درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در این جلسه، در ادامه بحث از محرمات ابدیه، به مسأله عقد بر ذات البعل می‌پردازیم. نخست به بررسی فرعی که در عروة مطرح نشده می‌پردازیم، که آیا نفس عقد بر ذات البعل، حرمت تکلیفی دارد یا خیر؟ مباحث این فرع در ضمن بحث از تحریم ابدی عقد بر ذات البعل در جلسات آینده تکمیل می‌شود.

صاحب مدارک در نهایة المرام برای اثبات حرمت، دلیلی مطرح کرده که صاحب حدائق و صاحب ریاض هم از او تبعیت کرده‌اند. بعلاوه، صاحب ریاض دو دلیل دیگر هم اضافه کرده که به بررسی این ادله می‌پردازیم.

دلیل اول: صاحب مدارک در توضیح عبارت محقق در نافع که فرموده «لایحل العقد علی ذات البعل»[1] بیانی دارند به این مضمون که، با توجه به اینکه تعریض نسبت به ذات البعل به حکم آیه قران جزو محرّمات است یعنی نفس صحبت کردن با زن شوهردار در مورد ازدواج و اینکه اگر طلاق گرفت از شوهرش، این شخص برود و از او خواستگاری کند، نفس این صحبت، جزء محرمات است، لذا به طریق اولی ازدواج با زن شوهردار حرام خواهد بود.[2]

دلیل دوم و سوم: صاحب ریاض علاوه بر اولویت، به اجماع و همچنین به آیه ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَ ... وَ الْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ ﴾[3] استناد کرده است. محصنات در بعضی از

آیات قرآن به معنای عفیفات، در مقابل فاجرات است، نظیر آیه ﴿إِنْ أَرَدْنَ تَحَصُّناً﴾[4] اما در آیه فوق، محصنات به معنای مزوّجات است. یعنی زنانی که بوسیله ازدواج در حصن شوهر قرار گرفته‌اند. و این تفسیری است که در روایات آمده است. پس این آیه هم حرمت ازدواج با ذات البعل را اثبات می‌کند.

دلیل اولویت را در بحث بعد بررسی خواهیم کرد. اما دلیل اجماع ناتمام است، چون آن چیزی که اجماعی است، حکم وضعی مسأله یعنی بطلان عقد با ذات البعل است، اما حکم تکلیفی مسأله، اصلاً در کلمات قدما معنون نیست و به خاطر نداریم که قبل از محقق، کسی متعرض آن شده باشد.

و امّا آیه «و المحصنات من النساء» هم دلالتی بر مدّعا ندارد، برای اثبات عدم دلالت آیه ممکن است کسی بگویید که حرمت بر دو قسم است: حرمت تکلیفی و حرمت وضعی، و معلوم نیست که مراد از حرمت در آیه شریفه حرمت تکلیفی باشد، ولی این اشکال وارد نیست، چون حرمت عمل در لغت و لسان روایت به معنای بطلان نیست، بلکه به معنای مبغوضیت عمل است و تقسیم حرمت به حرمت وضعی و حرمت تکلیفی از اصطلاحات فقهاء است و در روایات کاربرد ندارد. پس از این جهت نمی‌توان دلالت آیه را انکار نمود. ولی نکته مهم این است که در آیه، حرمت به فعل تعلّق نگرفته و گفته نشده: حرمت علیکم العقد علی المحصنات، بلکه متعلق حرمت، خود محصنات است. در اینجا خواه قائل به لزوم تقدیر فعل شویم و خواه نشویم، به تناسب حکم و موضوع، مراد، حرمت تمتعات از زن می‌باشد. اگر ما قائل به لزوم تقدیر فعل باشیم، دلیل نداریم که فعل مقدّر، فعل عامی همچون "کل فعل یرتبط بالمحصنات من العقد و الخطبة و التمتع و..." باشد، بلکه ظاهر و لااقل قدر متیقن از آیه تقدیر فعل "التمتع" و مانند آن باشد، ولی به عقیده ما در این موارد تقدیری در کار نیست. چون حرمت در لغت و لسان احادیث به معنای یکی از احکام خمسه نیست که متعلق آن الزاماً، فعلی از افعالی باشد، بلکه حرمت به معنای محرومیت است. حرمت با این مفهوم، هم می‌تواند به افعال تعلق گیرد وهم می‌تواند به موضوعات

خارجی و اشیاء، البته در هر مورد به تناسب حکم و موضوع، مفهوم محرومیت شکل خاصی به خود می‌گیرد.

محروم بودن از زن به معنای عدم جواز تمتع و بهره گیری جنسی از وی می‌باشد. و محروم بودن از خانه، به معنای عدم جواز سکنای خانه و همین‌طور در سایر موارد تعلق حرمت به اشیاء، بهر حال ما دلیل نداریم که اطلاق حرمت محصنات به اعتبار حرمت عقد بر آنها باشد، بلکه تنها حرمت تمتع از آنها به تفاهم عرفی از آیه استفاده می‌شود.[5]

پیش از نقل اقوال، تذکر این نکته مفید است که اقوال علماء (با توجه به ندرت حجیّت اجماع در مسائل فقهی) چه فائده‌ای دارد؟ نقل اقوال علماء در چگونگی حمل روایات و نحوه جمع عرفی کردن بین آنها مؤثر است. از لابلای کلمات علماء وجوهی برای حل تعارضات روایات بدست می‌آید. از سوی دیگر یکی از مرجحات باب تعارض شهرت می‌باشد. دانستن مشهور بودن یا نبودن یکی از فتاوی، می‌تواند منشأ ترجیح یا عدم ترجیح روایت موافق با آن بشمار آید.

از سوی دیگر اگر کسی مقدمات انسداد را تمام دانسته، قائل به حجیّت مطلق ظن یا ظن قوی باشد، کیفیت فتاوای علماء و میزان مفتیان به یک نظر، می‌تواند در تقویت و تضعیف ظن حاصل نسبت به آن مؤثر باشد.

این مسأله که تزویج ذات بعل حرمت ابد می‌آورد یا خیر، قبل از محقق در نافع صریحاً عنوان نشده، خود محقق در شرایع نیز این فرع را عنوان نکرده، ولی در مختصر النافع ، عنوان کرده و فتوا به عدم حرمت ابد داده است[6] . نخستین کسی که صریحاً فتوای به

حرمت ابد داده، علامه در تحریر است[7] . ولی در قواعد که پس از تحریر نگاشته شده، در مسأله تردید کرده[8] و در تبصره، ارشاد و تلخیص، مسأله را عنوان نکرده است. البته ظواهر عبارات علماء سابق، عدم حرمت ابد است. زیرا دوازده نفر از قدماء، محرمات ابد را شمارش کرده‌اند و با این که تزویج معتدّه و زنای به ذات بعل و ایقاب غلام را از این زمره شمرده‌اند، ولی از تزویج به ذات بعل نام نبرده‌اند. آن دوازده فقیه عبارتند از: شیخ مفید در مقنعه[9] ، سید مرتضی در انتصار[10] و موصلیات ثالثه[11] ، شیخ طوسی در نهایة[12] و تهذیب[13] و استبصار[14] ، ابن برّاج در مهذب[15] ، ابوالصلاح حلبی در کافی[16] ، ابن حمزه در وسیله[17] ، قطب رواندی در فقه القرآن[18] ، ابن زهره در غنیه[19] ، ابن ادریس در سرائر[20] ، کیدری در اصباح[21] ، صاحب نزهة الناظر در این کتاب[22] ، یحیی بن سعید در جامع[23] ، و نیز محقق در شرایع[24] ، بدین جهت در حدائق ذکر شده که ظاهر اکثر عدم تحریم ابد است[25] . این امر در جواهر مورد انکار قرار گرفته[26] که درباره کلام صاحب جواهر، پس از این سخن خواهیم گفت.

بهر حال، چون مسأله در کتب سابق بر علامه، صریحاً معنون نبوده، و در کتاب مختلف علامه (که اختلافات امامیه را متعرض می‌گردد) عنوان نشده، و از سوی دیگر اختلاف بین امامیه و عامه هم در مسأله معلوم نیست، لذا در خلاف و انتصار که به این گونه مسائل می‌پردازند طرح نشده است. چون از کلمات عامه بر می‌آید که آنان قائل به حرمت ابد نیستند. و گفتیم که ظاهر بسیاری از قدماء ما هم همین است. فتوا به تحریم ابد در مسأله، از زمان ابن فهد حلی به بعد شاید بیش از فتوای به عدم تحریم ابد باشد. با این همه نمی‌توان شهرت قابل توجه در مسأله را حتی در نزد متأخرین ادعا کرد.

بهر حال هر چند این مسأله در کتب فقهی قبل از نافع معنون نبوده، ولی از پاره‌ای عبائر فقهاء در کتب فقهی و در کتب حدیثی می‌توان فتوای مؤلفان را بدست آورد، که در جلسه آینده بدان خواهیم پرداخت.

«والسلام»