درس خارج فقه آيت‌الله سیدموسی شبیری‌زنجانی

موضوع: ازدواج با زانی و زانیه/ نقد کلام مرحوم آقای خویی در جمع بین روایات/ بررسی روایات مربوط به نکاح زانی با مزنی بها و نیز روایات مربوط به نکاح با مشهوره و زنان آلوده

نقد کلام مرحوم آقای خویی در جمع بین روایات - بررسی روایات مربوط به نکاح زانی با مزنی بها و نیز روایات مربوط به نکاح با مشهوره و زنان آلوده - جمع بین اخبار دال بر تحریم نکاح با مشهوره و اخبار دال بر جواز - نظر مختار در جمع بین روایات - بررسی راه علاج بین اخبار در صورت عدم امکان جمع دلالی - بیان مختار مرحوم حاج شیخ و نقد فرمایش ایشان

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته ضمن بررسی و تفسیر بعضی از روایتهای باب و نقل روایتی از کتاب دلائل، دالّ بر جواز متعه مشهوره، ایرادات خود، پیرامون کیفیت جمع بین اخبار توسط مرحوم آقای خویی را ذکر کردیم. در این جلسه، ابتدا با بیان متعدد بودن موضوع در روایات، تقسیم بندی آنها را به سه طائفه و شاهد بر جمع گرفتن طائفه سوم را اساساً بی‌مورد می‌دانیم. سپس روایات ازدواج زانی با مزنی بها و روایات نکاح غیر زانی با مشهوره را جداگانه بررسی می‌کنیم. آنگاه جمع دیگری را مطرح کرده، در نهایت به نقد و بررسی کلام مرحوم حاج شیخ پیرامون حمل مطلق بر مقید و ترجیح روایات جواز خواهیم پرداخت.

ادامه بررسی روایات مسأله

گفتیم که مرحوم آقای خویی، روایات وارده پیرامون ازدواج با زانیه را سه دسته دانسته،دسته‌ای، تا توبه نکرده باشند ازدواج را تحریم کرده و دسته دیگر ، دلالت بر مطلق جواز دارد و دسته سوم نیز بین مشهوره و غیر مشهوره فرق گذاشته است.

ایشان از طریق انقلاب نسبت بین آنها جمع کرده، و مانند جماعتی دیگر از علماء، قائل به تفصیل بین مشهوره و غیر مشهوره شده‌اند.

نقد کلام مرحوم آقای خویی در جمع بین روایات

صحت این جمع مبتنی بر این است که موضوع روایات دال بر حرمت ازدواج با مشهوره، همان موضوع روایات دسته اول ـ که دلالت بر تحریم علی الاطلاق دارد ـ باشد تا بتواند پس از انقلاب نسبت، شاهد بر تفصیل باشد، در حالی که با ملاحظه روایات درمی‌یابیم که

موضوع در روایات تحریم ازدواج با زانیه موردی است که خود شخص زانی بخواهد با مزنی بها ازدواج کند و شبهه سائل از این جهت است که این ارتباط نامشروع مانع ازدواج است؟و موضوع در روایات تحریم نکاح مشهوره اختصاص به زانی ندارد و شبهه سائل از این جهت است که اگر زن مشهوره باشد یا اجمالاً آلوده به زنا بوده ، این مقدار سوء سابقه مانع ازدواج است؟ ممکن است در یکی از این دو عنوان قائل به حرمت شویم و ممکن است هر دو عنوان را از عناوین محرمه بدانیم و اگر در یکی از این دو موضوع روایت مفصِلی به عنوان شاهد جمع پیدا کردیم ، نمی‌توانیم آن را به موضوع دیگر تسری بدهیم.

بررسی روایات مربوط به نکاح زانی با مزنی بها

1 ) «عَمَّارِ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَحِلُّ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَ امْرَأَةً کَانَ یَفْجُرُ بِهَا- قَالَ إِنْ آنَسَ مِنْهَا رُشْداً فَنَعَمْ- وَ إِلَّا فَلْیُرَاوِدْهَا عَلَی الْحَرَامِ فَإِنْ تَابَعَتْهُ فَهِیَ عَلَیْهِ حَرَامٌ- وَ إِنْ أَبَتْ فَلْیَتَزَوَّجْهَا»[1] .

موضوع سؤال در این روایت، نکاح مرد با زنی است که خود او با وی زنا می‌کرده، و نمی‌توان «کان یفجربها» را به صیغه مجهول خواند، زیرا نمی‌خواهد بپرسد که آیا می‌توان با زنی که قبلاً سابقه زنا داشته و اکنون دیگر از این عمل دست برداشته، ازدواج کرد یا نه و الاّ تفصیل بین توبه و عدم توبه معنی نداشت. علاوه بر اینکه اگر این معنا مراد بود، باید به صیغه مؤنث (به صورت کانت یفجربها) آورده می‌شد.

2 ) «مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ أَوْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَوْ أَنَّ رَجُلًا فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ تَابَا- فَتَزَوَّجَهَا لَمْ یَکُنْ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ مِنْ ذَلِکَ» [2] .

3 ) «عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ أَرَادَ بَعْدُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا- فَقَالَ إِذَا تَابَتْ حَلَّ نِکَاحُهَا قُلْتُ کَیْفَ یَعْرِفُ تَوْبَتَهَا- قَالَ یَدْعُوهَا إِلَی مَا کَانَا عَلَیْهِ مِنَ الْحَرَامِ- فَإِنِ امْتَنَعَتْ فَاسْتَغْفَرَتْ رَبَّهَا عَرَفَ تَوْبَتَهَا» [3] .

حرمت نکاح بدون توبه که از مفهوم این دو روایت استفاده می‌شود مربوط به ازدواج زانی با مزنی بها است.

البته با توجه به این روایات، باید روایاتی را که نکاح زانی با مزنی بها را مطلقاً جایز دانسته (مانند روایت اسحاق بن جریر[4] و روایت عبداللَّه بن علی حلبی[5] و روایت دیگر ابوبصیر[6] ) مقید به توبه نمود.

بلی، روایت دیگر محمد بن مسلم مطلق است و شامل نکاح زانی و غیر زانی هر دو می‌شود.

4 ) «مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع الْخَبِیثَةُ یَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ قَالَ لَا- وَ قَالَ إِنْ کَانَ لَهُ أَمَةٌ وَطِئَهَا وَ لَا یَتَّخِذْهَا أُمَّ وَلَدِهِ»[7] .

مشابه همین مضمون در روایت دیگری نیز آمده است[8] .

لکن، ظاهراً این روایت مربوط به نکاح با ولد الزنا است و ربطی به نکاح با زانیه ندارد. لذا مرحوم کلینی[9] و صاحب وسائل[10] آن را در باب نکاح با ولد الزنا آورده‌اند و مرحوم فیض هم آن را به ولد الزنا تفسیر کرده[11] و مرحوم مجلسی هم تمایل به همین معنا دارد، گرچه او احتمال زانیه را نیز رد نمی‌کند[12] ، به نظر ما نیز «خبیثه» اگر ظهور در ولد الزنا نداشته باشد در معنای دیگر ظهور ندارد زیرا صفت مشبهه دلالت بر ثبوت می‌کند و ولد الزنا بودن و خباثت اصل، در ولد الزنا امری است که همیشه ثابت است . کما اینکه در بعضی روایات تعبیر چنین است: «إِنَّ وَلَدَ الزِّنَا لَا یَطِیبُ أَبَداً»[13] یا لاینجب ابداً. ولی این عنوان ممکن است با توبه از زانیه زایل گردد. علاوه براین، برای بیان یک مطلب در روایات گاهی به عنوان خبیثه تعبیر می‌کنند و گاهی به عنوان ولد الزنا مثلاً می‌فرمایند: وطی امه خبیثه

جایز است ولی مراقب باشد که اولاد دار نشود، و مانند این تعبیر در ولد الزنا نیز آمده است[14] .

خلاصه اینکه موضوع در همه روایات، خصوص نکاح زانی با مزنی بها است و روایات دیگر که در مورد نکاح با مشهوره و زن آلوده به زنا می‌باشد باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

بررسی روایات مربوط به نکاح با مشهوره و زنان آلوده

1 ) «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَعْدَانَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ ع نِسَاءُ أَهْلِ الْمَدِینَةِ قَالَ فَوَاسِقُ- قُلْتُ فَأَتَزَوَّجُ مِنْهُنَّ قَالَ نَعَمْ»[15] .

سؤال در این روایت مربوط به زنای خودش نیست، شأن علی بن یقطین بسیار بالاتر از این است که بتوان چنین گمانی درباره او برد، علاوه بر اینکه به احتمال قوی مراد از «فواسق» زنانی هستند که فسق اعتقادی دارند، زیرا مردم مدینه اکثراً سنی مذهب و تابع مالک بودند و منظور این است که آنها انحراف در مذهب و عقیده دارد نه اینکه همه زنا کارند، زیرا بسیار بعید است که بگوییم حضرت موسی بن جعفر زنان مدینه را قذف نموده‌اند! لذا، اصلاً این روایت ناظر به مسأله نکاح با زانیه نیست.[16]

2 ) « عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ مُوسَی بْنِ بَکْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَعْجَبَتْهُ امْرَأَةٌ فَسَأَلَ عَنْهَا- فَإِذَا النَّثَاءُ عَلَیْهَا فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْفُجُورِ- فَقَالَ لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ یُحْصِنَهَا»[17] .

قبلاً بیان کردیم که با توجه به اینکه فجور اعم از زنا و قبله و مانند آن است ،لذا عبارت شی‌ء من الفجور ظهور در زنا ندارد و از مسأله مورد بحث خارج است و بر فرض که ظهور

در زنا داشته باشد جزء ادله مجوزه ازدواج با فاجره علی الاطلاق ـ مشهوره و غیر مشهوره ـ محسوب می‌شود.

3 ) «عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمَرْأَةِ الْفَاجِرَةِ- یَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ الْمُسْلِمُ قَالَ نَعَمْ وَ مَا یَمْنَعُهُ- وَ لَکِنْ إِذَا فَعَلَ فَلْیُحْصِنْ بَابَهُ مَخَافَةَ الْوَلَدِ»[18] .

این روایت که ازدواج با فاجرة را جایز شمرده مطلق است و شامل مشهوره و غیر مشهوره، هر دو می‌شود. ولی باید این دسته از روایات مطلقه را با توجه به روایاتی که از خصوص نکاح با زانیه مشهوره نهی نموده ، حمل بر غیر مشهوره کرد و در مقابل روایات مجوزه مطلق، روایات محرمه مطلق نداریم تا بحث انقلاب نسبت مطرح شود. خلاصه، با توجه به این روایات می‌توان نتیجه گرفت که؛ هیچ مانعی ندارد که موجبات حرمت ازدواج با زانیه غیر تائبه را دو چیز بدانیم. 1 ـ ازدواج خودزانی با مزنی بها. 2ـ ازدواج با خصوص مشهوره.

بنابراین، با توجه به تعدد موضوع در روایات، دیگر نمی‌توان روایات دال بر تحریم نکاح مشهوره را شاهد بر تفصیل دانست لذا، جمع مرحوم آقای خویی نیز مخدوش می‌شود .

جمع بین اخبار دال بر تحریم نکاح با مشهوره و اخبار دال بر جواز

1 ) «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ جَرِیرٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع إِنَّ عِنْدَنَا بِالْکُوفَةِ امْرَأَةً مَعْرُوفَةً بِالْفُجُورِ- أَ یَحِلُّ أَنْ أَتَزَوَّجَهَا مُتْعَةً- قَالَ فَقَالَ رَفَعَتْ رَایَةً قُلْتُ لَا- لَوْ رَفَعَتْ رَایَةً أَخَذَهَا السُّلْطَانُ قَالَ نَعَمْ- تَزَوَّجْهَا مُتْعَةً قَالَ ثُمَّ أَصْغَی إِلَی بَعْضِ مَوَالِیهِ- فَأَسَرَّ إِلَیْهِ شَیْئاً فَلَقِیتُ مَوْلَاهُ- فَقُلْتُ لَهُ مَا قَالَ لَکَ فَقَالَ إِنَّمَا قَالَ لِی- وَ لَوْ رَفَعَتْ رَایَةً مَا کَانَ عَلَیْهِ فِی تَزْوِیجِهَا شَیْ‌ءٌ- إِنَّمَا یُخْرِجُهَا مِنْ حَرَامٍ إِلَی حَلَالٍ»[19] .

با توجه به معنایی که ما برای «رفعت رایة» گفتیم، صدر این روایت نیز دال بر جواز نکاح با مشهوره است.

2 ) «کَشْفِ الْغُمَّةِ نَقْلًا مِنْ کِتَابِ الدَّلَائِلِ لِعَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ الْحِمْیَرِیِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِیفٍ قَالَ: کَتَبْتُ إِلَی أَبِی مُحَمَّدٍ ع قَدْ تَرَکْتُ التَّمَتُّعَ ثَلَاثِینَ سَنَةً- وَ قَد نَشِطْتُ لِذَلِکَ وَ کَانَ فِی الْحَیِّ امْرَأَةٌ وُصِفَتْ لِی بِالْجَمَالِ- فَمَالَ قَلْبِی إِلَیْهَا وَ کَانَتْ عَاهِراً- لَا تَمْنَعُ یَدَ لَامِسٍ فَکَرِهْتُهَا

ثُمَّ قُلْتُ- قَدْ قَالَ [الْأَئِمَّةُ ع] تَمَتَّعْ بِالْفَاجِرَةِ- فَإِنَّکَ تُخْرِجُهَا مِنْ حَرَامٍ إِلَی حَلَالٍ- فَکَتَبْتُ إِلَی أَبِی مُحَمَّدٍ ع أُشَاوِرُهُ فِی الْمُتْعَةِ- وَ قُلْتُ أَ یَجُوزُ بَعْدَ هَذِهِ السِّنِینَ أَنْ أَتَمَتَّعَ- فَکَتَبَ إِنَّمَا تُحْیِی سُنَّةً وَ تُمِیتُ بِدْعَةً فَلَا بَأْسَ- وَ إِیَّاکَ وَ جَارَتَکَ الْمَعْرُوفَةَ بِالْعَهَرِ- وَ إِنْ حَدَّثَتْکَ نَفْسُکَ أَنَّ آبَائِی قَالُوا تَمَتَّعْ بِالْفَاجِرَةِ- فَإِنَّکَ تُخْرِجُهَا مِنْ حَرَامٍ إِلَی حَلَالٍ- فَهَذِهِ امْرَأَةٌ مَعْرُوفَةٌ بِالْهَتْکِ وَ هِیَ جَارَةٌ- وَ أَخَافُ عَلَیْکَ اسْتِفَاضَةَ الْخَبَرِ مِنْهَا فَتَرَکْتُهَا وَ لَمْ أَتَمَتَّعْ بِهَا- وَ تَمَتَّعَ بِهَا شَاذَانُ بْنُ سَعْدٍ رَجُلٌ مِنْ إِخْوَانِنَا وَ جِیرَانِنَا- فَاشْتَهَرَ بِهَا حَتَّی عَلَا أَمْرُهُ وَ صَارَ إِلَی السُّلْطَانِ- وَ غُرِّمَ بِسَبَبِهَا مَالًا نَفِیساً- وَ أَعَاذَنِی اللَّهُ مِنْ ذَلِکَ بِبَرَکَةِ سَیِّدِی»[20] .

این دو روایت، نکاح با مشهوره را جایز شمرده و با آیه قرآن و روایاتی که نکاح با مشهوره را تحریم کرده (روایت حلبی و روایاتی که در تفسیر آیه شریفه وارد شده است) معارض است. و نمی‌توان آنها را حمل بر کراهت نمود، زیرا حمل نمودن نهی و تحریم در آیه شریفه بر کراهت بسیار مستبعد است. بخصوص که در بعضی از روایات تعبیر به «حرم»[21] و «نهی اللَّه»[22] شده و این گونه تعبیرات با کراهت چندان سازگار نیست، خصوصاً، در مورد ازدواج، که نوعاً مردم پایبند به رعایت مکروهات نیستند و همینکه قیافه‌ای مورد پسند آنان واقع شد و حرام نباشد اقدام به ازدواج با او می‌کنند: حال چگونه می‌توان گفت: این همه روایت با این تعبیرات خاص و همچنین آیه شریفه و شأن نزولش همه در مقام بیان یک حکم تنزیهی هستند؟! لذا این جمع را عرفی نمی‌دانیم.

نظر مختار در جمع بین روایات

ما احتمال می‌دهیم که روایاتی که تجویز کرده، مربوط به زنانی است که با شوهر کردن تحت کنترل قرار گرفته و از خطر زناکردن مأمون می‌شوند. و روایاتی که تحریم کرده، مربوط به مواردی است که پس از ازدواج هم دست از اعمال شنیع خود بر نمی‌دارند و قهراً مرتکب زنای محصنه گشته، موجب خطرات و مفاسدی همچون رجم و فروپاشی خانواده و غیره می‌شوند، این افراد تا توبه نکنند ازدواجشان جایز نیست. مؤید این مطلب هم

عبارت بعضی از روایات است مثل : «لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ یُحْصِنَهَا[23] » ، «فَإِنَّکَ تُخْرِجُهَا مِنْ حَرَامٍ إِلَی حَلَالٍ[24] »، «أَ یَتَزَوَّجُهَا الرَّجُلُ‌ قَالَ وَ مَا یَمْنَعُهُ وَ لَکِنْ‌ إِذَا فَعَلَ فَلْیُحْصِنْ بَابَه‌[25] » ، «وَ إِنْ کَانَ التَّزْوِیجُ الْآخَرُ (ای الدائم) فَلْیُحْصِنْ بَابَهُ[26] » .[27]

بررسی راه علاج بین اخبار در صورت عدم امکان جمع دلالی

اگر حمل به کراهت و یا جمع اخیر را نپذیریم راه علاج کدام است ؟

بیان مختار مرحوم حاج شیخ

مرحوم حاج شیخ عبدالکریم حائری می‌فرمایند: حمل مطلق بر مقید در جایی است که دلیل مطلق صریح در اطلاق نباشد، زیرا در چنین صورتی مطلق حکم نص را پیدا می‌کند و نمی‌توان از آن رفع ید نموده و حمل بر مقید کرد، لذا باید بر اساس قواعد باب تعارض با آن دو عمل نمود. سپس می‌فرمایند: یکی از مواردی که مطلق را باید صریح در اطلاق دانست جایی است که در وقت عمل و حاجت به بیان حکم، حکم ترخیصی را به طور مطلق بیان کنند، زیرا اگر مراد جدی متکلم از دلیل مطلق ترخیصی، مطابق ظاهر کلامش که مطلق است نباشد لازمه‌اش القاء در مفسده یا تفویت مصلحت است، چون ممکن است پیش از اینکه مکلف از دلیل مقید با خبر شود، به استناد مطلق، مرتکب همان فردی گردد که در واقع ترخیص نداشته است، اما اگر دلیل مطلق، تحریمی و بعضی از افراد آن در واقع مباح بود و مکلف در اثر بی‌اطلاعی از دلیل مقید آن را ترک نمود، این موجب القاء در مفسده یا تفویت مصلحت نمی‌گردد، زیرا اگر مکلف مباحی را ترک نمود متضرر نشده

است[28] لذا متکلم می‌تواند به اعتماد دلیل مقید، حکم را علی نحو الاطلاق تحریم کند و تالی فاسدی نخواهد داشت. بنابراین، اگر دلیل مطلق ترخیصی بود، باید آن را صریح در اطلاق و دلیل مقید را معارض آن دانست. اما اگر تحریمی بود، به قرینه دلیل مقید آن را حمل به مقید می‌کنیم و همین مطلب در عام و خاص نیز جاری است. بعد می‌فرمایند: روایاتی که نکاح با زانیه را علی الاطلاق ـ مشهور یا غیر مشهوره ـ تجویز کرده در حکم نص است و تقیید آن جایز نیست و با روایات ناهیه معارض خواهد بود. پس باید روایات مانعه را حمل بر کراهت کرد و بر فرض عدم امکان حمل آنها به کراهت، باید رجوع به مرجحات کرد. و چون روایات ناهیه اولاً مخالف مشهور است و ثانیاً، چون قتاده و احمد بن حنبل قائل به تحریم شده‌اند موافق عامه است، پس باید آنها را کنار گذاشت و علی الاطلاق حکم به جواز نکاح با زانیه مشهوره یا غیر مشهوره نمود.[29]

نقد فرمایش مرحوم حاج شیخ

قسمت اول: تفصیلی که در مطلق و مقید و عام و خاص اختیار کرده‌اند قابل مناقشه است زیرا:

اولاً: این تفصیل بر مبنای عدم مفسده در تحریم حکم مباح استوار است در حالی که پر واضح است که اگر حکمی در واقع مباح بود و ما آن را تحریم کردیم چه بسا موجب تضییق بی‌مورد شود و این در جای خود مفسده محسوب می‌شود و گاهی باعث مفاسد دیگری نیز می‌گردد. مثلاً اگر متعه ـ به لحاظ اینکه اگر مردم آن را ترک کنند دچار مفسده‌ای نمی‌شوند ـ بر مردم حرام شد، ممکن است بسیاری افراد چون راه حلال را برخود بسته می‌بینند و از طرفی از نظر شهوت در فشار باشند، مرتکب زنا گردند و این خود از مفاسد بزرگ است.

ثانیاً: مگر تحریم حلال، کذب بر خدا و رسول نیست؟ آیا کذب که گناهش از شرب خمر بزرگتر است حرام نیست و مفسده ندارد؟ بنابراین نمی‌توان گفت هیچ گاه ترک مباح موجب مفسده نیست بلکه باید در هر مورد مفسده تضییق را با مصلحت حکم مباح سنجید و با کسروا نکسار یک طرف آن را ترجیح داد. لذا فرموده‌اند: «لَوْ لَا أَنْ أَشُقَّ عَلَی أُمَّتِی- لَأَمَرْتُهُمْ بِالسِّوَاکِ»[30] ، بر این اساس عام و مطلق چه ترخیصی باشند و چه تحریمی، هیچکدام نصوصیتی ندارند.

ثالثاً: در بیان سرّ اینکه چرا حکمی که در واقع علی الاطلاق نیست، به صورت مطلق استعمال شده، وجوهی ذکر کرده‌اند که شاید بهترین وجه این است که؛ گر چه در صورت شک در قرینه، اصالة عدم القرینه جاری است ولی با دستیابی به دلیل مقید کشف می‌کنیم که همراه دلیل مطلق، قرینه حالیه یا مقالیه بوده و به دست ما نرسیده است، پس مشکل تفویت مصلحت و القاء در مفسده پیش نمی‌آید. و تفصیل این مطلب را به محل خودش واگذار می‌کنیم.

قسمت دوم: صرف نظر از اینکه این قواعد در مغنی، غیر از قتاده (ولادت 61 فوت 118) واحمد بن حنبل (ولادت 164 وفات 241)، دو تن دیگر یعنی ابوعبید قاسم بن سلام (ولادت 157ـ وفات 224) اسحاق بن راهویه (ولادت 161ـ وفات 238) را نیز که همه از معاریف عامه هستند به عنوان قائلین به تحریم ذکر کرده است، ولی عمده این است که در ترجیح به مخالفت عامه باید فتوای مشتهر عامه در عصر صدور روایت را ملاحظه کرد، زیرا اگر در چنین عصری فتوای عامه مخالف نظر ائمه «علیهم السلام» نباشد وجهی برای تقیه نمی‌توان در نظر گرفت. ولادت سه تن از چهارتن بعد از رحلت امام صادق «علیه السلام» بوده و تنها قتاده معاصر امام باقر «علیه السلام» بوده است. بااین وصف چگونه می‌توان گفت روایتهای دالّ بر تحریم تقیّةً صادر شده، بلکه اگر بنا باشد روایت مخالف عامه را ترجیح دهیم باید روایات تحریم را اخذ کنیم زیرا فقیه مدینه که معاصر امام صادق «علیه السلام»، و مورد توجه حکومت وقت بود، مالک است و فقیه کوفه ـ که اکثر سائلین هم اهل کوفه بوده‌اند ابوحنفیه است و این هر دو قائل به جواز هستند. البته ابن حزم از

جماعت زیادی قبل از این دو نفر نیز فتوای به جواز را نقل کرده، لکن میزان، فتوای رایج آن زمان است که متذکر شدیم. علاوه بر اینکه فتوای به حرمت، موافق کتاب و شهرت نیز هست. نتیجه اینکه، اگر قائل به تعارض شدیم و جمعی که ارائه دادیم مورد پذیرش قرار نگرفت، باید در مورد نکاح مرد با مشهوره به زنا علاوه بر نکاح خود زانی با مزنی بها قائل به تحریم شده و این حکم را مقید به صورت عدم توبه بدانیم.