< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله شبیری

79/03/02

بسم الله الرحمن الرحیم

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 224 - ازدواج در عده - 2/ 3/ 79

ادامه مسأله 12 و توضیح آن - بررسي فرع مذكور در كلام فقهاء - اشاره به مانعين ازدواج و استدلالهاي آنها - بررسي ادله مانعين - كلام مرحوم آقاي حكيم و بررسي آن - بررسي كلام علامه حلي - بررسي فرع مذكور در كلام مصنف - ادامه مسأله و توضیح آن- كلام مرحوم آقاي خوئي

 

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در ادامه بررسي فروع مربوط به تداخل دو عده، در اين جلسه فرعي عنوان مي‌گردد كه اگر در عده وطي شبهه، طلاق بائن صورت گيرد، آيا در ادامه عده وطي به شبهه و قبل از شروع عده طلاق ، مطلق مي‌تواند ازدواج كند، اين فرع در كلام فقهاء به شكل ديگري طرح شده كه اگر عده طلاق بائن مقدم باشد، و سپس وطي به شبهه صورت گيرد، آيا در عده طلاق بائن ازدواج شوهر جايز است، علامه با تمسك به دو دليل، ازدواج را ناصحيح مي‌داند كه ضمن بررسي آن و اثبات ناتمامي دو دليل، صحت ازدواج را نتيجه مي‌گيريم، در ادامه به فرع مذكور در كلام مصنف پرداخته و عدم جواز ازدواج را در اين فرع ثابت مي‌كنيم. بلكه خواهيم گفت كه ازدواج در اين عده همانند ازدواج در ساير عده‌ها مي‌تواند حرمت ابد را در پي داشته باشد، در ادامه خواهيم گفت كه بحث از عدم تداخل در جايي است كه دو عده مربوط به دو نفر داشته باشد و الاّ اگر هر دو عده مربوط به يك نفر باشد قطعاً تداخل مي‌كنند.

 

ادامه مسأله 12

«... و علي التعدّد يقدّم ما تقدّم سببه... و لو كانت المتأخره عدة الطلاق البائن، فهل يجوز تزويج المطلق لها في زمان عدة الوطء قبل مجي‌ء زمان عدة الطلاق، وجهان، لايبعد الجواز، بناء علي انّ الممنوع في عدة وطء الشبهة وطء الزوج لها، لاساير الاستمتاعات بها كما هو الاظهر ...»[1] .

 

توضيح مسأله

در اين قسمت مسأله مرحوم مصنف فرعي را عنوان كرده كه در كتب سابق به شكل ديگري عنوان شده و ادله‌اي كه در اين فرع در كلام مصنف آمده، در كلام ديگران مربوط به آن فرع است و گويا سبق قلمي براي ايشان رخ نموده و گرنه جهت ندارد كه فرعي را كه در قواعد علامه[2] و شروح آن همچون ايضاح فخرالمحققين[3] و كشف اللثام[4] در غاية المرام صيمري[5] جواهر[6] و كتب ديگر عنوان شده مطرح نشود و فرع ديگري عنوان شده و نظر اتخاذ شده از سوي مصنف، در فرع ذكر شده در كلام فقها موّجه است ولي در فرع مذكور در متن بي‌وجه است، صورت مسأله در كلام فقها اين است كه اگر با زني كه در عده طلاق بائن است، از روي شبهه وقاع صورت گيرد، در اين صورت بايد ابتدا عده طلاق بائن تمام شود، و بعد عده وطي شبهه آغاز شود، از سوي ديگر در عده طلاق بائن، مطلق خود مي‌تواند با زن سابق خود مجدداً ازدواج كند، ولي ديگران نمي‌توانند، حال موضوع بحث اين است كه آيا در اين طلاق بائن كه زن موطوء بالشبهه قرار گرفته مطلق مي‌تواند با زن ازدواج كند يا خير؟

مرحوم مصنف فرض را معكوس كرد و وطي شبهه را مقدم و طلاق بائن را مؤخر گرفته است و در اين فرض اين سؤال را مطرح كرده كه آيا در عده وطي به شبهه، ازدواج مجدّد جايز است يا خير؟ ايشان خود فتوا به جواز داده كه بررسي خواهيم كرد.

حال نخست به طرح فرع مذكور در كلام فقهاء مي‌پردازيم و سپس به بررسي كلام مصنف.

 

بررسي فرع مذكور در كلام فقهاء

اشاره به مانعين ازدواج و استدلالهاي آنها

در فرعي كه علامه در قواعد، آورده تجديد ازدواج در عده طلاق بائن غير مجاز دانسته شده و فخرالمحققين در ايضاح و صيمري در غاية المرام و فاضل هندي در كشف اللثام نظر علامه را پذيرفته‌اند، علامه حلي به دو دليل تمسك جسته، دليل اول: اولويت؛ دليل دوم: حرمة استمتاع ، عبارت علامه چنين است: «و هل للاول ان يتزوجها ان كان بائنا في تتمة عدته؟ الا قرب المنع؛ لان وطء الثاني يمنع من نكاحها بعد امتداد الزمان، فمع القرب اولي و لاّن التزويج يسقط عدته، فيثبت حكم عدة الثاني ، فيمتنع عليه الاستمتاع و كل نكاح لم يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلاً»[7] .

در توضيح دليل اولويت مي‌گوييم كه از ادله استفاده مي‌شود كه عقد نكاح زني كه در عده وطي به شبهه از مرد ديگري واقع است صحيح نيست، بنابراين در محل كلام ما پس از وطي به شبهه قهراً تتمه عده طلاق واقع است و سپس عده وطي به شبهه واقع مي‌شود، وطي به شبهه اين توانايي را دارد كه با فاصله زماني بين آن و زمان عده، عقد واقع شده در زمان عده وطي به شبهه را ابطال كند، پس بالاولوية در تتمه عده طلاق كه نزديك‌تر به وطي‌ء به شبهة است، وطي به شبهه مي‌تواند عقد نكاح را باطل سازد.

در توضيح دليل دوم مي‌گوييم كه در بقاء نكاح جواز استمتاع معتبر نيست، اگر كسي زن داشت و بعد يا تكويناً يا تشريعاً نتوانست از وي تمتع ببرد، اين سبب نمي‌گردد كه نكاح باطل شود، ولي در حدوث نكاح، تمكن از استمتاع شرط است، همانند اين كه در باب احرام، اگر شخصي زني داشت با احرام، استمتاعات بر وي حرام مي‌گردد ولي زن از زوجيت خارج نمي‌شود ولي اگر ابتداء بخواهد زني را به عقد خود در آورد جايز نيست، براي جواز رجوع در حال احرام معمولاً چنين استدلالي مي‌كنند كه چون رجوع استدامه نكاح سابق است، نه احداث نكاح جديد، از اين جهت جايز است، بهر حال در احداث زوجيت امكان استمتاع معتبر است، ولي در محل كلام اين شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق، عقد خوانده شود، به مجرد عقد، عده طلاق پايان مي‌گيرد و عده وطي شبهه شروع مي‌شود، در عده وطي به شبهه هم استمتاع جايز نيست، پس چون به محض ايجاد عقد حرمت استمتاع مي‌آيد، اين عقد باطل است.

 

بررسي ادله مانعين

به دليل اولويت در امثال اين فرع، بارها استدلال شده و ما نيز گفته‌ايم كه اين اولويتها ظني است نه قطعي، بنابراين معتبر نيست، دليل قابل توجه دليل دوم است كه شرط صحت عقد، امكان استمتاع است، درباره اين دليل ابهامي وجود دارد كه مراد از استمتاع كه تمكن از آن شرط است چيست؟

از كلام صيمري در غاية المرام و شهيد ثاني در مسالك[8] استفاده مي‌شود كه ايشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع يعني وطي دانسته‌اند، البته صاحب مسالك اشكال كرده كه دليلي نداريم كه تمكن از وطي شرط صحت نكاح است. و اگر تمكن از وطي شرط باشد، بايد نكاح حائض صحيح نباشد، با اين كه مسلم است كه نكاح حائض صحيح است، البته بايد شوهر پس از نكاح صبر كند تا ايام حيض سپري شود، بعد مي‌تواند وقاع كند، در مورد صغيره هم با اين كه وطي او جايز نيست نكاح او صحيح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخير مي‌افتد، پس چرا شما جواز وطي پس از نكاح را شرط صحت حدوث نكاح گرفته‌ايد.

البته نقض به نكاح حائض و نكاح صغيره در غاية المرام كه شرط احداث نكاح را جواز وطي مي‌داند مورد توجه واقع شده، ايشان مي‌گويد، طبق قاعده بايد نكاح حائض و صغيره هم باطل مي‌بود ولي به جهت نص اين دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است[9] .

برخي از علماء متأخر همچون صاحب جواهر[10] اين اشكال را به مسالك وارد كرده‌اند كه چرا شما كلام علامه را چنين معنا كرده‌ايد كه ايشان جواز وطي را شرط احداث نكاح مي‌داند؟ نه ، ايشان جواز استمتاع في الجملة را شرط حدوث نكاح مي‌داند، بنابراين نقض به حائض و صغيره صحيح نيست . زيرا هر چند وطي آن دو جايز نيست ولي ساير استمتاعات از آنها جايز است، بر خلاف عده وطي به شبهه كه به عقيده علامه در آن هر گونه استمتاعي حرام است، در نتيجه بايد نكاح باطل باشد[11] .

به هر حال بنابر اين تفسير از كلام علامه، دليل ايشان از دو مقدمه تشكيل مي‌شود.

مقدمه اول: شوهر در زمان وطي به شبهه زن خود نه تنها از وقاع بلكه از جميع استمتاعات از وي ممنوع است.

مقدمه دوم: يكي از شرايط احداث نكاح آن است كه بلافاصله پس از نكاح، جواز استمتاع و لو به غير نزديكي وجود داشته باشد.

برخي از فقهاء همچون صاحب جواهر[12] و صاحب عروه، مقدمه دوم را پذيرفته‌اند، ولي مقدمه اول را نپذيرفته‌اند.

 

كلام مرحوم آقاي حكيم در اثبات مقدمه اول و بررسي آن

مرحوم آقاي حكيم براي اثبات اين كه در زمان وطي به شبهه، مطلق استمتاعات ممنوع است مي‌فرمايد: لفظ اعتداد كه در باب وطي شبهه وارد شده، لفظ مجملي است، و شارع تفهيم مراد از آن را به بياني كه درباب عده طلاق ذكر كرده ايكال نموده بنابراين، همچنانكه در باب عده طلاق، براي غير از "من له العده" عقد بر معتده و مطلق استمتاع از او جايز نيست، در اينجا نيز براي غير واطي، نه عقد بر معتده و نه استمتاع از او جايز نمي‌باشد[13] . ولي اين كلام داراي اشكال روشني است:

قياس عده طلاق با عده وطي به شبهه قياس مع الفارق است.

در باب مطلق عده (خواه عده طلاق باشد يا عده وفات) تزويج معتده جايز نيست، و عقد بر معتده صحيح نيست، وقتي عقد صحيح نبود زن و مرد نسبت به هم اجنبي هستند، قهراً هر گونه استمتاع جايز نيست، ولي در باب لزوم اعتداد زن شوهردار كه از روي شبهه وطي شده، مراد از لزوم عده نگاه داشتن زن از شوهر، اين نيست كه شوهر نمي‌تواند زن خود را تزويج كند، چون روشن است كه زن را دوباره نمي‌تواند تزويج كرد، پس مراد از اعتداد در باب وطي به شبهه معنايي نيست كه در غير اين مورد همچون باب طلاق ديده مي‌شود، بلكه مراد از اعتداد در وطي به شبهه يا حرمت خصوص وقاع است يا حرمت مطلق استمتاعات، و براي اثبات مطلق استمتاعات بايد دليلي ذكر كنيم كه مراد از اعتداد اين معناي دوم است و مقايسه آن با ساير عده‌ها بي‌وجه است.

از سوي ديگر با مراجعه به روايات عده در مي‌يابيم كه مقصد اصلي از عده استبراء رحم است، مثلاً بين دخول و عدم دخول در عده داشتن و نداشتن فرق گذاشته شده است، در صحيح زراره مي‌خوانيم: «إِنَّمَا يُسْتَبْرَأُ رَحِمُهَا بِثَلَاثَةِ قُرُوءٍ وَ تَحِلُّ لِلنَّاسِ كُلِّهِمْ»[14] ، اين گونه تعابير هر چند حكمت جعل است نه علت جعل، ولي از آنها استفاده مي‌شود كه غرض اصلي از اعتداد، استبراء رحم است، و استبراء رحم با اجتناب از وطي حاصل مي‌گردد، نه با خودداري از ساير استمتاعات همچون نظر شهوي يا تقبيل و ...[15]

به هر حال ما دليلي نداريم كه شوهر در زمان وطي به شبهه از جميع استمتاعات ممنوع است، پس مقدمه اول كلام علامه حلي ناتمام است.

 

ادامه بررسي كلام علامه حلي

از سوي ديگر مقدمه دوم كلام علامه حلي هم ناتمام است، چون ما دليلي نداريم كه در صحت نكاح شرط آن است كه بلافاصله پس از عقد، في الجمله استمتاع جايز باشد، البته اگر مرد، در تمام مدت نكاح از زن محروم باشد ممكن است ازدواج را عقلائي ندانيم و آن را باطل بدانيم[16] ، ولي اين كه در زمان پس از عقد، مرد بطور موقت از استمتاع ممنوع باشد و پس از آن استمتاع جايز است، دليلي بر باطل بودن عقد در اين صورت نداريم، همچنانكه در باب بيع در برخي اقسام آن همچون صرف و سلم، قبض در صحت عقد و نقل و انتقال مؤثر است و اثر مطلوب عقد بيع ، مدتي پس از آن حاصل مي‌گردد، در اينجا نيز مي‌تواند اثر مطلوب عقد نكاح يعني جواز استمتاع مدتي پس از عقد حاصل گردد، مثلاً اگر كسي نذر كند كه مدتي پس از عقد استمتاع نكند و به جهتي همچون ضرر داشتن استمتاع، نذر رجحان هم داشته باشد، انعقاد نذر سبب نمي‌گردد كه عقد نكاح باطل باشد.

بنابراين در مسأله مورد بحث در كلام علامه و ساير فقهاء، وجهي بر بطلان عقد نيست، اما سيد مسأله را عكس فرض كرد، عده وطي شبهه را مقدم قرار داده و عده وطي به شبهه را متأخر، و شبيه همان استدلالات را در اينجا آورده، كه ذيلاً نقل و بررسي مي‌شود.

 

بررسي فرع مذكور در كلام مصنف

در فرع مذكور در كلام فقهاء صحت ازدواج روشن است چون ازدواج مطلّق در زمان عده خود، ذاتاً بي اشكال است و مقتضي صحت تمام است، و مانعي هم كه در كلمات علامه ذكر شده نادرست دانستيم، قهراً بايد حكم به صحت عقد بكنيم. اما در فرع مذكور در كلام مصنف فرض اين است كه عده وطي به شبهه مقدم است و در اين زمان، شوهر سابق مي‌خواهد ازدواج كند، در اين زمان زن معتده من الغير است، و قبلاً مرحوم مصنف خود فرمودند كه تزويج معتده هر چند عده وطي به شبهه باشد جايز نيست، پس به چه دليل در اينجا ازدواج را صحيح دانسته‌اند؟ اين اشكال در كلمات علماء بر كلام مصنف مطرح گرديده است.

مرحوم مصنف، صحت نكاح را مبتني كرده‌اند بر اين مقدمه كه در كلام علامه به آن اشاره شده است كه در زمان وطي به شبهه، تمام استمتاعات محرم نيست، بلكه تنها وطي حرام است، ولي مسأله، مبتني بر اين بحث نيست، ما حال چه در باب وطي به شبهه مطلق استمتاعات را محرم بدانيم يا خصوص نزديكي، به هر حال زن معتده من الغير است، و تزويج معتده من الغير، بنابر اطلاقات روايات باطل است.

بنابراين، به نظر مي‌رسد كه در ذهن مصنف اين فرع با فرع مذكور در كلام فقهاء خلط شده است.

البته احتمال بعيدي هم وجود دارد كه ايشان مدعي انصراف باشند و بگويند، هر چند زن در اينجا معتده من الغير است، ولي چنين عده‌اي كه قبلاً نكاح زن بقاءً صحيح بود، در اينجا هم كه مي‌خواهد احداث نكاح كند، ادله حرمت تزويج در عده از آن انصراف دارد، ولي اين يك ادعاي محض است و در كلام مصنف هم بدان اشاره نشده است، از اين جهت و با توجه به عنوان شدن فرع ديگر در كلام فقها، احتمال اقوي همان است كه بين اين دو فرع خلط شده باشد.

به هر حال در فرع مذكور در كلام مصنف، ازدواج در زمان عده شبهه صحيح نيست و ادعاي انصراف هم بي‌وجه است.

 

ادامه مسأله

«... و لو قلنا بعدم التزويج حينئذ للمطلق، فيحتمل كونه موجباً للحرمة الابدية ايضا، لصدق التزويج في عدة الغير، لكنه بعيد، لانصراف أخبار التحريم المؤبد عن هذه الصورة هذا و لو كانت العدّتان لشخص واحد، كما اذا طلق زوجته بائناً ثم وطأها شبهه في اثناء العدة، فلا ينبغي الاشكال في التداخل، و ان كان مقتضي اطلاق بعض العلماء التعدد في هذه الصورة أيضاً»[17]

 

توضيح مسأله

مصنف در ادامه فرع گذشته، اين مطلب را مطرح مي‌كنند كه بنابراين مبنا كه در عده وطي به شبهه در اين فرع، مطلق نتواند تزويج كند، آيا تزويج وي همچون ساير موارد تزويج در عده (با شرايط خود يعني علم يا دخول) منشأ حرمت ابد مي‌شود، احتمال حرمت ابد ناشي از اين است كه تزويج در عده غير در اين فرض هم صدق مي‌كند و اطلاق ادله مورد را مي‌گيرد ولي ايشان ادعاي انصراف مي‌كند كه وجهي ندارد، بنابراين بايد قائل به حرمت ابد شد.

در ادامه، مرحوم مصنف استدراكي از اصل مسأله تداخل مي‌كند كه بحث ما در تداخل و عدم تداخل دو عده در جائي است كه دو عده از ناحيه دو نفر باشد ولي عده‌اي كه از ناحيه يك نفر بر زن لازم شده بي‌ترديد تداخل مي‌كند، مثلاً اگر مرد، زن خود را طلاق بائن دهد و در زمان عده طلاق از روي شبهه او را وطي كند در اين جا قطعاً هر دو عده تداخل مي‌كنند و يك عده كه براي وطي به شبهه گرفته مي‌شود زن را از تكميل عده طلاق بي‌نياز مي‌كند.

 

كلام مرحوم آقاي خوئي

مرحوم آقاي خوئي، وجه كلام مصنف را در اين مسأله تداخل دو عده كه مربوط به يك نفر است چنين ذكر مي‌كنند كه تداخل مطابق قاعده است[18] ادله‌اي همچون روايات يا اجماع كه بر عدم تداخل دلالت مي‌كرد مخصوص عده‌هايي است كه از دو يا چند نفر باشد و عده‌هايي كه از ناحيه يك نفر باشد شامل نمي‌شود، پس طبق قاعده، حكم به تداخل مي‌كنيم[19] .

ولي به نظر مي‌رسد كه مسأله مبتني به اين كه قاعده تداخل است يا عدم تداخل، نباشد بلكه حتي اگر ما قاعده را عدم تداخل هم بدانيم در اين فرض بايد به تداخل حكم كنيم. چون تفاهم عرفي در اين گونه مسائل چنين حكم مي‌كند.

در توضيح اين امر تذكر اين مثال مفيد است كه اگر شوهر در زمان شبهه به طور مكرر با زن نزديكي كند، آيا براي هر نزديكي بايد يك عده نگاه داشت، يا اين كه براي تمام آنها يك عده كافي است؟ قطعاً احتمال دوم صحيح است، در عده طلاق و عده شبهه هم يا عده به جهت برائت رحم است كه قهراً با يك عده اين هدف تأمين مي‌شود ، يا به جهت احترام وطي جائز است كه در اينجا هم يك وطي جايز قبل از طلاق و يك وطي جايز در زمان شبهه واقع شده و اين امر همانند وطي‌هاي جايز متعدد است كه در زمان شبهه واقع شده باشد كه يك عده براي همه كافي است.

بنابراين عده‌هاي مربوط به يك نفر قطعاً تداخل مي‌كند و يك عده كافي است.

«والسلام»


[1] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 822.
[2] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج‌3، ص: 149 «و هل للأوّل أن يتزوّجها إن كان بائنا في تتمّة عدّته؟ الأقرب المنع ...».
[3] . إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد؛ ج‌3، ص: 364 «ان كان بائنا في تتمة عدته الأقرب المنع ...».
[4] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج‌8، ص: 152 «و هل للأوّل أن يتزوّجها إن كان الطلاق بائناً في تتمّة عدّته ...».
[5] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌3، ص: 64 «أما لو كان الطلاق بائنا فإنه لا يجوز له ...».
[6] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌32، ص: 267 «و بذلك يظهر لك جواز عقده عليها في أثناء عدته لو كان الطلاق بائنا ...».
[7] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج‌3، ص: 149.
[8] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج‌9، ص: 264 «و هل له تجديد نكاحها إن كان الطلاق بائنا؟ فيه وجهان ...».
[9] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌3، ص: 64 «كل عقد لا يتعقبه حل الاستمتاع كان باطلا عدا ما أخرجه النص ...».
[10] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌32، ص: 267 «من الغريب ما في المسالك من ميلة إلى الجواز مع قوله بحرمة الاستمتاع ..».
[11] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج‌3، ص: 150 «و كلّ نكاح لم يتعقّبه حلّ الاستمتاع كان باطلا».
[12] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج‌32، ص: 267 «نعم يتجه عليه منع عدم حل غير الوطء من الاستمتاع ...».
[13] . مستمسك العروة الوثقى؛ ج‌14، ص: 145 «فإذاً الأقوى حرمة جميع الاستمتاعات بالموطوءة شبهة، و عدم جواز‌ ...».
[14] . وسائل الشيعة؛ ج‌20، ص: 448، 26061- 7.
[15] . اين بيانات در كلام مرحوم آقاي خويي هم ذكر شده است.
[16] . البته اصل اين مطلب هم معلوم نيست، چون اثر مطلوب ازدواج فقط جواز استمتاع نيست، بلكه آثار ديگري همچون محرميت مي‌تواند بر ازدواج مترتب شود كه مصحح عقلايي ازدواج است، ولي اكنون در اين موضوع نمي‌خواهيم بحث كنيم و آن را مسلم فرض مي‌كنيم.
[17] . العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج‌2، ص: 822.
[18] . مرحوم آقاي خوئي همچون مرحوم مصنف، اصل را بر تداخل مي‌دانند، ولي ما اين مطلب را نپذيرفتيم.
[19] . موسوعة الإمام الخوئي؛ ج‌32، ص: 208 «لكونه موافقاً للقاعدة على ما عرفت فيكون عدمه محتاجاً إلى الدليل ... ».

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo