درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ بررسی روایات اسحاق بن جریر و کلام آقای خویی/

بررسی روایات اسحاق بن جریر و کلام آقای خویی و استدراک نسبت به نقدی پیشین بر کلام ایشان - بررسی حکم مسأله در صورت تعارض روایات و نظر مختار در صورت تعارض روایت - اشاره به قول مشهور نزد قدماء - نظر مختار در مسأله

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه ابتدا روایت اسحاق بن جریر مطرح شده و معنایی را که مرحوم آقای خویی و استاد از آن دارند مورد بررسی قرار می‌گیرد، آنگاه حکم مسأله نکاح با زانیه در فرض تعارض روایات بررسی می‌شود و گفته می‌شود که از نظر مخالفت با عامه و شهرت فتوایی باید قول به تحریم اخذ شود و در پایان نیز نظر استاد درباره اصل مسأله نکاح با زانیه مطرح می‌گردد.

ادامه بررسی روایات مسأله

بررسی روایات اسحـاق بن جریر[1] و کلام آقای خویی[2]

در مورد روایت اسحاق بن جریر در جلسه گذشته گفتیم که مرحوم آقای خویی به قسمت دوم این روایت که بین رَفْع رایَتْ و عدم آن تفصیل قائل شده و فرموده؛ حالا که پرچم نزده است ازدواج اشکال ندارد، استدلال کرده‌اند و گفته‌اند، معلوم می‌شود که اگر زنی مشهوره باشد و علنی زنا بکند ازدواج با او جایز نیست و اگر مخفیانه این کار را انجام می‌دهد و مردم اطّلاع ندارند ازدواج با او جایز است. در جلسه گذشته گفتیم این قسمت از روایت اصلاً ربطی به این مسأله که آیا ازدواج با زانیه مشهوره جایز است یا نه؟ ندارد، بلکه روایت مربوط به این است که حضرت فرموده‌اند، اگر زنی را که می‌خواهی با او متعةً ازدواج کنی، بطور علنی حاضر شده است به متعه شدن، با توجه به اینکه عامه آن را جایز نمی‌دانند و خطر دارد، ازدواج با او جایز نیست ولی اگر اعلان علنی برای آمادگی متعه شدن نکرده است ازدواج با او اشکال ندارد. و روایت حسن بن ظریف (که از دلائل الامامة نقل شده است) را شاهد بر این معنا ذکر نمودیم. اما آیا ازدواج با زانیه مشهوره چگونه

است؟ خصوصاً با توجه به اینکه عامه فقط با تزویج متعه‌ای مخالف بودند ولی نسبت به زنا حساسیتی نداشتند به حدّی که حتی برای فاحشه، خانه‌های رسمی نیز وجود داشته است. قسمت دوم این روایت متعرض آن نیست. بلکه صدر روایت در مورد زن معروفه و مشهوره است که فرموده، ازدواج با او جایز است.

پس قسمت دوم روایت دلیل حرمت ازدواج با مشهورات نیست و قسمت اول آن، دلیل جواز ازدواج با آنها است. پس بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی با روایاتی که از ازدواج با مشهورات نهی کرده است متعارض می‌شود.

استدراک

ما تاکنون چنین گفتیم، ولی به نظر می‌رسد فرمایش مرحوم آقای خویی مطلب دیگری است و این اشکال به ایشان وارد نیست.

مرحوم آقای خویی در نکاح با زانیه مشهوره تفصیلی قائل شده‌اند و آن تفصیل این است که، زانیه مشهوره اگر معلنه (به صیغه اسم فاعل) باشد در این صورت نکاح با او حرام است ولی اگر مشهوره هست اما معلنه نیست یعنی خودش علنا اعلام آمادگی نمی‌کند، به این معنا که پرچم نزده است و امثال اینها، ولی اگر مخفیانه افراد به او مراجعه کنند قبول می‌کند، هر چند بر اثر اینکه افراد متعدد به او مراجعه کرده‌اند، مشهوره شده است. در این فرض می‌فرمایند، روایت اسحاق بن جریر اگر نگوییم ظهور در عدم حرمت دارد مشعر هست. بیان مطلب ایشان این است که در روایت اسحاق بن جریر در صدر روایت، فرض شده است که این زن مشهوره بالزنا است، آنگاه حضرت می‌فرمایند، این شخص مشهوره «ان رفعت رأیة فلایجوز» یعنی اگر مشهوره معلنه بود جایز نیست ولی اگر رفع رایت نکرده و معلنه نیست اشکال ندارد. پس اینکه می‌گفتیم استدلال آقای خویی برای حرمت به این روایت بی مناسب، است صحیح نمی‌باشد.

بعلاوه راجع به معنایی که ما در مورد روایت عرض می‌کردیم و وجود فاحشه خانه‌های علنی را در بین عامه شاهد بر این می‌گرفتیم که (ولو رفعت رأیة اخذها السلطان) روایت مربوط به اعلان رسمی متعه است ولی می‌توان آن را این گونه جواب داد که اگر چه از شواهد مختلف تاریخی و حدیثی این معنی استفاده می‌شود) مانند سؤال حضرت در

روایت اسحاق بن جریر [= رفعت رأیة؟[ و نهی حضرت در روایت حلبی ]=لاتتزوج المعلنة][3] و عبارت «نَهَی اللَّهُ أَنْ یُنْکَحَ امْرَأَةٌ مُسْتَعْلِنَةٌ بِالزِّنَا»[4] در روایت نوادر از حلبی، و عبارت «إِنَّمَا ذَلِکَ فِی الْجَهْرِ»[5] در تفسیر آیه شریفه در روایت حکم بن حکیم و با توجّه به اینکه در روایات دیگر آمده که آیه شریفه حکم مردم دوران ائمه «علیهم السلام» را هم مشخص می‌کند، و در خیلی از امکنه مراکز فحشا بطور علنی وجود داشته و آنها جلوگیری نمی‌کردند؛ ولی ممکن است در بعضی از مکانهای دیگر نسبت به اینطور اعلان علنی فحشا ممانعتی وجود داشته است، از جمله در کوفه که حاکم آنجا فحشای رسمی و علنی را اجازه نمی‌داد و لذا معنای جمله «لو رفعت رایة اخذها السلطان» که در روایت اسحاق بن جریر آمده، این است که حاکم کوفه جلوی زناهای علنی را می‌گرفته است، نه اینکه جلوی متعه‌های علنی را می‌گرفته، تا اینکه ربطی به بحث ما نداشته باشد.

ولکن معذلک، چون هم احتمال معنایی که آقای خویی از روایت کردند (= زنای علنی) وجود دارد و هم احتمال معنایی را که ما عرض کردیم (=متعه علنی) فی حدّ نفسه و با توجه به روایت حسن بن ظریف[6] ، نمی‌توان به این روایت برای محل بحث استدلال کرد.

بررسی حکم مسأله در صورت تعارض روایات

اگر گفتیم که جمع عرفی ما بین روایات وجود ندارد چه باید کرد؟

کسانی که مثل مرحوم آقای خویی دلالت آیه بر تحریم را تمام نمی‌دانند، پس از تعارض روایات به ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ مَا وَرَاءَ ذلِکُمْ﴾[7] تمسک نموده و قائل به جواز خواهند شد.

ولکن به نظر ما، صرف نظر از اینکه، دلالت آیه بر تحریم تمام است، در امثال این موارد، ازدواج با زانیه مشهوره و موارد دیگر، نمی‌توان در مورد مشکوک به «احل لکم ماوراء ذلکم» رجوع کرد، زیرا هم حرمت و هم حلیت در آن آیه شریفه، ناظر به حرمتها و حلیتهای طبیعی قضیه است، و به هیچ وجه آیه، ناظر به حرمتهایی که جنبه کیفری دارند نمی‌باشد. و شاهدش این است که هیچ کدام از عناوینی که به عنوان کیفری، حرمت ابدی می‌آید و

از نظر سنت ثابت است (مانند ازدواج در عده یا ازدواج در حال احرام یا افضاء یا لواط و...) در آیه شریفه نیامده است. بنابراین آیه «احل لکم...» ناظر به حرمتهایی که در اقسام مختلف زنا ممکن است وجود داشته باشد. نمی‌باشد.

نظر مختار در صورت تعارض روایت

اما به نظر ما، که دلالت آیه را بر تحریم قبول کردیم، روایات داله بر تحریم، موافق با آیه قرآن خواهد بود. از نظر موافقت و مخالفت با عامه نیز عرض کردیم که آن فتوایی که در زمان صدور این روایات در بین عامه رایج بود و محل ابتلاء شیعیان ائمه«علیهم السلام» و سائلین بوده است، فتوای به جواز بوده که در کوفه و مدینه رایج بوده است. تحریم، مخالف با عامه نیز خواهد بود و روایات مجوزه موافق آنها است. شیخ طوسی نیز که می‌خواهد تعبیر کند می‌فرماید (و عامه اهل العلم قائل به جواز شده‌اند غیر از قتاده و احمد بن حنبل[8] ) پس اگر قرار بر تقیه باشد، روایت داله بر تجویز باید حمل بر تقیه شود.

اما از نظر شهرت بین امامیه ـ اگر شهرت را موجب ترجیح بدانیم ـ صاحب جواهر بیانی دارد که کأنه شهرت قریب باتفاق بین علمای امامیه جواز است[9] .

ولیکن، ما که مراجعه کردیم، دیدیم فتوای قدماء که شهرت ما بین آنها نیز مرجح بوده، به عکس است، شهرت تا زمان ابن ادریس و قطب راوندی که در اواخر قرن ششم هستند با قول به حرمت است.

کلینی در مورد متعه بابی دارد تحت عنوان «بابٌ انه لایجوز ان یتمتع الا بالعفیفة»[10] و بعد روایات آن را نقل می‌کند. در باب زانی و زانیه، آنجا هم روایاتی که مشهورات را حرام دانسته و هم آیه شریفه را ذکر می‌کند و از روایات جواز، آنهایی که اجازه داده و آنهایی که می‌گوید شرط آن توبه است را ذکر می‌کند که گفته‌اند جمع بین آنها، این است که به شرط توبه جایز است[11] .

صدوق در فقیه[12] و در مقنع[13] ، شیخ مفید در مقنعه[14] ، سیّد مرتضی در المسائل الرازیه[15] ، قائل به تحریم شده‌اند، مگر اینکه هر دو توبه کنند. شیخ طوسی کلماتش مختلف است بعضی جاها تحریم کرده و در بعضی از کتابهایش تجویز نموده است.

ابن برّاج[16] ، ابوالصلاح حلبی در کافی[17] نیز قائل به تحریم شده‌اند. ابن زهره در غنیه قائل به تحریم شده و حتی دعوای اجماع نیز کرده است[18] ، ولی اجماعات او دلیل محکمی نیست (صاحب جواهر می‌خواهد دعوای اجماع او را توجیه کند به اینکه، او فقط در قبال حرف حسن بصری که می‌گوید با توبه نیز حلال نمی‌شود، می‌گوید این خلاف اجماع است[19] ).

ابوالفتوح رازی تصریح به حرمت می‌کند[20] . ولی ابن ادریس[21] و قطب راوندی و مشهور مابین علمای بعدی، قول به کراهت است[22] پس معاریف قدماء فقهاء قائل به تحریم شده‌اند.

خلاصه آنکه، اگر روایات جمع عرفی نداشته باشند، ترجیح با روایات تحریم است.

نظر مختار در مسأله

در جلسه گذشته ما این طور گفتیم که از مجموع آنچه ما بررسی کردیم چنین نتیجه می‌گیریم، که احدالامرین در تحریم کافی باشد، یکی اینکه خود شخص زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند که در این صورت اگر توبه نکنند ازدواج حرام است و یا اینکه و لو اینکه خود شخص زانی نیست ولی بخواهد با زانیه مشهوره ازدواج کند که این هم حرام است و از کلمات کلینی نیز استفاده می‌شود که او نیز همین را می‌خواهد بگوید.

ولیکن، آنچه که در این جلسه می‌خواهم عرض کنم این است که، شاید بتوان روی هم رفته این چنین گفت که هیچکدام از اقسام ازدواج با زانیه یعنی چه خود زانی بخواهد ازدواج کند یا اینکه شخصی دیگر بخواهد با زانیه مشهوره ازدواج نماید و چه غیر اینها، هیچکدام ممنوعیت ذاتیه ندارند بلکه مهم‌ترین مانعی که در نظر شارع مقدس در نکاح با زانیه وجود دارد این است که مبادا اگر با او ازدواج کنند خطر زنای محصنه پیش آید که شدیدترین انواع زنا از نظر گناه و مفسده اجتماعی و کیفر دنیوی و عقوبت اخروی است. پس آنچه مانع ازدواج است، امری است عرضی و اگر مرد بتواند پس از ازدواج همسرش را کنترل کرده و از خطر گرفتار شدن به زنا نجات دهد، مانعی در ازدواج نیست.

بیان مطلب، در روایت متعدد ازدواج با مزنی بها تجویز شده و تشبیه شده به کسی که از ثمره نخله‌ای، سرقت کرده و بعد اصل آن نخله را خریده است. «مَثَلُهُ مَثَلُ النَّخْلَةِ أَصَابَ الرَّجُلُ مِنْ ثَمَرِهَا حَرَاماً- ثُمَّ اشْتَرَاهَا بَعْدُ فَکَانَتْ لَهُ حَلَالًا.»[23] مقتضای این تشبیه این است که ذاتاً ازدواج با مزنی بها اشکال ندارد، و این ازدواج مانند خریدن نخله است که حرمت تصرف را از بین می‌برد، همانطوری که به مجرد خریدن نخله، تصرف در خرما جایز می‌شود و مشروط به توبه نیست، جواز تصرف در این زن نیز به مجرد ازدواج حاصل می‌گردد و متوقف بر توبه نیست. و تقیید این روایات به توبه بسیار مستعبد است که بگوییم اگر توبه کرد شبیه نخله می‌شود، از طرفی، در روایات متعدد می‌بینیم که مسأله توبه و تحصین را مطرح کرده است. جمع بین این تشبیه و مطرح کردن توبه و تحصین این است که تشبیه به نخله در اصل جواز ذاتی ازدواج است که ذاتاً مزنی بها حرمت ندارد و در این جهت هیچ قید و شرطی نیست.

اما در مورد جواز فعلی ازدواج زانی با مزنی بها، جمع عرفی بین روایاتی که در ازدواج آنها توبه را شرط کرده و روایاتی که تحصین را لازم دانسته به این است که توبه جبنه مقدمی دارد، برای رهایی از خطر فحشاء، شخص تا ازدواج نکرده زنای او زنای غیر محصنه است ولی اگر ازدواج کرد زنای او شنیع‌ترین انواع زنا خواهد بود و لذا تا از این جهت اطمینان پیدا نکرده است است حق نکاح ندارد. پس اگر مرد می‌تواند پس از ازدواج مزنی بها را تحصین کرده و همسرش را از خطر حفظ نماید، ازدواج با او مانعی ندارد (انما یخرجها من حرام الی حلال)، و اگر نمی‌تواند، جواز ازدواج با او مشروط به توبه است، خلاصه ازدواج با آنها در صورتی جایز است که از خطرات بعدی آن مطمئن شود.

اما در مورد جواز فعلی ازدواج با مشهورات چون بسیار کم اتفاق می‌افتد که برای کسی چنین اطمینانی پیش بیاید که بتواند آنها را تحصین نماید و فاحشه رسمی همیشه در معرض وقوع فحشاء است. لذا شارع مقدس نمی‌خواهد ارتباط نامشروع او که قبل از ازدواج زنای غیر محصنه بوده، با ازدواج تبدیل به زنای محصنه شود. بلی، اگر تحوّلی برای آنها رخ داد و توبه کردند ازدواج با آنها مانعی ندارد، زرارة « لَمْ یَنْبَغِ لِأَحَدٍ أَنْ یُنَاکِحَهُ حَتَّی یَعْرِفَ مِنْهُ تَوْبَةً»[24] محمد بن مسلم: «فَلَا تُزَوِّجُوهُ حَتَّی تُعْرَفَ تَوْبَتُهُ»[25] .

مورد آیه شریفه نیز که به طور مطلق نهی شده است، فواحش رسمی و مشهورات هستند که در مورد آنها تحصین امکان ندارد و در ازدواج با آنها خطر فحشا و زنای محصنه هست و بدون توبه ـ که آنهم نادر است ـ این خطر مرتفع نمی‌شود.

این خطر در مورد مرد مشهور به زنا نیز هست و ازدواج با او نیز در صورت توبه جایز است و الا زن با ازدواجش باعث می‌شود که زنای معمولی او به زنای محصنه تبدیل شود. و این امر مبغوض شارع مقدس است.