌توانیم تمسک کنیم.

خلاصه

این روایت ازهمه جهات در مقام بیان نیستند، بلکه با فرض وجود سایر شرایط می‌گویند مسمای ادخال باعث مهر یا غسل یا رجم می‌شود. لذا اطلاقاتی در این بحث نداریم.