درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

مسأله 5: «لو شک فی انهّا فی العدة ام لامع عدم العلم سابقاً جاز التزویج خصوصاً اذا اخبرت بالعدم و کذا اذا علم کونها فی العدة سابقاً و شک فی بقائها اذا اخبرت بالانقضاء و اما مع عدم اخبارها بالانقضاء فمقتضی استصحاب بقائها عدم جواز تزویجها و هل تحرم ابداً اذا تزوجها مع ذلک؟ الظاهر ذلک»[1] .

در جلسات گذشته گفته شد که ازدواج در عده غیر، جایز نیست. و اگر کسی عالماً بالحرمة، ازدواج کند موجب حرمت ابدی می‌شود، خوب اگر علم به حرمت نکاح نباشد، گاهی اصلی یا اماره‌ای بر حرمت یا حلیت نکاح قائم می‌شود که صورتهای مختلفی دارد و احکام آن نیز متفاوت می‌گردد:

صورت اول: مواردی که اصلی از اصول مانند استصحاب حکم می‌کند که زن معتده نیست.

صورت دوم: اماره‌ای قائم شده که زن معتده نیست، مثلاً خود زن از عدم اعتداد خبر می‌دهد (اگر قول زن حجّت شرعی باشد).

صورت سوم: مواردی که اصلی از اصول مانند استصحاب، حکم می‌کند که زن در عده ثابت است.

صورت چهارم: مواردی که اماره‌ای بر معتده بودن زن قائم شده است.

در تمام این صورتها در دو مرحله باید بحث شود:

مرحله اول: آیا در چنین صورتی ازدواج جایز است یا خیر؟

مرحله دوم: ازدواج در این صورت موجب حرمت ابدی می‌شود یا خیر؟

حکم دو صورت اول و دوم روشن است چون اگر مقتضای اصل یا اماره این باشد که زن معتده نیست بدون شک ازدواج جایز است و موجب حرمت ابدی هم نمی‌شود هر چند

بعداً معلوم شود که ازدواج در عده واقع شده است. تنها بحثی که اینجا مطرح است، راجع به صغرای اصل و امارات است که در چه شرایطی اصول جاری می‌شوند و آیا ـ مثلاً ـ قول زن بر عدم اعتداد حجیت دارد یا خیر؟

و حکم صورت سوم و چهارم از نظر حرمت نکاح (= مرحله اول بحث) روشن است و اگر مقتضای اصول یا امارات این باشد که زن معتده است، مرد اجنبی حق ازدواج ندارد. بحث اصلی در حکم این دو صورت، از نظر حرمت ابدی است (= مرحله دوم بحث) و اختلاف در این مسأله مبتنی بر یک مسأله اصولی است که آیا اصول و امارات جانشین قطع طریقی موضوعی می‌شوند یا خیر؟ از روایت حلبی[2] استفاده می‌شود که «اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها عالماً حرمت علیه ابداً» و از روایت عبدالرحمن بن حجاج[3] ، «اگر در مورد ازدواج در عده، اگر زن هم عالم به حرمت بود برای حرمت ابدی کافی است» صحبت اینجاست که اگر علمی در کار نبود و مقتضای اصلی از اصول یا اماره‌ای از امارات این بود که ازدواج با این زن جایز نیست، آیا این ازدواج نیز حرمت ابدی می‌آورد؟ و اصول و امارات در مورد حرمت ابدی قائم مقام قطع طریقی که در موضوع دلیل اخذ شده، می‌شوند؟

پنج جهت در علم هست و باید ببینیم، در علمی که در موضوع دلیل اخذ شده، کدام یک از این جهات ملاحظه شده است:

جهت اول: قطع یکی از حالات نفسانی است.

جهت دوم: قطع یک نوع اضافه‌ای با مقطوع دارد و کاشف تام از مقطوع است.

جهت سوم: قاطع بالطبیعة با مقطوع خود، معامله واقع می‌کند یعنی کسی که متقی است اگر مایعی را آب تشخیص داد، با آن وضو می‌گیرد و اگر شراب تشخیص داد از آن اجتناب می‌کند و شارب الخمر اگر قطع به خمریت مایعی داشت آن را می‌آشامد.

جهت چهارم: قطع منجز حکم الزامی است. یعنی اگر مکلف به حکمی الزامی، قطع پیدا کرد این حکم به مرحله تنجز می‌رسد و مخالفت با آن استحقاق عقوبت می‌آورد. یعنی در چنین شرایطی، عقل حکم می‌کند که مولی می‌تواند این عبد را مؤاخذه کند و مؤاخذه او قبیح نیست.

جهت پنجم: قطع ـ لاعن تقصیر ـ معذِّر است یعنی اگر مکلف بدون تقصیر در مقدمات، یقین کند که عملی حرام نیست و آن عمل را مرتکب شود، از نظر عقل معذور است و لو واقعاً مرتکب حرام شده باشد و عقل مؤاخذه چنین کسی را قبیح می‌داند. بلی اگر در مقدمات تحصیل قطع، کوتاهی کرده باشد، چنین قطعی عذر نیست.

این جهات پنج‌گانه در قطع هست و باید در دو مرحله بحث شود.

مرحله اول: قطعی که در موضوع روایت حلبی یا عبدالرحمن اخذ شده است، کدام یک از این جهات در آن ملاحظه شده است؟

مرحله دوم: حکم هر یک از این موارد چیست؟ البته ما بحث از مرحله دوم را مقدم می‌داریم.

قیام امارات و اصول مقام قطع طریقی و موضوعی در صورتهای مختلف آن :

صورت اول: اگر علم به عنوان حالتی خاص از حالات انسانی در موضوع دلیل اخذ شده باشد، هیچ کدام از اصول و امارات جانشین آن نمی‌شود. زیرا معنای ادله اعتبار اصول و امارات این نیست که آن حالت نفسانی تعبداً در شما بوجود آمده است و تعبداً خود را واجد حالت نفسانی قطع بدان.

صورت دوم: اگر علم به لحاظ کاشف بودن در موضوع دلیل شده باشد، گاهی به لحاظ کاشف تام اخذ می‌شود و گاهی به عنوان کاشفی از کواشف، در صورت اول در قیام امارات بین مرحوم آخوند و مرحوم آقای نائینی اختلاف هست مرحوم آقای نائینی می‌فرمایند؛ امارات قائم مقام این قطع طریقی که در موضوع اخذ شده است می‌شوند. چون ادله حجیت امارات، کاشفیت اماره را تتمیم کرده، آن را کاشف تام قرار می‌دهند و با کمک تعبد، فردی حقیقی برای علم درست می‌کند. ولی مرحوم آخوند می‌فرمایند؛ مفاد ادله اعتبار امارات این نیست که شما حقیقتاً کاشف تام دارید و لذا امارات جانشین چنین قطعی نمی‌شوند، و به نظر ما هم حق با مرحوم آخوند است ـ بحث تفصیلی آن را به جای دیگر موکول می‌کنیم ـ اما اصول عملی جانشین چنین قطعی نمی‌شوند و در این جهت بین اصول تنزیلی و غیر آن، فرقی نیست و این امر مورد اتفاق بین علَمَین است چون روشن است که اصول، شک انسان را ـ حتی تعبداً ـ برطرف نمی‌کند.

در صورت دوم که قطع به عنوان کاشفی از کواشف ـ اعم از کاشف تام و ناقص ـ در موضوع دلیل اخذ شده است، در این صورت اختلافی نیست که مطلق امارات معتبره جانشین چنین قطعی می‌شوند و وجه آن روشن است ولی اصول خواه تنزیلی باشد یا غیر تنزیلی جای قطع را نمی‌گیرد، چون هیچ‌گونه کاشفیتی در آنها نیست.

صورت سوم: اگر جهت سوم قطع در موضوع دلیل ملاحظه شده باشد یعنی قطع از آن جهت که قاطع با قطعش معامله واقع می‌کند در موضوع دلیل اخذ شده باشد، در این صورت امارات و اصول تنزیلیه جانشین چنین قطعی می‌شوند، چون در هر دو مورد شارع تعبداً می‌فرمایند؛ در این موارد شما باید ترتیب اثر واقع بدهید، قهراً اگر در دلیلی آمده باشد «اگر شما قطع به معتده بودن زن داشتید، این زن حرام ابدی می‌شود» یعنی اگر برای شما حالتی پیش آمد که در آن حالت، موظف هستید زن را معتده بدانید، در این صورت، ازدواج حرمت ابدی می‌آورد. در مورد امارات و اصول تنزیلیه نیز، تعبداً این وظیفه هست که شما باید زن را معتده حساب کنید لذا ازدواج با او حرمت ابدی می‌آورد. خلاصه امارات و اصول تنزیلیه قائم مقام چنین قطع می‌شوند و چون با اینها موضوع حرمت ابدی محقق است لذا، ازدواج در این حالت موجب حرمت ابدی می‌شود.

ولی اصول غیر تنزیلی مانند اصالة الاحتیاط جای چنین قطعی را نمی‌گیرد، زیرا احتیاط می‌گوید، حکم واقعی منجز است و اگر زن واقعاً در عده بود، چنین ازدواجی عقاب آور است و معنای احتیاط این نیست که این زن را معتده بدان، مثلاً وقتی علم اجمالی داریم که یکی از دو اناء خمر است هر چند لازم است از هر دو اجتناب کنیم، لکن شارع نمی‌فرماید، هم ظرف الف را خمر بدان و هم ظرف ب را، که اگر دست تر به یکی از آنها زدی دستت نجس شود، بلکه معنای احتیاط این است که اگر هر کدام از دو ظرف را آشامیدی و خمر از آب درآمد، شارع می‌تواند تو را عقاب کند و همچنین است، اصالة البرائة، نمی‌گوید شما حکم واقعی را برائت بدان، بلکه می‌گوید، اگر حکم الزامی در واقع باشد، منجز و عقاب‌آور نیست. بر خلاف اصول تنزیلیه مانند استصحاب که می‌گوید، شما مشکوک را همان متیقن سابق حساب کن.

صورت چهارم: اگر علم بما انه منجز للواقع در موضوع دلیل حرمت ابدی اخذ شده بود، همچنانکه مطلق امارات معتبره و اصول تنزیلیه جانشین آن می‌شوند. اصالة الاحتیاط نیز قائم مقام آن می‌شود. چون اصالة الاحتیاط منجز واقع است، بنابراین، کسی که علم اجمالی دارد که یکی از این دو زن در عده غیر هستند و حالت سابقه‌ای هم در کار نیست، حق ندارد با هیچکدام ازدواج کند و اگر با یکی ازدواج کرد، علاوه بر بطلان عقد و حرمت مباشرت، اگر کشف شود که واقعاً در عده بوده، حرام ابدی هم می‌شود. زیرا این ازدواج، ازدواج با معتده‌ای است که حرمت ازدواج با او منجز شده است.

ان قلت: باید در ظرف عقد ازدواج احدالزوجین علم داشته باشند و اگر در ظرف ازدواج جاهل بودند و نمی‌دانست کدام یک از این دو زن معتده هست و بعداً علم پیدا کرد که با معتده ازدواج کرده است ـ کما فیما نحن فیه ـ،علم بعدی کافی نیست.

قلت: فرض این است که خصوصیتی در علم نیست، علم بما انه منجز للواقع در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است و در اطراف علم اجمالی، هر چند علم تفصیلی به حرمت نداریم، لکن منجز واقع داریم و شارع فرموده، اگر با معتده ازدواج کردی، در حالی که حرمت نکاح برای تو منجز بود، آن زن حرام ابدی می‌شود، در اینجا به برکت علم اجمالی، حرمت واقعی نکاح با معتده منجز شده است، پس حرام ابدی می‌شود.

صورت پنجم: علم بما انه معذّر در موضوع دلیل اخذ شده باشد شکی نیست که، ما نحن فیه از این صورت خارج است. چون علمی می‌تواند معذّر باشد که به ترخیص و عدم الزام تعلق گرفته باشد و در مانحن فیه «علم به حرمت» در موضوع دلیل اخذ شده است.

بعد از روشن شدن حکم صورتهای مختلف، به بحث مرحله اول می‌پردازیم، و آن این است که در علمی که در روایت حلبی و عبدالرحمن و مانند آنها، در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است، کدام جهت از جهات علم ملاحظه شده است؟

ممکن است کسی بگوید، اصلاً این بحث مبتنی بر آن مسأله اصولی نیست که آیا اصول و امارات قائم مقام قطع طریقی موضوعی می‌شوند یا خیر؟ زیرا از روایت استفاده می‌شود که موضوع حرمت ابدی، اختصاص به علم به حکم واقعی ندارد و موارد مقام امارات و

اصول را نیز شامل می‌شود، موضوع حرمت ابدی کسی است که در عده ازدواج می‌کند عالماً «بان ذلک لایحلّ»، حرمت اعم از حرمت واقعی و ظاهری است، کسی که به مقتضای اصول یا امارات به حرمت ظاهری علم دارد می‌داند که نباید به چنین ازدواجی اقدام نماید پس عالماً «بان ذلک لایحلّ» ازدواج کرده است و حرمت ابدی می‌آورد.

اگر موضوع روایات «عالماً بان ذلک لایحل»، بود، بیان مذکور صحیح به نظر می‌رسید. زیرا معنای لایحلّ این است که آن شی‌ء حرام بوده، مکلف از آن محروم باشد، خواه بعنوانه الاولی حرام باشد یا بعنوان انه مشکوک، در هر دو صورت مکلف می‌داند که «ان ذلک لایحل» و شارع اجازه نمی‌دهد، و در این جهت نه تنها امارات که اصول عملیه نیز حرمت ابدی می‌آورد. زیرا در موارد استصحاب، حتی احتیاط، بالاخره شارع اجازه نکاح نمی‌دهد. ولی حق آن است که موضوع حرمت ابدی «عالماً بان ذلک لایحل» نیست و این عنوان هر چند در روایت دعائم آمده، لکن قابل اعتماد نیست و به حسب روایات معتبر برای حرمت ابدی علم به حرمت کافی نیست. بلکه باید موضوع آن یعنی معتده بودن زن را نیز بداند و در موارد اصول و امارات، علم به عده درست نمی‌شود، مگر آنکه با بیانی دیگر اثبات کنیم که امارات یا برخی از اصول قائم مقام قطع می‌شوند.

می‌توان گفت، ظاهر علمی که در موضوع اخذ شده است این است که، به عنوان کاشفی از کواشف در موضوع اخذ شده است، توضیح آنکه: به حسب اطلاقات متعارف، ظاهر کاربرد علم، اعم از علم حقیقی و علم ادعائی عرفی است. وقتی می‌گوییم، شما فلان قصه را می‌دانید، به این معنی است که داستان برای شما منکشف باشد. اعم از علم صد در صد و موارد بینه و امارات، یعنی مواردی که احتمال خلاف به قدری ناچیز است که در نزد عقلا یا شارع، ملغی بوده و به حساب نمی‌آید. به این موارد امارات، عرف، اطلاق علم می‌کند.

به بیانی دیگر: اطلاقات عرفی علم، اعم از این است که علم صد در صد باشد یا احتمال خلاف خیلی ضعیف بوده، عند العقلا یا عند الشارع کالعدم به حساب آید. پس با وجود اماره‌ای بر معتده بودن زن، شخص، اقدام به ازدواج کند، موجب حرمت ابدی می‌شود.

ان قلت: این بیان شما شامل تمام امارات نمی‌شود، زیرا امارات یعنی اموری که به جهت کاشفیت ظنی، شارع آنها را معتبر دانسته، خواه احتمال خلاف ضعیف باشد یا قوی.

قلت: هر موردی که احتمال، مقداری از حدّ شک تجاوز کرد، اماره نیست. هر چند ترجیح احتمال در اعتبار شرعی یا عرفی ملاحظه شده باشد مثلاً، موارد دوران بین محذورین، اگر احتمال یک طرف قوی‌تر باشد، شارع و عقلاء، آن طرف را ترجیح می‌دهند. ولی این به معنای اماریت نیست. بلکه اماریت یعنی به حدی برسد که علم عرفی به حساب آید.

البته هیچ کدام از اصول عملیه ـ تنزیلی و غیر تنزیلی ـ حرمت ابدی نمی‌آورد چون اصول عملیه کاشف از واقع نیستند.

توضیح سوم:عنوان «علم» را به انحاء مختلف می‌توانیم در موضوع دلیل اخذ کنیم و هر چند ظاهر بدوی علم این است که علم بما انه کاشف من الکواشف (= جهت دوم علم) ملاحظه شده است، لکن قرینه‌ای در روایات هست که باید بگوییم علم به عنوان منجزی از منجزات (= جهت چهارم علم) در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است زیرا در روایات، در مقابل علم، جهل و جهالة قرار گرفته است و به دو جهت مراد از جهالت مطلق مواردی است که به جهت ندانستن مکلف معذور است. زیرا اولاً متعارف استعمالات «جهالة» موارد غفلت یا جهل مرکب است و استعمال جهالة در موارد شکی که شخص معذور نیست و به جهت وجود علم اجمالی مجرای احتیاط است یا به مقتضای استصحاب عده و مانند آن، نکاح حرمت ظاهری دارد، بسیار نادر است، ثانیاً تعبیری که در روایت صحیحه عبدالرحمن شده که «اذا کان بجهالة» و لو به ضمیمه تناسب حکم و موضوع، یعنی از روی بی تقیّدی و بی‌بند و باری ازدواج نکرده، بلکه آدم ممتثلی است و جهالت منشأ این ازدواج شده است و جهالتی که عرفاً عذر محسوب می‌شود، غفلت و جهل مرکب است و مکلف در موارد احتیاط یا استصحاب عده معذور نیست. همچنانکه در روایت ابن سنان آمده است که «لیس العالم و الجاهل فی هذا سواء فی الاثم»[4] و جاهل بی‌گناه یا غافل است یا جاهل مرکب ، و شاک را شامل نمی‌شود. خلاصه مراد از جهالت ، جهالتی است که عرفاً عذر به حساب می‌آید و به قرینه مقابله علم «بما انه منجز» در موضوع حرمت ابدی اخذ شده

است. بر این اساس تمامی منجزات حرمت ابدی می‌آورند پس، هم امارات و هم اصول تنزیلی، مانند استصحاب عده و هم اصول غیر تنزیلی مانند اصالة الاحتیاط، موجب حرمت ابدی می‌شوند.

یعنی همه مواردی که مکلف در حالی که احتمال می‌داده، زن معتده باشد، بدون عذر شرعی ازدواج کرده و بعداً معلوم شده که زن در عده بوده است ، حرام ابدی می‌شود و موارد علم اجمالی و استصحاب عده نیز از این قبیل است.

بنابراین، به نظر ما همانطوری که مرحوم سید فرموده، اگر استصحاب عده داشته باشد بعد هم کشف شود که واقعاً در عده بوده، حرمت ابدی می‌آورد. البته اگر کشف هم نشد، باید در مقام ظاهر، زن را محرم ابدی بدانیم. بلی در صورتی که کشف خلاف شد و معلوم شد که در عده نبوده، حرام ابدی نیست.

ادامه مسأله 5: «و اذا تزوجها باعتقاد خروجها عن العدة او من غیر التفات الیها ثم اخبرت بانها کانت فی العدة فالظاهر قبول قولها و اجراء حکم التزویج فی العدة فمع الدخول بها تحرم ابداً».

مرحوم سید می‌فرماید: اگر بعد از ازدواج، زن خبر دهد که هنگام ازدواج او در عده بوده است، احکام تزویج در عده ـ از بطلان نکاح و حرمت ابدی ـ جاری می‌شود.

مرحوم آقای نائینی[5] و مرحوم آقای بروجردی[6] در این مسأله توقف نموده و حکم به احتیاط کرده‌اند. مرحوم آقای خویی می‌فرمایند، وجه توقف این بزرگان این شبهه بوده که، آیا روایاتی که بر حجیت قول زنان در مورد عده و حیض و شوهر داشتن و مانند آن دلالت می‌کند، شامل اخبار از حالت سابقه هم می‌شود یا خیر؟ در صحیحه زراره آمده « الْعِدَّةُ وَ الْحَیْضُ لِلنِّسَاءِ إِذَا ادَّعَتْ صُدِّقَتْ.»[7] ، و در مورد شوهر داشتن در معتبره میسره آمده که « هِیَ الْمُصَدَّقَةُ عَلَی نَفْسِهَا»[8] .

ایشان می‌فرمایند: مطمئناً از این روایات، فقط حجیت قول زنان نسبت به حالت فعلیه استفاده می‌شود. نه حالت سابق، شاهدش این است که اگر پس از طلاق یا بعد از فوت شوهر که همسرش را طلاق داده ، زن ادعا کند که هنگام طلاق، حائض بوده و طلاق باطل بوده است هیچ کدام از فقهاء ملتزم به حجیت قول او نشده‌اند بلکه به مقتضای اصالة الصحة، طلاق را صحیح دانسته‌اند و اگر قول زن حجّت بود، نوبت به اصالة الصحة نمی‌رسید.

و لو تنزلنا عن ذلک و بگوییم اطلاق صحیحه زراره، شامل حالت سابقه هم می‌شود، از صحیحه ابی بصیر استفاده می‌شود که قول زن نسبت به حالت سابقه حجّت نیست[9] .

« مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً- فَقَالَتْ أَنَا حُبْلَی وَ أَنَا أُخْتُکَ مِنَ الرَّضَاعَةِ- وَ أَنَا عَلَی غَیْرِ عِدَّةٍ[10] قَالَ فَقَالَ- إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا وَ وَاقَعَهَا فَلَا یُصَدِّقْهَا- وَ إِنْ کَانَ لَمْ یَدْخُلْ بِهَا وَ لَمْ یُوَاقِعْهَا فَلْیَخْتَبِرْ- وَ لْیَسْأَلْ إِذَا لَمْ یَکُنْ عَرَفَهَا قَبْلَ ذَلِکَ»[11] .

مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای گلپایگانی به این روایت بر رد کلام ماتن استدلال کرده‌اند که انشاء اللَّه تعالی در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد.

«والسلام»