درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در این جلسه، ابتدا بحث گذشته را در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده، دنبال می‌کنیم و مبنای مرحوم آخوند را در مورد استصحاب موضوعی و قول به اجزاء، که ایشان پذیرفته، بررسی خواهیم کرد. سپس وارد مسأله بعدی می‌شویم که مربوط است به حکم ولدی که متولد شده، و نمی‌دانیم باید به شوهر سابق زن ملحق شود یا به مردی که در عده با زن ازدواج و دخول کرده است؟

کلام مرحوم آخـوند مبنی بر توسعه واقعی موضوع بواسطه استصحاب موضوع[1]

مرحوم آخوند در کفایه فرموده است که، اصول تنزیلی مثل استصحاب، اگر برای اثبات موضوع حکمی جاری شوند، نتیجه‌اش این خواهد بود که موضوع حکم، توسعه واقعی پیدا کند. مثلاً اگر طهارت از حدث به مقتضای «لاصلوة الا بطهور» شرط صحت نماز قرار داده شده، استصحاب طهارت در فرض شک باعث توسعه واقعی شرطیت است، یعنی به مقتضای «لاتنقض الیقین بالشک» حکم می‌کنیم که شرط واقعی صحت نماز، اعم از طهارت واقعی و طهارت ظاهری است.

لذا اگر بعد از نماز معلوم شد که طهارت واقعی نداشته، نمی‌توانیم فقدان شرط را نتیجه بگیریم، چون طهارت مستصحبه برای احراز شرط واقعی کفایت می‌کند.

گفتیم این فرمایش مرحوم آخوند لوازمی دارد که بعید است کسی ملتزم شود. مثلاً در مسأله موت وارثین با جهل به تقدم و تأخر، مثل اینکه پدر و پسری فوت کرده‌اند و زمان فوت پدر مشخص است اما فوت پسر معلوم نیست که قبل بوده یا بعد و نیز عکس این فرض که زمان فوت پسر مشخص و زمان فوت پدر نامشخص است (البته در غیر بحث غرقی و مهدوم علیهم که احکام خاصی دارد) و لذا شک داریم در اینکه کدام یک وارث دیگری بوده است، در این مسأله معمولاً نظر آقایان این است که، در مورد مجهول التاریخ، استصحاب بقاء حیات را تا زمان فوت دیگری جاری می‌کنیم و وارث بودن او را نتیجه می‌گیریم. حالا در همین مسأله فرض کنید دو نفر شک کنند در تقدم و تأخر، یکی زمان فوت پدر را بداند و زمان فوت پسر را نداند و دیگری زمان فوت پسر را بداند و زمان فوت پدر را نداند، لازمه فرمایش مرحوم آخوند این است که در مقام ثبوت و واقع، هم پسر وارث پدر باشد و هم پدر وارث پسر باشد و چنین چیزی قابل جعل نیست. بله، به لحاظ مقام اثبات اشکالی ندارد، ولی مرحوم آخوند توسعه موضوع را به لحاظ مقام ثبوت ادعا می‌کند. مثال دیگر عبارت از همان مسأله شک در طهارت است. اگر کسی یک ساعت قبل یقیناً وضو داشته و اکنون شک دارد در بقاء طهارت، استصحاب طهارت می‌کند و با این طهارت استصحابی نماز می‌خواند، یا طواف و یا هر کاری که مشروط به طهارت است، انجام می‌دهد. بعد متذکر می‌شود که نیم ساعت قبل، محدث شده بود ولی شک می‌کند که آیا بعد از آن حدث مجدداً وضو گرفته است یا نه. در اینجا استصحاب اقتضاء می‌کند که تا زمان نماز یا طواف، شخص همچنان محدث باشد. (البته فرض کنید قاعده فراغ جاری نباشد) اشکالی که به مرحوم آخوند وارد می‌شود این است که، اگر استصحاب موجب توسعه واقعی موضوع باشد، لازم می‌آید که شخص هنگام نماز هم واقعاً واجد طهارت باشد و هم واقعاً فاقد طهارت باشد. به اعتبار اینکه هم استصحاب طهارت و هم استصحاب حدث در حق او جاری است. بله اگر استصحاب فقط مفید تنزیل و ناظر به مقام اثبات باشد اشکالی پیش نمی‌آید که ابتدا استصحاب طهارت کند و با آن نماز بخواند و به همین نماز اکتفا کند. هر چند واقعاً فاقد طهارت باشد، بعد هم استصحاب حدث بکند و آثار آن از جمله وجوب قضاء نماز را مترتب کند، ولی مرحوم آخوند می‌خواهند استصحاب

را به لحاظ مقام ثبوت جاری کنند تا اجزاء را نتیجه بگیرند و ادعای اجزاء بدون شک نادرست است، همانطور که خود استصحاب مستلزم تناقض (واجد شرط بودن و فاقد شرط بودن) می‌باشد. مرحوم آخوند که در مورد استصحاب موضوع قائل به اجزاء شده‌اند، در مواردی مثل تبدل رأی مجتهد یا عدول از تقلید مجتهدی به مجتهد دیگر، اجزاء را نپذیرفته‌اند. ولی به نظر ما، قضیه بر عکس است. در مورد استصحاب موضوع، توسعه واقعی در کار نیست ولذا قائل به اجزاء نمی‌شویم، اما در مسأله تبدل رأی یا عدول از تقلید، قائل به اجزاء هستیم چون علاوه بر ادعای اجماع بر اجزاء، می‌توان ادعای سیره عملیه هم کرد. همچنین اگر در چنین مواردی، بنابر اعاده و قضای اعمال باشد، حرج نوعی لازم می‌آید، در حالی که از مذاق شرع به دست آورده‌ایم که چنین قانون‌هایی شارع جعل نکرده است.

اگر نظر مرحوم آخوند درست بود، می‌توانست توجیهی برای نظر مرحوم سید[2] و صاحب ریاض[3] باشد که بر خلاف مشهور قائل شده‌اند که ازدواج با زنی که خبر فوت شوهرش نرسیده، موجب حرمت ابد است، چون استصحاب حیات شوهر طبق مبنای مرحوم آخوند باعث توسعه واقعی حیات می‌شود. لذا این ازدواج مصداق ازدواج با ذات البعل خواهد بود، هر چند بعداً معلوم شود که شوهر زنده نبوده است. ولی ما نظر مرحوم آخوند را تمام ندانستیم و گفتیم در صورت کشف خلاف نمی‌توان ازدواج را مصداق ازدواج با ذات البعل دانست، لذا حرمت ابد ثابت نمی‌شود. همانطور که مشهور این را اختیار کرده‌اند.

مسأله 11: «اذا تزوج امرأة فی عدتها و دخل بها مع الجهل فحملت مع کونها مدخولة للزوج الاول فجائت بولد، فان مضی من وطی‌ء الثانی اقل من ستة اشهر و لم یمض من وطی الزوج الاول اقصی مدة الحمل لحق الولد بالاول. و ان مضی من الاول اقصی المدة و من الثانی اقل من ستة اشهر لیس ملحقاً بواحدة منهما. و ان مضی من الاول ستة فما فوق و کذا من

الثانی، فهل یلحق بالاول او الثانی او یقرع؟ وجوه او اقوال، و الاقوی لحوقه بالثانی لجملة من الاخبار، و کذا اذا تزوجها الثانی بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد»[4] .

بحث این است که اگر شخصی اشتباهاً با زنی در عده ازدواج کرد و دخول نمود و بعداً بچه‌ای متولد شد، با فرض اینکه شوهر سابق هم به زن دخول کرده باشد، این بچه به کدام یک ملحق می‌شود. مرحوم سید، چهار صورت برای مساله ذکر می‌کنند.

صورت اول: اینکه امکان الحاق ولد به شوهر سابق هست، اما امکان الحاق به دومی نیست، مثل اینکه از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته، و از وطی اولی بیش از شش ماه گذشته اما مدت حمل از اقصی الحمل تجاوز نکرده است، در این صورت به شوهر سابق ملحق می‌گردد.

صورت دوم: این است که بر عکس صورت اول، امکان الحاق ولد به اولی نیست و به دومی است، مثل اینکه از زمان وطی اولی بیشتر از مدت اقصی الحمل گذشته، اما از زمان وطی دومی بیشتر از شش ماه گذشته و از اقصی الحمل تجاوز نکرده، که در این صورت به دومی ملحق می‌شود.

صورت سوم: این است که امکان الحاق به هیچ کدام وجود ندارد، مثل اینکه از زمان وطی، اقصی الحمل گذشته و از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته است یا اینکه از زمان وطی، هر دو اقصی الحمل گذشته، یا از زمان وطی هر دو کمتر از مدت اقل الحمل یعنی شش ماه گذشته است که در این موارد به هیچ کدام ملحق نمی‌شود، چون قطعاً می‌دانیم که این ولد، متعلق به شخص ثالثی است و شکی در کار نیست. اما اینکه شارع در مواردی، تعبداً الحاق یا تنزیل کرده و مثلاً فرموده «الولد للفراش» این مربوط به موارد شک است و اگر یقین داشته باشیم که ولد مال فراش نیست، الحاق صورت نمی‌گیرد.

صورت چهارم: هم این است که امکان الحاق به هر دو وجود دارد، زمان وطی هر دو از اقل الحمل تجاوز کرده و از اقصی الحمل تجاوز نکرده که در این صورت، سه وجه یا قول وجود دارد: 1ـ الحاق به اولی 2ـ الحاق به دومی 3ـ قرعه، مرحوم سید می‌فرمایند؛ مقتضای قواعد

عامه تمسک به قرعه است. ولی به دلیل روایات خاصه‌ای که در مسأله هست، ولد را به دومی الحاق می‌کنیم.

البته از نظر «عبارت» بهتر بود در صورت چهارم هم بفرمایند: و ان مضی من الاول ستة فما فوق و لم یمض اقصی مدة الحمل، چون عدم مضی اقصی الحمل دخلالت دارد و صرف اینکه، ما فوق ستة اشهر باشد کافی نیست. در مورد صورت دوم هم بهتر بود به جای تعبیر «الی ما قبل الاقصی» تعبیر کنند: «و لم یمض اقصی المدة» تا توهم نشود که حتماً باید کمتر از اقصی باشد و خود اقصی المدة کافی نیست.

نکته‌ای برای ایضاح محل بحث

مباحثی که در این قسمت مطرح شده، بر اساس این مبنا است که احکام فراش و اینکه گفته‌اند «الولد للفراش» در موارد شبهه، مثل ما نحن فیه هم جاری است. در روایات متعددی تعبیر شده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و در بعض روایات هم تعبیر شده «وللعاهر الاثلب» که البته معنای این روایات مورد بحث قرار گرفته است که آیا معنای «للعاهر الحجر» این است که زانیه باید سنگسار شود و لذا قهراً اختصاص به ذات بعل پیدا کند، یا اینکه مراد از عاهر، مرد زانی یا زن زانیه است با این قید که محصن و محصنه باشند و حکم شده که اینها باید سنگسار شوند، یا اینکه بگوییم حجر از باب مثال ذکر شده و لذا حکم را توسعه بدهیم یا تازیانه، یا اینکه بگوییم حجر، اصلاً اشاره به مجازات ندارد، بلکه کنایه از بی ارزش بودن است، یعنی عاهر، چیزی جز خیبت و خسران به دست نمی‌آورد، فقط سنگ و خاک نصیب او می‌شود. اثلب هم به همین معنا است.

در مورد معنای فراش، در لغت و نیز در کلمات علماء فراش بر زوجه یا زوج اطلاق شده است. در روایات هم در یک مورد، در کلام پیغمبرصلی الله علیه وآله این استعمال به کار رفته است. گفته‌اند: همانطور که در قرآن بر زوجین، لباس اطلاق شده، در سنت هم فراش اطلاق شده است و بستر یکدیگر، فرض شده‌اند. ولی این معنا جای تأمل دارد. ما روایات را که بررسی کردیم به غیر از یک مورد، در همه جا فراش در همان معنای بستر استقبال شده است، مثلاً وقتی گفته می‌شود: فراش زوجش حلال می‌شود، یعنی بستر زوجش حلال می‌شود و کنایه از حلال شدن مباشرت و استمتاع است. لذا در اینجا هم می‌توان گفت:

«الولد للفراش» به معنای این است که ولد متعلق به بستر است، یعنی متعلق به صاحب بستر است، و این تعبیر اشاره دارد به اینکه زانی، هر چند بستری هم داشته باشد ولی چون زنا جنبه استثنایی دارد، لذا در مورد زانی نمی‌توان صاحب بستر تعبیر کرد و این تعبیر فقط در مورد زوج و مانند آن صحیح است. علی ای حال از روایات استفاده می‌شود که حکم فراش اختصاصی به زوجین ندارد و مالک و امه هم همین حکم را دارند و نیز وطی به شبهه هم، حکم فراش را دارد، یعنی اگر زنی یک بار وطی به شبهه شده و یک بار زنا داده و ولدی از او متولد شده، که مردد باشد بین آن دو، باز همین حکم جاری می‌شود که ولد باید به واطی به شبهه ملحق شود.

تعلیل مرحوم آقای حکیم برای صورت اول و ذکر نکته‌ای ذیل آن

در مورد صورت اول که الحاق ولد به اولی ممکن است و به دومی ممکن نیست و مرحوم سید فرموده‌اند؛ ولد به اولی ملحق می‌شود، آقای حکیم اینطور تعلیل می‌آورند که مقتضای «الولد للفراش» این است که اگر امر دائر شد بین اینکه ولد به فراش ملحق شود یا غیر فراش، باید به فراش ملحق شود و چون شوهر سابق در زمان انعقاد نطفه یقیناً مصداق فراش بوده، لذا ولد به او ملحق می‌شود[5] .

ولی به نظر ما این فرمایش خالی از اشکال نیست، صرف اینکه از زمان وطی اولی اقصی الحمل نگذشته باشد و اقل الحمل گذشته، این دلیل نمی‌شود که این زن موقع انعقاد نطفه حتماً زن آن شوهر سابق بوده باشد. مثلاً فرض کنید، شوهر سابق هشت ماه قبل از وضع حمل با این زن ازدواج و دخول کرده است و از وطی دومی هم که علی الفرض کمتر از شش ماه می‌گذرد، در این فرض نمی‌توان گفت یقیناً آن زن موقع انعقاد نطفه ذات فراش بوده، چون این احتمال هم وجود دارد که قبل از هشت ماه یعنی قبل از اینکه ازدواج کند و دارای فراش شود، نطفه منعقد شده باشد. لذا مسأله یقینی نیست. بله، از ادله، این مطلب را استفاده می‌کنیم که اگر زن در یکی از ازمنه حمل، دارای فراش یا ما بحکم الفراش (مثل وطی به شبهه) باشد باید حکم کنیم که ولد متعلق به فراش یا مابحکم الفراش است، هر چند ندانیم در زمان انعقاد نطفه، آیا زن فراش داشته یا نداشته است. یعنی ذات فراش

بودن فی الجمله کفایت می‌کند، حتی اگر در زمان وضع حمل، مصداق ذات فراش باشد، کافی است. از طرف دیگر، امکان الحاق ولد به دومی هم که علی الفرض وجود ندارد ـ هر چند مصداق ما بحکم الفراش است ـ لذا الحاق به شوهر سابق به مقتضای ادله اشکالی ندارد.

مرحوم سید در صورت چهارم که امکان الحاق ولد به هر دو وجود دارد، می‌فرماید: مقتضای روایات این است که ولد به دومی ملحق شود. آقای حکیم و آقای خویی به این بیان اشکال می‌کنند و روایات را قابل استناد نمی‌دانند و مرحوم آقای خویی بالاخره قرعه را به عنوان راه حل اختیار می‌کنند. اما اینکه چرا نمی‌توان به روایات استناد کرد، ایشان می‌فرماید: به دلیل اشکالات سندی یا دلالی یا هر دو که باعث می‌شود همه روایات از حجیت بیفتد. یکی از روایات مسأله، مرسله جمیل است: عن بعض اصحابه عن احدهما «فِی الْمَرْأَةِ تَزَوَّجُ فِی عِدَّتِهَا قَالَ- یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَعْتَدُّ عِدَّةً وَاحِدَةً مِنْهُمَا جَمِیعاً- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ أَوْ أَکْثَرَ فَهُوَ لِلْأَخِیرِ- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ»[6] .

آقای خویی می‌فرماید: این روایت از نظر دلالت تمام است ولی اشکال سندی دارد.

غیر از جنبه ارسال روایت، بحثی راجع به سند آن هست که آقای خویی[7] بحث کرده و ما هم در جای دیگری با اندکی تفاوت مطرح کرده‌ایم. آن بحث این است که جمیل بن صالح که در سند ذکر شده، نمی‌تواند درست باشد. این روایت در چند جا نقل شده است. در استبصار و یک جای تهذیب[8] «عن جمیل عن بعض اصحابه» تعبیر شده و در جای دیگری از تهذیب[9] «عن جمیل بن صالح عن بعض اصحابه» تعبیر شده و راوی از جمیل هم علی بن حدید است. صدوق هم که این روایت را نقل کرده[10] ، تعبیر می‌کند «و فی روایة جمیل بن دراج» سپس متن روایت را ذکر می‌کند.

به نظر می‌رسد با تتبع در اسناد، می‌توان مطمئن شد که جمیل در این روایت، جمیل بن دراج است و کلمه «ابن صالح» زیادی است و نسخه صحیح فقط «جمیل» داشته است.[11] اما اینکه چرا این اضافه شده، احتمالاً کسانی که روایت را دیده‌اند، اینطور به نظرشان رسیده که این جمیل بن صالح است، لذا در حاشیه کتاب احمد بن محمد که شیخ از آنجا روایت را اخذ کرده است. و بعد از مدتی، اشتباهاً این حاشیه وارد متن شده است. از طرف دیگر، ما هم در کتب اربعه و هم در کتابهای دیگر تتبع کردیم و برای نمونه یک مورد پیدا نکردیم که علی بن حدید از جمیل بن صالح روایت کرده باشد. اما علی بن حدید علاوه بر اینکه کتاب جمیل بن دراج را روایت کرده، هفتاد و پنج روایت از او دارد که از کتب اربعه و غیر کتب اربعه اینها را جمع‌آوری کردیم. ضمناً از اینکه علی بن حدید هیچ روایتی از جمیل بن صالح نقل نکرده، یک نتیجه دیگری هم گرفته می‌شود و آن اشتباهی است که ابن بطه در همین رابطه مرتکب شده است. نجاشی در شرح حال جمیل می‌گوید[12] : ابن بطه، علی بن حدید را راوی کتاب جمیل بن صالح دانسته است. خود نجاشی در جایی تعبیر می‌کند که «و فی فهرست ما رواه ابن بطه غلط کثیر»[13] واضح است که همین مورد، یکی از اشتباهات ابن بطه است که جمیل بن صالح را با جمیل بن دراج خلط کرده است.

«والسلام»