درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ازدواج در عده

در جلسه قبل، به بررسی مسأله 2، از احکام تزویج در حال عدّه پرداختیم، که در آن حکم تزویج وکیل یا ولی مورد بحث قرار گرفته بود، در این جلسه نخست به بررسی اشکال مرحوم آقای خویی پرداخته، وعدم صحت شرعی وکالت یا ولایت را مانعی در ثبوت حرمت ابد ندانسته، ولی در خصوص تزویج ولی خواهیم گفت که موضوع حرمت ابد در مورد مولّی علیه صادق نیست، زیرا ازدواج در حال عدّه از وی (نه بالمباشره و نه بالتسبیب) صادر نشده، به خلاف موکل که از وی ازدواج بالتسبیب صورت پذیرفته است . در ادامه به بررسی مسأله 3 (حکم ازدواج در عدّه خود شخص) می‌پردازیم .

مرحوم آقای خویی به تفصیلی که مرحوم سیّد در بحث وکالت داده‌اند، اشکال می‌کند و می‌فرماید چه وکالت در تزویج عام باشد و چه وکالت در تزویج این زن خاص معتدّه، در هر صورت، حرمت ابد ثابت نمی‌شود، چون وقتی خود موکل مجاز نیست در عدّه تزویج کند، وکیلش هم، چنین اجازه‌ای را شرعاً ندارد، چون وکالت باید به امر مشروع تعلق گیرد، بنابراین، عقد وکیل باطل است و عقد باطل به موکل انتساب پیدا نمی‌کند، در حالی که موضوع ادله‌ای که حرمت ابد و وجوب تفریق را اثبات کرده‌اند «متزوج» است و این عنوان فقط بر کسی صادق است که یا خودش بالمباشره ازدواج نموده و یا با عقد صحیحی که به او انتساب پیدا می‌کند زن گرفته باشد .[1]

این اشکال ناتمام است، چون حکمی که بر فعلی مترتب می‌شود دو صورت دارد، گاهی خود فعل موضوعیت ندارد و نتیجه آن موضوعیت دارد، مثل این حکم که هر کس با زنی ازدواج کند، دیگر نمی‌تواند با خواهرش ازدواج کند . در اینجا مقصود نتیجه ازدواج است. یعنی اینکه زوجیت با زن اول واقعاً حاصل شده باشد و ازدواج از باب اینکه مقدمه حصول زوجیت است در دلیل اخذ شده، در چنین صورتی اگر مثلاً ولی، زنی را به ازدواج او در آورده و خود شخص (نه بالمباشرة و نه بالتسبیب) دخالتی در صدور عقد نداشته باشد، چنین شخصی حق ندارد با خواهر آن زن ازدواج کند زیرا، آنچه موضوعیت دارد، زوجیت با زن اول است که حاصل شده است، هر چند ازدواج توسط ولی انجام گرفته باشد، اگر ما نحن فیه از این قبیل بود، این تفصیل جا داشت که بگوییم وکالت صحیح و شرعی با وکالت باطل فرق دارد . همانطور که در مسأله ازدواج با اختین، اگر وکالت صحیح نباشد و زوجیت حاصل نشده باشد، شخص می‌تواند با خواهر او ازدواج نماید و اگر وکالت صحیح باشد نمی‌تواند با خواهر زن ازدواج کند .

اما در ما نحن فیه، یعنی حکم ازدواج در عدّه، چیزی که موضوعیت دارد، خود عقد ازدواج است نه نتیجه آن، یعنی زوجیت، چون فرض این است که ازدواج در عدّه با اینکه باطل است موجب حرمت ابد می‌شود، نه اینکه ازدواج صحیحی که زوجیت بر آن مترتب می‌شود، موضوع حرمت ابد می‌باشد، بلکه موضوع حرمت ابد ازدواج در عدّه بشرط لا از حصول زوجیت است یعنی یا متزوجی است که لو لا العدة زوجیت هم حاصل می‌شود یا متزوج عرفی است، یعنی همانطور که اگر خودش اقدام کند به ازدواج در عدّه، حرمت ابد ثابت می‌شود به لحاظ اینکه متزوج عرفی است و لو شارع ازدواج را امضاء نکرده باشد، همچنین چنانچه به کسی وکالت بدهد که این زن معتدّه را به ازدواج من در آورید. و وکیل این کار را کرد متزوج عرفی بر او صدق می‌کند، هر چند وکالت، شرعاً صحیح نباشد و زوجیت حاصل نشود، ولی همین که وکالت عرفی محقق باشد و تزویج وکیل، به موکل استناد داده شود، برای شمول ادله حرمت ابد کافی است.

در بحث صحیح و اعمّ هم، علیرغم اختلافی که وجود دارد، که آیا الفاظ عبادات برای صحیح وضع شده‌اند یا اعمّ از صحیح و فاسد، یک مطلبی بین طرفین مسلم شده است[2] و آن اینکه، اگر در یک قضیه‌ای حکم فساد برای یکی از عبادات اثبات شود مثلاً بگویند : اگر کسی نماز را اینطور بخواند نمازش باطل است همه قبول دارند که کلمه نماز، در نماز صحیح استعمال نشده و الّا تناقض لازم می‌آید، چون معنای قضیه این خواهد شد که نماز صحیح با فرض صحت، باطل است . پس در اینجا همه ملزم می‌شوند که نماز به معنای نماز صحیح نیست، منتهی اعمی می‌گوید نماز در اعم از صحیح و فاسد که معنای حقیقی است استعمال شده و صحیحی می‌گوید نماز در صحیح لولایی که معنای مجازی است به کار رفته است. در ما نحن فیه هم متزوج به معنای متزوج عرفی یا متزوج لو لاالعده است، نه کسی که شرعاً ازدواج صحیح انجام داده است .

مرحوم آقای خویی[3] و همچنین مرحوم آقای گلپایگانی[4] نظیر اشکال سابق را در مسأله ولایت هم مطرح می‌کنند.

بیان اشکال: عقد در عدّه باطل است و چون ادله ولایت، شامل موارد بطلان عقد نمی‌شود، لذا ازدواج در عدّه، اگر توسط ولی صورت گرفته باشد، مستلزم حرمت ابد نخواهد شد.

پاسخ از اشکال فوق: ولایت بر ازدواج را باید لو لاالعده در نظر بگیریم یا مراد را ولایت عرفی بدانیم و همین مقدار برای شمول ادله حرمت ابد کافی است[5] ، همانگونه که خود شخص هم اگر بخواهد اقدام به ازدواج بکند، چنین ولایتی بر خودش ندارد که در عدّه ازدواج کند، ولی اگر ازدواج کرد حرمت ابد ثابت می‌شود.

اشکالی که به مرحوم سیّد وارد است و آقایان متعرض آن نشده‌اند، این است که موضوع ادله، عبارت از شخص متزوج فی العدّه است . گفتیم صحت و بطلان فعلی شرعی دخالتی در این مسأله ندارد، چون خود تزوج موضوعیت دارد، نه نتیجه آن یعنی زوجیت، ولی علی ای حال، موضوع ادله حرمت ابد باید محقق شود یعنی عنوان «رجل تزوّج امرأةً فی عدّتها» بر این شخص صدق کند، حال آنکه در مورد ولایت، که خود شخص (نه بالمباشره و نه بالتسبیب) دخالتی در ازدواج نداشته و صرفاً ولی او اقدام به ازدواج نموده، عنوان «من تزوج» صدق نمی‌کند بر این شخص. این مسأله نظایر دیگری هم دارد، مثل اینکه گفته شود : هر کس ازدواج موقت انجام دهد، چه مقدار ثواب خواهد داشت . این تعبیر اقتضاء می‌کند که ثواب فقط در صورتی برای شخص ثابت شود که خودش بالمباشره یا بالتسبیب اقدام به ازدواج کند اما اگر ولی او این ازدواج را برایش انجام داد، هر چند عقد صحیح است و زوجیت حاصل می‌شود اما ثواب ثابت نمی‌شود . با این بیان معلوم می‌شود که در ما نحن فیه مشکل از ناحیه فقدان شرط نیست، آن طور که مرحوم سیّد تعبیر کرده و فرموده؛ شخص مولّی علیه علم به عدّه ندارد، بلکه مشکل از ناحیه فقدان مقتضی است، لذا حتی در فرضی که علم به عدّه، در حرمت ابد معتبر نیست یعنی فرض دخول به زن، باز هم به نظر ما حرمت ابد ثابت نمی‌شود چون عنوان من تزوج بر مولّی علیه صدق نمی‌کند[6] .

مسألة 3: «لا اشکال فی جواز تزویج من فی العدّة لنفسه سواءٌ کانت عدّة الطلاق او الوطی‌ء شبهة او عدّة المتعه او الفسخ باحد الموجبات او المجوزات له و العقد صحیحٌ الّا فی العدة الرجعیة فانّ التزویج فیها باطلٌ ، لکونها بمنزلة الزوجة و الّا فی الطلاق الثالث الذی یحتاج الی المحلّل فانه ایضاً باطلٌ بل حرام ولکن مع ذلک لایوجب الحرمة الابدیة، و الّا فی عدّة

الطلاق التاسع فی الصورة التی تحرم ابداً و الّا و إلا فی العدة لوطئه زوجة الغیر شبهه لکن لا من حیث کونها فی العدة بل لکونها ذات بعل و کذا فی العدة لوطئه فی العدة شبهه إذا حملت منه بناء علی عدم تداخل العدتین فإن عدة وطء الشبهة حینئذ مقدمة علی العدة السابقة التی هی عدة الطلاق أو نحوه لمکان الحمل و بعد وضعه تأتی بتتمة العدة السابقة فلا یجوز له تزویجها فی هذه العدة أعنی عدة وطء الشبهة و إن کانت لنفسه فلو تزوجها فیها عالما أو جاهلا بطل و لکن فی إیجابه التحریم الأبدی إشکال [7] ».

مرحوم سیّد می‌فرماید : اینکه گفتیم تزویج در عدّه باطل است و در فرض علم یا دخول، موجب حرمت ابد می‌شود، این مربوط به کسی است که با زنی در عده غیر ازدواج کند، اما اگر زن در عده خود این شخص باشد نه تنها ازدواجش با او موجب حرمت ابدی نمی‌شود، بلکه این ازدواج جایز و صحیح است.

متفاهم عرفی از ادلّه‌ای که ازدواج در عدّه را حرام کرده‌اند، این است که مسأله عدّه از شئون زوج متوفی یا مطلّق است یعنی برای حفظ شئون او حدودی قرار داده‌اند، تا به محض بی‌شوهر شدن زن، به سبب وفات یا طلاق زوج، دیگران سراغ او نیایند[8]

واضح است که این نکته در مورد خود شوهر جریان ندارد، پس چنانچه شوهر، زن خود را طلاق داده یا زنی اصلاً شوهر نداشته و مردی با او وطی به شبهه کرده و یا مدت متعه تمام شده، یا یکی از امور مجوّز یا موجب فسخ حادث شده، و بعد از فسخ، زن عدّه نگه داشته است، و اکنون بخواهد در حال عدّه با آن زن ازدواج کند، محذوری ندارد، منتهی مواردی استثنا شده است، از جمله عدّه رجعیه، چون معتدّه رجعیه به منزله زن شخص به حساب می‌آید و دیگر عقد جدید در اینجا معنی ندارد . همچنین بعد از طلاق سوم چون محلّل لازم است، شوهر نمی‌تواند با آن زن ازدواج کند، همانطور که دیگران قبل از انقضاء عدّه نمی‌توانند ازدواج کنند . استثناء دیگر عبارت است از عدّه طلاق نهم، که زن حرمت ابد

پیدا کرده است و دیگر زوج نمی‌تواند با او ازدواج کند . چند مورد دیگر هم استثناء شده است که بحثش خواهد آمد.

در مورد استثنای دوم و سوم یعنی عده طلاق سوم و عدّه طلاق نهم توضیحی لازم است.

مشهور، بین طلاق عدّی و طلاق غیر عدّی فرق می‌گذارند . مقصود از طلاق عدّی این است که سه طلاق داده باشد که بین آنها دو بار رجوع و وقاع کرده باشد یعنی طلاق داده، بعد رجوع کرده و وقاع نموده، باز طلاق داده، بعد رجوع و وقاع کرده و سه مرتبه طلاق داده باشد که این می‌شود طلاق عدّی و اگر این قضیه سه بار تکرار شود، بعد از طلاق نهم، زن حرمت ابد پیدا می‌کند . اما طلاق غیر عدّی این است که سه بار طلاق داده، اما بین آنها رجوع در بین نبوده، بلکه با عقد جدید ازدواج کرده‌است، یا اگر رجوع کرده، وقاع انجام نداده است . در این صورت مشهور معتقدند که طلاق نهم حرمت ابد نمی‌آورد، بلکه کافی است بین هر سه طلاق یک محلّل واسطه شود و تا صد بار هم اگر طلاق به این صورت تکرار شود اشکالی ندارد .

البته مرحوم آقای خویی با نظر مشهور مخالف است و عقیده دارد که طلاق نهم مطلقاً حرمت ابد می‌آورد و فرقی بین طلاق عدّی و غیر عدّی نیست[9] ، اما عبارت مرحوم سیّد، مطابق همان نظر مشهور است، لذا طلاق تاسع را قید می‌زند و می‌فرماید «فی الصورة التی تحرم ابداً» . یعنی ایشان صورتی که حرمت ابد نمی‌آورد داخل در همان استثناء قبلی یعنی طلاق ثالث می‌دانند و لو طلاق نهم باشد، لذا بهتر بود در استثنای دوم کلمه «ثالث» را حذف می‌کرد و می‌فرمود : «الّا فی الطلاق الذی یحتاج الی المحلّل».

مجوّزات فسخ، ناظر به مواردی است که شخص اختیاراً عقد را فسخ کند، اما موجبات فسخ مواردی است که قهراً ازدواج منفسخ می‌گردد ولی مصادیق آن کدامند ؟

مرحوم آقای حکیم در بیان موجبات فسخ فرموده: «بالرضاع او الکفر او نحوهما»[10] . در رابطه با این عبارت، دو نکته قابل توجه است:

نکته اول: ببینیم مراد از نحو هما چیست . نه ایشان و نه آقای خویی مثال دیگری نزده‌اند . این احتمال را می‌توان داد که مقصود ایشان از نحو هما مسلمان شدن یکی از دو زوج (که قبلاً هر دو کافر بودند) که موجب انفساخ عقد می‌شود . البته بر مبنای آقای خویی، می‌توان مثال دیگری زد منتهی دیگران آن را قبول ندارند و آن این است که، کسی با زنی ازدواج کند، اما قبل از دخول، با دختر همان زن هم ازدواج نماید که در این صورت، طبق نظر آقای خویی عقد دختر صحیح است و عقد مادر منفسخ می‌شود.

نکته دوم: نادرست بودن مثال رضاع است که آقای خویی هم به آن اشکال کرده‌اند، یعنی این مثال برای ما نحن فیه نیست، چون بحث در مواردی است که ازدواج در عدّه جایز باشد، در حالیکه رضاع موجب انفساخ، نتیجه‌اش محرومیت و حرمت ابد است و دیگر نمی‌تواند با زن ازدواج کند، یعنی اگر شخص، زن صغیره‌ای داشته باشد و آن زن شیر بخورد و یکی از محارم رضاعی شوهرش بشود مثلاً خواهر رضاعی او شود، ازدواج منفسخ می‌گردد و آن زن بر شوهرش حرام ابد می‌شود لذا این مثال آقای حکیم برای جواز ازدواج در عدّه ناتمام است.

در جلسات آتی در مورد مثال کفر هم بحث خواهیم کرد.

«والسلام»