درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در این جلسه در ادامه بحث از مسأله 12، این قسمت مسأله طرح می‌گردد که بنابر عدم تداخل در عده، اگر زن شوهردار، عن شبهة وطی شود و سپس شوهر او را در عده وطی به شبهه طلاق دهد، آیا در تتمه زمان عده، وطی به شبهه که بین طلاق و شروع عده طلاق فاصله می‌شود، شوهر می‌تواند رجوع کند و اگر زن یا شوهر بمیرد دیگری از او ارث می‌برد؟

در این جلسه ضمن نقل فتاوای علماء، دو استدلال بر صحت رجوع و توارث ذکر می‌کنیم، یکی تمثیل مقام به ایام حیض در زمان عده و دیگری تمسک به اطلاق روایات که موضوع رجوع و توارث را عدم انقضاء عده می‌داند و نه در عده بودن، در این جلسه این دو دلیل نقد شده، از جمله خواهیم گفت، با مراجعه اجمالی به روایات، مراد از عدم انقضاء عده و در عده بودن به تفاهم عرفی یکسان است، ولی با عنایت به این که علت جواز رجوع و توارث در زمان عده به نظر عرف عدم انقطاع عصمت می‌باشد و این علت در تتمه عده وطی به شبهه هم موجود است، جواز رجوع و توارث را نتیجه می‌گیریم.

ادامه مسأله 12 :«... و علی التعدد یقدّم ما تقدم سببه، الاّ اذا کان احدی العدتین بوضع الحمل فتقدم، و ان کان سببها متأخراً، لعدم امکان التأخیر حینئذ، و لو کان المتقدمة عدة وطی‌ء الشبهة، و المتأخرة عدة الطلاق الرجعی، فهل یجوز الرجوع قبل مجی‌ء زمان عدته؟ و هل ترث الزوج اذا مات قبله فی زمان عدة وطی‌ء الشبهة وجهان بل قولان، لایخلو الاول منهما من قوة»[1] .

گفتیم که بنابر مشهور، دو عده تداخل نمی‌کند، بنابر عدم تداخل، هر عده که سبب آن جلوتر باشد مقدم می‌گردد و اگر شروع شده، زن اول آن عده را تکمیل و سپس عده‌ای را که سبب آن متأخر است آغاز می‌کند، مگر آن که عده یکی به وضع حمل باشد که در این صورت چون عده حمل نمی‌تواند متأخر باشد قهراً این عده متقدم می‌باشد هر چند سبب آن متأخر باشد.

حال در اینجا فروعی مطرح است که از قدیم در کلمات فقهاء مطرح بوده و از طرح بسیاری از آنها در مبسوط شیخ طوسی معلوم می‌گردد که در کتب عامه هم معنون بوده است[2] .

فرعی که در این مسأله عروه آمده این است که اگر عده متقدم وطی شبهه باشد و عده دوم، عده طلاق رجعی باشد، یعنی زن کسی عن شبهةٍ موطوء واقع شود، سپس شوهر او را طلاق رجعی دهد، در اینجا اول عده وطی شبهه می‌باشد و سپس عده طلاق رجعی، در اینجا اشکالی نیست که مرد می‌تواند در عده طلاق رجعی، رجوع کند. در نتیجه، زن، همانند سابق به زوجیت او خواهد بود، مورد بحث این است که در زمان بعد از طلاق و قبل از شروع عده طلاق که زن در عده وطی شبهه است آیا مرد می‌تواند رجوع کند؟ و قهراً زن همانند سابق زوجه وی باشد؟ مسأله مورد اختلاف علما واقع شده است.

گفتنی است که بر طبق فتوای ما در این مسأله که اگر با زن شوهردار، از روی جهل وقاع صورت گیرد و سپس طلاق داده شود، دو عده تداخل می‌کند و عده طلاق به مجرد طلاق آغاز می‌شود و نیازی به تکمیل عده وطی شبهه نیست، این فرع قهراً موضوع ندارد.

تذکر دیگر در این مسأله لازم است که اگر ما قائل به جواز رجوع در تتمه عده شبهه باشیم، زن به حالت سابق باز می‌گردد و چون زمان عده وطی به شبهه است استمتاع شوهر از وی جایز نیست، و پس از گذشت عده وطی به شبهه استمتاع جایز خواهد بود، در اینجا اگر ما قائل به حرمت جمیع استمتاعات در زمان عده وطی به شبهه هم باشیم، باز رجوع می‌تواند مؤثر باشد، چون رجوع ادامه ماسبق است و احداث علقه زوجیت نیست، همچنان که اگر طلاقی هم صورت نمی‌گرفت، مجرد حرمت جمیع تمتعات در زمان عده وطی شبهه سبب نمی‌گردد که زن از زوجیت مرد خارج شود، همچنانکه اگر به جهتی مثلاً

ضرر داشتن استمتاع، هر گونه استمتاع از همسر محرّم باشد، این امر سبب نمی‌شود که زوجیت از بین رود.

جواز رجوع در زمان عده وطی شبهه، مورد بحث علماء واقع شده، شهید ثانی می‌گوید که در مسأله دو وجه وجود دارد که اقوی منع است[3] ، وجه عدم جواز این است که در روایات رجوع را در عده طلاق جایز و مؤثر دانسته است، و در مسأله ما هنوز زمان عده طلاق زن شروع نشده که رجوع جایز باشد، بلکه در زمان عده شبهه است.

ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و اکثر علماء پس از وی، رجوع را جائز دانسته‌اند[4] ، مرحوم سید، مرحوم آقای حکیم[5] و مرحوم آقای خویی[6] از این نظر حمایت می‌کنند، استدلالی در کلام این بزرگان ذکر شده که بنابر روایات بسیار شوهر قبل از انقضاء عده طلاق می‌تواند رجوع کند، و در محل بحث، هنوز عده طلاق منقضی نشده پس با توجه به اطلاق این روایات حکم به جواز می‌کنیم، هر چند هنوز عده طلاق آغاز نشده باشد.

استدلال دیگری از کلام شیخ طوسی بر می‌آید[7] که در کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی ذکر نشده ولی در جواهر آمده[8] ، ایشان می‌گوید، جواز رجوع در مسأله ما همانند جواز رجوع در زمان حیض در عده است که هر چند از عده نیست ولی تردیدی نیست که رجوع در آن جایز است. وجه آن هم این است که هنوز عده منقضی نشده است.

استدلال شیخ طوسی را می‌توان بدواً چنین تقریب کرد، در باب عده، معیار سه طهر می‌باشد. و مراد از اقراء در این مسأله أطهار می‌باشد. بنابراین، حیض که در وسط واقع می‌گردد، جزء عده نیست، با این حال اگر رجوع در آن زمان واقع شود قطعاً جائز و مؤثر است، زیرا هر چند در زمان حیض همه استمتاعات را محرّم بدانیم، به هر حال با رجوع، زن به حالت قبل خود باز می‌گردد، و پس از گذشتن زمان حیض استمتاعات هم جایز می‌گردد، بدون این که نیازی به کار جدیدی باشد. از این تمثیل روشن می‌گردد که ملاک در مؤثر بودن رجوع این است که قبل از انقضاء عده باشد هر چند در زمان عده نباشد.

این تقریب اشکال واضحی دارد که این تمثیل برای بحث ما مفید نیست، زیرا زمان حیضی که در وسط قرار گرفته، آن هم از عده است و زن در آن زمان معتده است، چون هر چند میزان در عده، سه طهر است، ولی حیض‌هایی که در این بین قرار می‌گیرد، بالتبعیة داخل است، همچنان که معروف علماء در باب قصد اقامه را ده روز (نه ده شبانه روز) می‌دانند، با این حال شبهای میانی را بالتبع داخل می‌دانند، زیرا ظاهراً ادله اتصال زمان قصد اقامه می‌باشد و در نتیجه شبها، هم هر چند اصالة داخل در قصد اقامه نیستند ولی برای تحقق یافتن اتصال، قهراً آنها هم داخل می‌گردد، در باب عده هم ظهور ادله در اتصال زمان عده است، پس حیضی که درمیان ایام طهر واقع است بالتبع داخل در عده است، بخلاف محل بحث ما که در زمان وطی شبهه، به هیچ وجه (لابالاصالة و لابالتبعیة)، داخل در عده طلاق نیست.

ولی ممکن است تقریب دیگری بر این استدلال ذکر کنیم که چنین اشکال واضحی نداشته باشد، این تقریب این است که اگر طلاق زن، در آخرین زمان طهر غیر مواقعه واقع شود، و پس از طلاق حیض آغاز شود و آناً ما هم بین آنها فاصله نشود، در اینجا چون میزان در عده سه طهر است باید زمان حیض (که متصل به طلاق بود) بگذرد تا عده آغاز شود، در این حیض قطعاً رجوع جایز است، با این که هنوز عده آغاز نشده و این حیض آغازین،

حتی بالتبع هم داخل در ایام حیض نیست[9] ، با این حال شکی نیست که رجوع در این زمان جایز است و سرّ مسأله هم این است ملاک، جواز رجوع در عدم انقضاء عده است نه معتده بودن.

مورد دیگری[10] را نیز برای این تقریب می‌توان ذکر کرد که اگر مرد غیاباً زن خود را طلاق دهد، در اینجا شرط طاهر بودن زن، معتبر نیست، بنابراین اگر طلاق واقعاً در حال حیض زن واقع شود، تا ایام حیض سپری نشده، زن معتده نیست، ولی رجوع در آن زمان جائز است، پس ملاک در جواز رجوع عدم انقضاء عده است نه معتده بودن زن.

این تقریب هر چند از تقریب اول استوارتر است ولی خالی از اشکال نیست، زیرا جواز رجوع در ایام حیض متصل به طلاق بر خلاف جواز رجوع در حیض واقع شده در وسط عده است و چندان روشن نیست و همانند جواز رجوع در زمان عده وطی شبهه در مسأله ما می‌باشد که نیاز به دلیل دارد[11] .

مرحوم آقای خویی می‌فرماید: ما گاه مسأله را بر طبق مبنای مشهور طرح می‌کنیم که مطلقه الثانیه: «ان تأتی بالولد الأکثر من اقصی مدة الحمل من وقت طلاق الاول و اکثر من ستة اشهر من وقت وطء الثانی، فان کان الطلاق بائناً... و ان کان الطلاق رجعیاً قال قوم ... لایلحق به و قال آخرون یلحق به ... و من قال لایلحق فی الرجعیة فانه ینتفی عن الاول و

یلحق بالثانی و تعتد عنه به ... و للزوج المطلق علیها الرجعة بعد الوضع، لانها فی عدة من طلاقه، و هل یثبت له علیها رجعة فی حال حملها؟ علی وجهین: احدهما لایثبت ... و الثانی انه یثبت له علیها الرجعه و هو مذهبنا، لان الرجعة ثبتت بالطلاق، فلم ینقطع حتی تنقضی العدة، و هذه ما لم تضع الحمل و تکمل عدة الاول فعندنا لم تنقض، فثبت الرجعة علیها،و له الرجعة مادامت حاملاً و بعد ان تضع مدة النفاس و الی ان تنقضی عدتها بالاقراء، و اذا قلنا لارجعة له علیها فی حال الحمل مادامت حاملاً لارجعة، فاذا وضعت ثبت له علیها الرجعة و ان کانت فی مدة النفاس لم تشرع فی عدتها منه، لان عدة الاول قد انقضت فثبت له الرجعة و ان لم تکن معتدة عنه فی تلک الحالة کحالة الحیض فی العدة»[12]

از عبارت "لان الرجعة ثبتت بالطلاق " بر می‌آید که شیخ عدم انقضاء عده را موضوع جواز رجوع نمی‌داند هر چند اصلاً عده شروع نشده باشد. بلکه پس از شروع عده، زمانهایی را که در بین فاصله گردد، مضرّ نمی‌داند چون هنوز عده منقضی نشده است، البته این کلام از اشکالی که پیشتر بدان اشاره شده و پس از این هم ذکر خواهد شد ـ که ظهور عرفی عدم انقضاء عده، این است که ازدواج در عده واقع نشود ـ بر کنارتر است، چون ظهور عرفی شمول عدم انقضاء عده نسبت به قبل از آغاز عده بسیار ضعیف است ولی در مورد زمانی که پس از آغاز عده واقع است، ممکن است کسی مدعی شود که عدم انقضاء عده آن را با اطلاق شامل می‌شود. به هر حال این کلام با موضوع بحث ما متفاوت است و ممکن است حکم آنها در نظر شیخ مختلف باشد.

رجعیه، زوجه نیست بلکه در برخی احکام در حکم زوجه می‌باشد، بنابراین مبنا، نیاز به بحث و بررسی و اقامه دلیل بر جواز رجوع قبل از شروع عده طلاق داریم، ولی بنابر مبنای ما که مطلقه رجعیه را واقعاً زوجه می‌دانیم، حکم مسأله روشن است. مرحوم آقای خویی می‌فرمایند، به عقیده ما اگر چه انشاء زوال علقه زوجیت با طلاق صورت گرفته، ولی اثر این انشاء می‌تواند از طلاق فاصله بگیرد، همچنانکه در صحت برخی معاملات همچون صرف و سلم، قبض معتبر است، در این معاملات هر چند بانفس عقد انشاء ملکیت شده،

ولی ملکیت که اثر انشاء است پس از قبض حاصل می‌شود، یا اگر[13] ما همچون شیخ طوسی[14] ، ملکیت مشتری را پس از انقضاء مدت خیار بدانیم، بین تحقق انشاء ملکیت و حصول اثر آن فاصله افتاده است، در اینجا نیز بین زمان انشاء بینونت و جدائی، با لفظ هی طالق و تحقق اثر آن و حصول بینونت و جدائی، فاصله شده است، پس در زمان عده رجعی، زن واقعاً زوجه است. اصلاً علقه نکاح زائل نشده تا بازگشت آن نیاز به دلیل داشته باشد، بلکه هنوز زن اوست و به وی رجوع می‌کند.

پس تنها بر مبنای مشهور نیاز به اقامه دلیل داریم که ایشان همانند مرحوم آقای حکیم به اطلاق روایاتی تمسک می‌جوید که "عدم انقضاء عده" را موضوع جواز رجوع می‌داند[15] .

اگر ما قائل باشیم که مطلقه رجعیه، حقیقة زوجه است، باز به هر حال رجوع در زمان عده تأثیر می‌گذارد چون طلاق بنابراین مبنا اثر فعلی در ایجاد بینونت ندارد ولی اثر شأنی در این امر دارد، و این اثر شأنی توسط رجوع از بین می‌برد و طلاق کان لم یکن می‌گردد، و اگر این رجوع نبود قهراً پس از گذشت زمان عده، جدائی حاصل می‌شد، عدم حصول جدائی پس از زمان عده، در اثر رجوع در عده حاصل شده است حال می‌توان این بحث را طرح کرد که آیا تأثیر رجوع در از بین بردن اثر شأنی طلاق مشروط به آن است که در زمان عده طلاق صورت گیرد یا اگر قبل از شروع عده طلاق هم رجوع شود رجوع تأثیر می‌گذارد؟

پس بنابر هر مبنایی باید روایات تأثیر رجوع را بررسی کنیم که آیا در عده بودن رجوع شرط است یا عدم انقضاء عده کافی است.

در مسأله ما دو فرع مطرح است، فرع اول: جواز رجوع در زمان عده شبهه، فرع دوم: توارث در زمان عده شبهه

در فرع اول به روایات مسأله تمسک شده، حال در فرع دوم چگونه باید حکم کرد؟

از کلام علماء استفاده می‌گردد که برای اثبات حکم ارث هم به روایات تمسک می‌کنند تمسک به روایات در این باب به دو گونه امکان پذیر است. یک: استدلال غیر مستقیم، وقتی ما جواز رجوع را در زمان عده وطی شبهه از روایات استفاده کردیم، و از سوی دیگر از روایات دیگر تلازم بین جواز رجوع و ثبوت ارث استفاده نمودیم، قهراً از جواز رجوع، توارث هم ثابت می‌گردد.

دو: استدلال مستقیم، همچنانکه در باب رجوع در روایات میزان عدم انقضاء عده قرار داده شده در باب ارث هم روایاتی در دست هست که میزان را در توارث عدم انقضاء عده قرار داده است. ظاهراً کلام بزرگان به این روش ناظر باشد.

به هر حال، درباره هر دو روش می‌توان چنین اشکالی را طرح کرد که در روایات توارث همچنانکه برخی از روایات، عدم انقضاء عده را میزان توارث قرار داده است، برخی دیگر بین زمان عده رجعی و غیر این زمان فرق قائل شده که اگر زن یا شوهر در زمان عده وفات کنند دیگری از وی ارث می‌برد، ولی اگر در زمان عده نباشد، ارث نمی‌برند، این روایات همچنانکه در باب ارث با روایات دسته اول که میزان را عدم انقضاء عده قرار داده می‌تواند تعارض کند، با روایاتی که در باب رجوع میزان را عدم انقضاء عده دانسته صلاحیت تعارض دارد، چون وقتی بین باب رجوع و باب ارث تلازم برقرار گردید، همچنانکه از ثبوت رجوع، ثبوت ارث را نتیجه می‌گیریم، از نفی ارث هم نفی رجوع نتیجه گرفته می‌شود، پس اگر دلالت روایات رجوع را هم بر میزان بودن عدم انقضاء عده بپذیریم این روایات معارض دارند.

از بررسی روایات مسأله چنین بنظر می‌آید که تعارضی در بین نیست، بلکه تمام روایات ناظر به صورت متعارف هستند که به مجرد طلاق، عده طلاق آغاز می‌گردد و قهراً عدم انقضاء عده با ورود در عده متحد می‌باشد، ولی فرضی که به جهت وجود عده وطی شبهه،

بین طلاق و عده آن فاصله بیفتد فرض نادری است که از موضوع روایات بیرون است و حکم آن را از جای دیگر باید استفاده کرد.

شاهد این دعوا، روایات بسیاری است که در صدر آن ـ مثلاً ـ عدم انقضاء موضوع قرار گرفته و در ذیل معتده بودن، این روایات تعارض صدر و ذیل ندارند، بلکه ناظر به صورت متعارف هستند که این دو عنوان با هم متلازمند.

به همین جهت ناظر به متعارف بودن است که در روایات بسیار آغاز عده طلاق را به مجرد طلاق دانسته، این روایات نسبت به فروض غیر متعارف اصلاً اطلاق ندارد تا ما برای اخراج آنها نیاز به دلیل خارجی داشته باشیم، بلکه از اول این فروض از مقسم این روایات بیرون است.

پس فرقی بین انواع روایات مسأله نیست.

با این حال بنظر می‌رسد که از روایات مسأله (حتی روایاتی که میزان را در جواز رجوع یا توارث در عده طلاق بودن قرار می‌دهد) می‌توان حکم جواز رجوع و توارث در زمان عده شبهه را اثبات کرد، چون بنظر عرف، علت جواز رجوع در زمان عده طلاق، بقاء یک نحو ارتباط و علقه شبیه علقه زوجیت یا خود علقه زوجیت است که این احکام را بدنبال می‌آورد، عرف این ارتباط را در زمان متصل به طلاق به نحو شدیدتر باقی می‌داند، و این فرض که این ارتباط به محض عقد طلاق منقطع می‌گردد و زن اجنبی محض می‌گردد و با شروع عده طلاق دوباره ارتباط ایجاد شده، زن زوجه یا در حکم زوجه گردد، تنها یک فرض عقلی است و از تفاهمات عرفی برکنار است.

پس از روایات با عنایت به تفاهم عرفی می‌فهمیم که در زمان عده وطی به شبهه همانند عده طلاق رجوع جائز و توارث ثابت است و پس از انقضاء عده طلاق علقه زوجیت بالمرة منتفی می‌شود و جواز رجوع و توارث از بین می‌رود.

بررسی تفصیلی روایات را در جلسه بعد خواهیم آورد ان شاء اللَّه

«والسلام»