درس خارج فقه آیت الله شبیری
78/12/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : ازدواج در عده
خلاصه درس قبل و این جلسهدر جلسه قبل، با نقل بعضی از روایات تزویج معتدّه، نظر مشهور را که، احد الامرین (علم یا دخول) را در حرمت ابد کافی میدانند پذیرفته، و شاهد جمع آن (روایت حلبی) را متعرض شدیم. و روایت ابن سنان که، مجموع الامرین را شرط میدانست، معارض با چند روایت دانسته و به جهت مخالف بودن با شهرت فتوائی و روایی آن را کنار گذاشتیم.
در این جلسه، دنباله این مسأله که، علم احدالزوجین در ثبوت حرمت ابد کافی است یا نه مورد بحث قرار میگیرد. همچنین متذکر مسایلی، از قبیل؛ عدم فرق بین متعه و دائم و وطی در قبل و دبر، و ملحق نبودن ایام استبراء امه به عدّه، و وطی در ملک، تحلیل، وطی به شبهه و زنا، و عقد فاسد در حرمت ابد به تزویج را، متذکر میشویم و در نهایت به مسأله تزویج معتدّه به عقدی که از جهت شرعی فاسد باشد پرداخته و بررسی مفصل آنرا به جلسه بعد موکول میکنیم.
کفایت علم احد الزوجین در ثبوت حرمت ابدطرح مسأله و دفع یک شبههمرحوم سیّد میفرماید: «او کان احدهما عالماً بهما (حکم و موضوع) مطلقاً، سواء دخل بها أو لا».
طبق قاعده هم همینطور است. چون بحسب حکم واقعی، بین طرفین تلازم هست و تبعیض در حکم وضعی واقعی ـ که عقد از ناحیه یکی باطل و از ناحیه دیگری صحیح باشد ـ معنی ندارد و چون روایات نسبت به عالم تصریح کرده است که باطل است لازمه بطلان آن بطلان طرفینی خواهد بود.
ان قلت: ذیل صحیحه عبد الرحمن بن حجاج که آمده است «قلت: فإن کان احدهما متعمداً و الآخر بجهل ؟ فقال: الذی تعمد لایحل له أن یرجع الی صاحبه ابداً» ظاهر در تفکیک بین طرفین است.
قلت: آقایان این تفکیک را به حکم تکلیفی ظاهری حمل مینمایند. چون اختلاف اشخاص بحسب حکم ظاهری مانعی ندارد. کسی که جاهل است میتواند نگاه شهوی کرده، متمتّع شود، ولی برای عالم جایز نیست.
نظر مابا توجه به اینکه معنای حدیث باید عرفی باشد و تفکیک به حسب حکم ظاهری ـ که از یک طرف حلال و از یک طرف حرام باشد ـ و تفهیم آن به عرف احتیاج به توضیح بیشتر دارد، احتمال دارد، حدیث در مقام بیان حکم واقعی باشد، با این توضیح که:
وقتی متعمد نمیتواند رجوع کند، برای طرف دیگر هم با ملازمه عرفیه عقد جایز نیست، لذا، همینکه در حدیث، حکم یک طرف وارد شد، عرف حکم طرف دیگر را بالالتزام میفهمد.
سؤال: اگر اینطور است چرا امام علیه السلام عدم حلیت هر دو نفر را نفرمودند؟
جواب: جهت آن، تعلیل مطلب و اشاره به علّت حرمت است، بدین معنی که، پاسخ امام علیه السلام علاوه بر بیان عدم حلیت، متضمّن بیان علت حرمت نیز هست که بجهت علم احد الزوجین برای هر دو حرام شده است.
البته اگر مراد، حکم ظاهری باشد مانعی ندارد و هر کدام به وظیفه خودشان عمل میکنند.
عدم فرق در حرمت ابد تزویج معتدّه بین دائم و متعه و وطی در قبل و دبردر عروه آمده است: «و لافرق فی التزویج بینالدوام و المتعة، کما لافرق فی الدخول بین القبل و الدبر».
وجه آن روشن و اطلاقات ادلّه شامل هر دو میشود.
عدم لحوق ایام استبراء به عدّه در حرمت ابدمرحوم سیّد مینویسد: «و لایلحق بالعدّة ایام استبراء الامة، فلایوجب التزویج فیها حرمة ابدیة و لو مع العلم و الدخول، بل لایبعد جواز تزویجها فیها وإن حرم الوطی قبل انقضائها، فإن المحرم هو الوطی دون سائر الاستمتاعات».
اگر کسی امه موطوئه را خرید، برای وطی با او، باید مدتی صبر کند (که آن را استبراء امه گویند).
در ایام استبراء، اگر کسی عالماً امه را عقد و وطی نمود، یا مالک وطی کرد. ولو مباشرت این دو با امه حرام بوده، ولی حرمت ابد نمیآورد، چون حرمت ابد از احکام تزویج در عدّه است، و استبراء ـ به لحاظ اختلاف احکام آن با احکام عده، همچون جواز مطلق استمتاعات غیر از وطی در آن مدّت ـ عنوان دیگری غیر از عدّه است. از این جهت، بعید نیست که تزویج امه در ایام استبراء هم جایز باشد.
مسامحه در عبارت مرحوم سیّدظاهر تعلیل در عبارت ایشان که «فان المحرم فیها هو الوطی دون سائر الاستمتاعات» این است که، اگر همه استمتاعات حرام باشد، تزویج هم حرام است. ولکن چنین ملازمهای نیست و ممکن است مطلق استمتاعات (به جهت عناوین عرضی مثل ضرر) حرام، ولی تزویج صحیح باشد و احکام دیگر آن، مثل وجوب نفقه و وجوب اجازه در خروج از منزل و ... بر آن مترتّب گردد.
ملحق نبودن وطی و تحلیل امه معتدّه به تزویج در عدّهمتن عروة«و کذا لایلحق بالتزویج الوطی بالملک أو التحلیل، فلو کانت مزّوجة فمات زوجها او طلقها و ان کان لایجوز لمالکها وطؤها و لا الاستمتاع بها فی ایام عدتها و لاتحلیلها للغیر، لکن لو وطئها او حللها للغیر فوطأها لمتحرم ابداً علیه او علی ذلک الغیر و لو مع العلم بالحکم و الموضوع».
اگر مالک امه معتدّه (به عدّه وفات یا طلاق) با امه وطی کرد یا او را به دیگری تحلیل نمود گرچه، وطی و استمتاع با او حرام است، ولی چون تزویج صدق نمیکند حرمت ابد نمیآورد.
تذکر مرحوم آقای خویی[1]
کلمه «طلقها» در عبارت مرحوم سیّد : «فمات زوجها او طلقها» مطلق است و طلاق رجعی و بائن هر دو را شامل میشود، در حالی که عدم الحاق فقط در خصوص طلاق بائن است زیرا زوجه در عدّه رجعی ـ حقیقتاً یا حکماً ـ ذات بعل است و طبق مبنای مشهور، از جمله خود مرحوم سیّد، زنای با ذات بعل فی نفسه موجب حرمت ابدی است.
البته ما نظر مشهور را قبول نداریم و در آتیه، از آن بحث خواهیم کرد.
عدم الحاق وطی به شبهه و زنا در عدّه، به تزویج در حرمت ابدمسأله 1: «لایلحق بالتزویج فی العدّة وطی المعتدّة شبهة من غیر عقد بل و لا زنا، الّا اذا کانت العدّة رجعیة کما سیأتی و کذا إذا کان بعقد فاسد لعدم تمامیة أرکانه و أما إذا کان بعقد تام الأرکان و کان فساده لتعبد شرعی کما إذا تزوج أخت زوجته فی عدتها أو أمها أو بنتها أو نحو ذلک مما یصدق علیه التزویج و إن کان فاسدا شرعا ففی کونه کالتزویج الصحیح إلا من جهة کونه فی العدة و عدمه لأن المتبادر من الأخبار التزویج الصحیح من قطع النظر عن کونه فی العدة إشکال و الأحوط الإلحاق فی التحریم الأبدی فیوجب الحرمة مع العلم مطلقا و مع الدخول فی صورة الجهل »[2] .
توضیح: اگر مردی گمان میکرد،زن معتدّه، زوجه خودش است و شبهةً وطی نمود. حکم تزویج در عدّه را ندارد تا موجب حرمت ابد شود. چون مجرد دخول به معتدّه باعث حرمت ابد نیست. حتی اگر به صورت زنا باشد، بله زنای با معتدّه رجعی، زنای با ذات بعل است که ـ طبق بنای مشهور ـ موجب حرمت ابد است.
احکام تزویج فاسدمتن عروة«و کذا اذا کان بعقد فاسد لعدم تمامیة ارکانه، و اما اذا کان بعقد تامّ الارکان وکان فساده لتعبد شرعی ـ کما اذا تزوّج اخت زوجته فی عدتها أو امّها او بنتها او نحو ذلک ممّا یصدق علیه التزویج و ان کان فاسداً شرعاً ـ ففی کونه کالتزویج الصحیح الّا من جهة کونه فی العدة و عدمه، لأنّ المبتادر من الاخبار التزویج الصحیح مع قطع النظر عن کونه فی العدّة،اشکال، و الاحوط الالحاق فی التحریم الابدی، فیوجب الحرمة مع العلم مطلقاً و مع الدخول فی صورة الجهل».توضیح: عقد فاسد دو گونه است
اول: صرف نظر از معتده بودن، ارکان و شرایط عرفی صحت عقد، موجود نباشد. و عرف آن را تزویج بحساب نیاورد. طبعاً ادلّه تزویج در عدّه آن را شامل نمیشود.
دوم: عرف آن را تزویج میداند ولی (با صرف نظر از معتده بودن) به تعبد شرعی عقد فاسد است. مثل تزویج خواهر زن و مانند اینکه، کسی عربیت یا صیغه خاصی را معتبر بداند و فاقد آن شرایط باشد.
حال اگر کسی مثلاً خواهر زنش را عالماً، در عدّه عقد کرد آیا حرمت ابد میآورد؟ کلام مرحوم سیّد در اینجا و باب احرام متفاوت است. در اینجا احتیاط کرده و بین تمسک به اطلاق و انصراف ادله به تزویج صحیح (لولاالعدّة) مردّد هستند، ولی در مسأله 3 باب احرام[3] (که عقد در حال احرام از محرماتی است که حرمت ابد میآورد) اگر غیر از جهت احرام، عقد باطل بود مسأله را روشن تلقی کرده و به اطلاق تمسک نموده، فتوا به حرمت ابد میدهد. با اینکه مفاد ادلّه تزویج در احرام و ادله تزویج در عدّه یکی است، نه اینکه در یکی خصوصیتی باشد که در دیگری نیست اگرچه در باب تزویج در عده روایت ضعیف السندی وجود دارد لکن ایشان به آن تمسک نکرده بلکه به اطلاقات تمسک نموده است.
خروج دو مورد از أمثله مرحوم سیّد از محل کلامهمانطور که مرحوم آقای حکیم[4] و دیگران متذکر شدهاند، مثال امّ الزوجة، و نیز بنت الزوجة (اگر مادرش مدخوله باشد) مورد بحث نیست، چون صرف نظر از تزویج در عده، حرام ابدی هستند لکن، مرحوم سیّد بعد از ذکر مثال صحیح (اخت الزوجة) این دو مورد را نیز به عنوان مواردی که مورد بحث است یادآور شدهاند، البته اگر بنتالزوجة را مقید به غیر مدخوله آورده بودند، آن نیز از امثله صحیح مورد بحث میشد.
سهوی از مرحوم آقای خویی[5]
ایشان، فقط به خارج از محل بحث بودن امّ الزوجة اشکال کردهاند،اما مناسب بود ـ به جهت مبنای خاصی که ایشان در بنت الزوجة غیر مدخوله دارند ـ مطلقاً آن را نیز خارج از بحث میدانستند.
توضیح: بنت الزوجة مدخوله، حرمت ابد دارد، ولی در غیر مدخوله، مبنای مشهور این است که اگر دختر را عقد کرد باطل است و اگر در عدّه عقد نمود، عقد فاسد و مورد بحث است که آیا حرمت ابد میآورد یا نه.
ولی مرحوم آقای خویی میفرمایند: اگر بنت الزوجة غیر مدخوله را عقد کرد عقد دختر صحیح است و عقد مادر باطل میشود و لذا عقد دختر در عدّه، عقد صحیح لو لا العدة است نه فاسد، پس داخل بحث نمیشود و مناسب بود ایشان متذکر میشدند.
توجیه عبارت مرحوم سیّددرباره علّت ذکر ام الزوجة و بنت الزوجة توجیهی به نظر میآید ـ و لو خلاف ظاهر است ـ و آن این است که، نظر مرحوم سیّد مثال برای اصل این مطلب است که ارکان عقد عرفاً صحیح است و بطلانش به تعبد شرعی است، و گرنه، برای مسأله مورد بحث، تنها اخت الزوجة میتواند مثال صحیح باشد.
تفصیل مرحوم صاحب جواهر در عقد فاسد[6]
ایشان میفرمایند؛ منساق از روایات باب، حرمت ابد در عقدی است که فی نفسه (لولاالعده) صحیح باشد و اعتباری به عقد فاسد نیست (چه خلل در ارکان عرفی عقد باشد و چه در شرایط صحّت شرعی آن) و حرمت ابد نمیآورد.
اما اگر فساد عقد (لو لا العدّة) به جهت چیزهایی مانند احرام و ذات بعل بودن باشد، حرمت ابد میآورد.
اشکال مرحوم حکیم به صاحب جواهر[7]
ایشان میفرماید: وجهی برای این تفصیل نیست زیرا فساد عقد به خاطر فقدان بعضی از شرایط مثل عربی بودن، یا فاسد بودن آن به جهت عقد در احرام، هیچ فرقی ندارد. زیرا،
ظاهر روایات این است که موضوع برای حرمت ابدی، عقد صحیح لو لاالعدّة است. و این مناط در هیچ یک از دو مورد وجود ندارد.
بله حدیث ضعیف السندی در تزویج محرم با معتدّه، حکم به تفریق و حرمت ابد میکند که باید حمل به خصوص مورد شود، قابلیت تعدی به موارد دیگر درمقابل ظهور روایت ندارد.
مرحوم آقای خویی در مسأله تزویج محرم (با زن معتدّة) با صاحب جواهر موافقت کرده و آن را مجمع عنوانین دانسته و با اولویت قطعیه قائل به حرمت ابدی شدهاند.[8]
«والسلام»