درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در جلسه گذشته تزویج ولی یا وکیل در ایّام عده مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت و صور مختلف مسأله (عالم به حکم یا موضوع بودن وکیل یا وصی) با ذکر ادله و بیان اقوال فقهاء تقریر و تبیین نمودیم.

در این جلسه به بررسی مسأله سوم عروة پرداخته و موارد جواز تزویج و استثناءات آنرا با ذکر دلیل و نقل اقوال علماء تبیین می‌کنیم.

توضیح: مرحوم سید می‌فرماید که شخص در عده‌ای که برای خودش است می‌تواند در زمان عده ازدواج کند و عقد او صحیح است و فرق نمی‌کند که این عده، عده طلاق باشد یا عده وطی به شبهه باشد یا عده متعه باشد یا عده فسخ باحد الموجبات یا مجوّزات باشد، بعد چند موردی را استثناء کرده است مثلاً طلاق رجعی و...

مرحوم حکیم می‌فرمایند که مسأله عده نگه داشتن مستنبط از متفاهمات عرفی و مرتکزات متشرعه است و برای احترام به آن کسی که همسرش را از دست داده است و این خلاف متشرعه است که به محض طلاق، دیگری می‌تواند با همسر ایشان ازدواج کند، اما در

جایی که خود این شخص می‌خواهد دوباره با آن زن ازدواج کند خارج از ادله عده می‌باشد و هیچ اشکال ندارد.[1]

مرحوم آقای خویی نیز ادعای عدم خلاف (در مسأله) ذکر کرده است و می‌فرماید که اصلاً در باب متعه تصریح به جواز شده است و لازم نیست عده نگه دارد.[2]

مطلب همان است که مرحوم سیّد فرموده‌اند و حتی در عقد دائم نیز روایاتی هر چند غیر معتبره داریم که دلالت بر جواز تزویج می‌کنند ولی چون مسأله جزء متفاهمات عرفی است احتیاجی به بحث مفصّل ندارد.

اما مسأله‌ای که سزاوار بحث و تبادل نظر است، موارد و مصادیق موجبات فسخ است که سید فرموده که در این موارد هم تزویج جایز است و لازم نیست که عده نگه دارد. ولی سیّد به این موارد اشاره‌ای نکرده است. و مصادیق آنرا بیان ننموده است، مرحوم حکیم رضاع و کفر را بعنوان مثال ذکر کرده است و فرموده الرضاع و الکفر و نحو هما . که این فرمایش احتیاج به نقد و بررسی دارد.

همانطور که ذکر شده، مرحوم حکیم مسأله رضاع و کفر را در مثال برای موجبات فسخ بیان کرده است که در این صور شخص می‌تواند بدون نگه داشتن عده با زن منفسخه خودش ازدواج کند[3] اما همانطور که ملاحظه می‌فرمایید در رضاع به هیچ وجه نمی‌شود با آن زن که به سبب رضاع محرم گردیده است مجدداً ازدواج نمود چون آن زن به این شخص حرام ابدی می‌شود و ما باید مثالی بزنیم که با انفساخ حرمت ابد لازم نیاید پس مسلماً این مثال درست نیست. و اما مثال دوم که مرحوم حکیم ذکر نموده است، مرحوم آقای خویی به آن مثال اشاره کرده است.

آقای خویی می‌فرماید که طبق نظر مشهور، کفر نمی‌تواند یکی از موجبات فسخ باشد که مرد بدون نگه داشتن عده بتواند مجدداً با آن زن ازدواج کند.

ایشان می‌فرماید: اگر شخصی که مرتد شده در زمان عده مجدداً مسلمان شود. بنابر نظر مشهور عقد اولی بتصرف خود باقی است، دیگر نمی‌تواند زن خود را مجدداً عقد کند و اگر توبه نکرد کاشف از این است که از اول زن او نبوده است و عقد باطل بوده است[4] پس این مثال که آقای حکیم زده است صحیح نیست.

تذکر: اما طبق نظر آقای خویی که به خلاف مشهور قایل هستند به اینکه بمجرد ارتداد انفساخ حاصل می‌شود؛ حالت منتظره‌ای در کار نیست طبق این نظر مثال آقای حکیم مورد توجه می‌باشد.

ولی بنظر می‌رسد اشکال آقای خویی به آقای حکیم در مثال کفر صحیح نباشد برای اینکه خود مشهور نیز قائلند به اینکه اگر زوج مرتد فطری شد[5] به محض ارتداد عقد منفسخ می‌شود و زن باید عده نگه دارد. دیگران نمی‌توانند با این زن ازدواج کنند (در زمان عده) ولی خود آن زوج اگر توبه کرد و مسلمان شد می‌تواند بدون سپری شدن ایام عده با آن زن ازدواج کند و عقدش هم صحیح است و نظر مشهور هم همین است. آقای حکیم بعد از این دو مثال فرموده‌اند «و نحو هما» سؤال اینجا است که نحو هما چیست؟ به نظر می‌رسد که مقصود آقای حکیم موردی باشد که یکی از زوجات مسلمان می‌شود زیرا در بعضی از فروض عقد منفسخ می‌شود و زن باید عده نگه دارد. البته این مثال اشکال دارد و آقای خویی اشکال آن را مطرح کرده‌اند.

تنها یک نکته باقی است که ما فقط یک مثال برای «موجبات الفسخ» در کلام سید پیدا کردیم در حالیکه ظاهر عبارت حکایت از تعدد موجبات می‌کند. ممکن است چنین بگوییم که کفر و ارتداد فقط یک مثال نیست بلکه مسیحی شدن و یهودی شدن با مجوسی شدن فرق دارد زیرا در یک فرض مشخص است که مسیحیت مثلاً اهل کتاب هستند اما در مجوسی اختلاف است و همین نکته باعث تعدد فرض می‌شود.

بعد از ذکر موارد جواز ، مرحوم سید چند مورد را استثناء می‌کنند که یکی از آنها طلاق رجعی است و می‌فرمایند اگر شخص زن خود را طلاق رجعی بدهد، در ایام عده نمی‌تواند با آن زن تزویج نماید بخاطر اینکه بمحض رجوع، آن زن زوجه آن مرد است و زوج نمی‌تواند با همسر خود به عقد جدید تزویج کند.

ایشان می‌فرمایند اشکالی ندارد که زوج در ایام عده رجعی با آن زن خود ازدواج نماید چون درست است که زن مطلقه (رجعی) در ایام عده بمنزله زوجه است اما نه در تمام احکام، بلکه معنایش این است که احکامی از احکام زوجه بر او مترتب است و این اقتضاء نمی‌کند که تزویج او باطل باشد.[6]

آقای خویی می‌فرمایند که استدلال مرحوم حکیم درست نیست و کسی که زنش را طلاق داده در ایام عده نمی‌تواند با او تزویج کند بدلیل اینکه زوج اولین کلامی را که برای اظهار تمایل ازدواج با آن زن را مطرح کند، مثلاً بگوید انکحتُ (وکالتاً) همین کلمه در واقع رجوع است به زن مطلقه خودش نیازی به قبلت هم ندارد. بعبارت دیگر به صرف اظهار تمایل به زن رجوع حاصل شده است و نیازی به خواندن عقد و تزویج ندارد و اگر تزویج کند این عقد باطل است، چون همسر شرعی خودش است و شخص نمی‌تواند همسر خودش را مجدداً تزویج کند.[7]

بنظر می‌رسد که اشکال آقای خویی وارد نباشد، بخاطر اینکه صرف اظهار تمایل کردن به زن معتده خود لازمه‌اش این نیست که این شخص به عقد سابق رضایت دارد و می‌خواهد با همان عقد سابق به همسر خود رجوع کند چون ممکن است آن شخص اصلاً به عقد سابق رضایت نداشته باشد و مثلاً بخواهد عقد انقطاعی بکند یا مهر ایشان را کم بکند پس ملازمه‌اش بین اظهار تمایل و رجوع به عقد سابق نیست، لذا بنظر می‌رسد که اشکال مرحوم حکیم به صاحب عروة وارد است.

توضیح: یکی دیگر از مواردی که جایز نیست ازدواج کردن در ایام عده‌ای که از ناحیه خودش است مسأله طلاق سوم است، اگر شخصی دفعه سوم زن خود را طلاق بدهد احتیاج به محلل دارد، و بدون محلل مسلماً عقد باطل است و اختلافی در این مسأله نیست، اما آیا اگر تزویج نمود غیر از بطلان عقد، حرمت تکلیفی هم دارد یا خیر؟ که سید فرموده است حرام تکلیفی هم هست و آن شخص گناه کرده است.

ایشان می‌فرمایند، برای حرمت تکلیفی دلیلی نداریم و از آیه شریفه همین قدر استفاده می‌شود که آن عقد باطل است و اما حرمت تکلیفی داشته باشد، از آیه شریفه استفاده نمی‌شود.[8]

آقای خویی می‌فرمایند که حرمت تکلیفی نیز از آیه شریفه استفاده می‌شود بدلیل اینکه شما در آیه شریفه ﴿ حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ ﴾[9] از کلمه «حُرّمت» حرام تکلیفی استنباط می‌کنید یعنی علاوه بر اینکه تزویج آنها باطل است حرمت تکلیفی هم دارد خوب کلمه لایحلُّ با حُرّمَت هیچ فرقی ندارد و هر دو دلالت بر حرمت تکلیفی دارند، عرفاً هیچ فرقی با هم ندارند و خیلی از مواقع حرمت وضعی مترتب بر همین حرمت تکلیفی است یعنی چون حرام است قهراً زن او هم نمی‌شود پس کلمه لایحل با حرمت هیچ فرقی ندارد و هر

جایی که فقط حکم وضعی آن بطلان باشد و از جهت حکم تکلیفی حرام نباشد در آنجاها کلمه لایحل یا حرمت استفاده نمی‌شود، مثلاً در عقد انقطاعی که مدت ذکر نشده باشد یا در عقدی که به جهت معلق بودن باطل باشد و در این موارد قائل به حرمت وضعی هستیم ولی حرمت تکلیفی ندارد و نمی‌گوییم حُرّمت علیکم کذا.

اشکال آقای خویی وارد نیست بخاطر اینکه ما باید به موارد استعمال کلمه لایحل و حرمت توجه کنیم و ببینیم که متعلق لایحل و یا حرمت چه چیز است آیا عقد است یا خود آن زن حرمت کل شی بحسبه در آیه شریفه متعلق حرمت ، آن زنها می‌باشد یعنی تمتع کردن از آن زنها جایز نیست، اما اگر در جایی متعلق لایحل خود عقد باشد اینجا دلیل نداریم بگوییم که علاوه بر بطلان عقد حرمت تکلیفی هم دارد چون عدم حلیت به عقد متوجه است، یعنی جایز نیست عقد کردن ـ نه اینکه اگر عقد کرد علاوه بر بطلان عقد حرامی هم مرتکب شده باشد، پس ملاحظه می‌فرمایید که در آیه شریفه «لایحل» متعلق لایحل خود زن است ـ یعنی تمتع از آن زن تا زمانی که محلل در کار نباشد حرام است ولی اگر کسی چنین کاری کرد یعنی آن زن را بدون محلل تزویج کرد دلیل نداریم بگوییم غیر از بطلان عقد حرمت تکلیفی هم داشته باشد.

اما می‌توان اشکال دیگری به آقای حکیم نمود مطابق آیه شریفه ﴿ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا أَنْ یَتَرَاجَعَا ﴾[10] مقصود از رجوع کردن ازدواج دوباره است نه تمتع و وقاع. جناح ظاهراً همان گناه است که عربی شده است. و مفهوم آیه چنین است که اگر محلل نباشد رجوع آن دو نفر گناه است ولی اگر محلل، زن را طلاق بدهد گناهی نیست و می‌تواند زن به عقد شوهر اول درآید، پس نظر مرحوم سید به این عبارت است.

«والسلام»