درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه

خلاصه این جلسه:

در این جلسه، به بحث و بررسی پیرامون روایاتی می‌پردازیم که ازدواج با زن پنجم را در عدّه زن مطلقه چهارم، ممنوع کرده‌اند. تا معلوم شود که آیا عدّه در این روایات، اختصاص به عدّه رجعی دارد یا شامل عدّه بائن هم می‌شود.

ادامه بحث در مورد ازدواج با زن پنجم در عدّه زن مطلقه چهارم:

بحث راجع به روایاتی بود که می‌گفتند؛ کسی که چهار زن داشته و یکی را طلاق داده، نمی‌تواند در عدّه مطلقه، با زن دیگری ازدواج کند. سؤال این بود که آیا در این روایات شامل عدّه بائن هم می‌شود یا اختصاص به عدّه رجعی دارد.

محقق کرکی«ره» فرموده؛ هر چند ما عمومات و اطلاقات ناهیه داریم ولی در ذیل صحیحه زراره و محمد بن مسلم جمله‌ای است که حکم را متضیّق به رجعی می‌کند.[1] روایت چنین است: «عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: اذا جمع الرجل اربعاً و طلّق احداهن فلایتزوج الخامسة حتی تنقضی عدّة المرأة التی طلّق. و قال: لایجمع ماءه فی خمس»[2] جمعی از علماء هم از ایشان تبعیت کرده‌اند مثل صاحب مدارک[3] ، صاحب حدائق[4] و صاحب ریاض«ره».[5]

مرحوم شهید ثانی، با این آقایان موافق نیست و با اینکه صحیحه فوق را مخصوص عدّه رجعی می‌داند، در عین حال می‌فرماید، روایات ناهیه معارض ندارند و می‌توان به عموم

آنها اخذ کرد.[6] مگر اینکه از روایات مربوط به تزویج اختین به اینجا تعدی کنیم. چون در آنجا تفصیل داده شده، بین طلاق رجعی و طلاق بائن و در عدّه بائن، ازدواج با خواهر زن مجاز دانسته شده است. اما اگر نتوان تعدّی کرد، عمومات ناهیه در این بحث معارضی ندارند. البته ایشان توضیح نداده که چرا صحیحه مذکور با عمومات ناهیه معارض نیست و آنها را تخصیص نمی‌زند.

آقای خویی می‌فرماید: ذیل آن روایت باعث نمی‌شود که اطلاقات ناهیه را متضیق به عدّه رجعی بکنیم، به دو دلیل:

دلیل اول: اینکه جمله «لایجمع ماءه فی خمس» در ذیل روایت، از جمله قبلی منفصل است، چون نمی‌تواند به اطلاقش اراده شده باشد. زیرا با ملک یمین می‌تواند هزار زن را در اختیار داشته باشد و با عقد انقطاعی هم می‌تواند زنان متعدی داشته باشد. پس فقط عقد ازدواج دائمی اراده شده است. و این قرینه می‌شود بر اینکه ذیل این روایت، جمله‌ای منفصل است. حال که منفصل است، نمی‌تواند اطلاقات را مقیّد کند و وزان آن وزان ادله دیگری است که ازدواج با بیش از چهارزن را ممنوع کرده‌اند. واضح است که نهی از تزویج زن پنجم، منافات ندارد، با دلیلی که می‌گوید، در عدّه زن مطلقه نمی‌توان با زن پنجم ازدواج کرد. چون هر دو مثبتین هستند. بنابراین، ذیل روایت نمی‌تواند اطلاق صدر روایت را تقیید بزند.[7]

دلیل دوم: اینکه، حتی اگر ذیل روایت را ادامه صدر آن بدانیم، باز هم منجر به تقیید نمی‌شود چون «لایجمع ماءه فی خمس» معنایش این نیست که در زمان واحد، در رحم پنج زن، انزال نکند. چون عادتاً امکان ندارد، بلکه در این جهت، هم حدوث و هم بقاءً لحاظ شده است. و چون مورد روایت این است که زنان مدخوله باشند. (به قرینه لزوم عده) لذا معنای روایت این است که ماء و لو بقاءً در رحم جمع نشود. و واضح است که، به این معنا، فرقی بین عدّه رجعی و عدّه بائن نیست و در هر دو مورد، ماء می‌تواند در رحم

زن مطلقه بقاءً وجود داشته باشد. بنابراین، ذیل روایت، نه تنها با اطلاقات منافات ندارد، بلکه موافق اطلاق است.[8]

در مورد دلیل اول، ایشان ظاهراً مقصودشان این است که، عدم امکان اراده عموم (از ذیل روایت) قرینه می‌شود بر اینکه، این ذیل متصل به این صدر نبوده، بلکه متصل به کلامی بوده که خصوصیت ازدواج دائم از آن استفاده می‌شود. اما بر اثر تقطیعی که صورت گرفته، این جمله در ذیل این روایت آمده است و خصوصیت آن نقل نشده است. ولی به نظر می‌رسد ظهور صدر روایت، اصلاً دایر مدار این ذیل نباشد. یعنی این ذیل خواه متصل به روایت باشد و خواه نباشد، ما ناگزیریم بواسطه قرائن خارجیه در صدر روایت تصرف کنیم. چون اطلاق صدر هم قابل التزام نیست. و اگر صدر روایت متضیق شد، اتصال این ذیل به روایت هم باعث اشکال نخواهد بود.

در صدر روایت تعبیر شده بود: «اذا جمع الرجل اربعاً و طلق احداهن فلایتزوج الخامسة حتی تنقضی عدة المرأة التی طلق» از کلمه «طلق» استفاده می‌شود که آن زن مطلقه، زوجه دائمه بوده و الّا اگر امة بوده یا زوجه منقطعه بوده، تعبیر طلاق درست نیست. اما روایت نسبت به آن سه زن دیگر ساکت است و قید نکرده که آنها هم زوجه دائمه بوده‌اند، در حالی که ما با ادله خارجیه، ناگزیریم که این قید را بزنیم و در مورد ازدواج با خامسة هم، روایت قید نزده، که ازدواج دائم باشد. با اینکه از خارج می‌دانیم ازدواج انقطاعی اشکال ندارد. بنابراین، با توجه به قرائن خارجیه، مراد جدی از صدور روایت این خواهد بود:

«اذا جمع الرجل اربعاً بالنکاح الدائم و طلّق احداهن فلایتزوج الخامسة بالنکاح الدائم حتی تنقضی عدّة المرأة التی طلق» حال که چنین است. عدم امکان اراده عموم از ذیل روایت، نمی‌تواند قرینه بر انفصال ذیل باشد. چون می‌توان فرض کرد که متصل بوده و با توجه به

اینکه صدر، اختصاص به ازدواج دائم دارد، ذیل هم اختصاص به ازدواج دائم خواهد داشت.

البته جواب اصلی به استدلال محقق کرکی، همان نکته‌ای است که قبلاً بیان شد که، خود تعبیر «و قال کذا» در ذیل یک روایت، ظهور در اتصال را از بین می‌برد. چون متعارف بوده، که راوی مطلبی را که در جای دیگری از امام‌علیه السلام شنیده، به روایتی ضمیمه می‌کرده است. لذا نمی‌توان ذیل را، دلیلی بر تضییق صدر روایت دانست.

اما دلیل دوم آقای خویی، از چند جهت قابل مناقشه است.

اولاً اینکه فرموده‌اند، مدخوله بودن چهار زن در روایت فرض شده، این درست نیست. البته مدخوله بودن زن مطلقه فرض گرفته شده، بقرینه لزوم عدّه، اما نسبت به مدخوله بودن یا نبودن سه زن دیگر ساکت است. به لحاظ فتوای علماء هم، فرقی از این جهت نیست. یعنی حتی اگر آن سه زن مدخوله نباشند، همینکه چهارمی مدخوله باشد و او را طلاق دهد، در عدّه رجعی که قدر مسلم است، حکم مذکور از نظر فقهاء ثابت می‌شود. پس حکم را نمی‌توان دائر مدار «جمع الماء فی خمس» دانست. چون این تعبیر در خصوص مدخوله، صادق است.

ثانیاً، در تعبیر «فلا یتزوج الخامسة» فرض نشده که دخول به خامسه هم صورت بگیرد و لذا اطلاق دارد. ولی آقای خویی«ره» دخول را فرض کرده است. چون اگر حکم دایر مدار «جمع الماء فی خمس» باشد، منوط به این خواهد شد که دخول هم صورت بگیرد و لازم می‌آید که ازدواج با خامسة بدون دخول، اشکالی نداشته باشد. ولی این خلاف اطلاق روایت است.

ثالثاً، حتی در مواردی که دخول و انزال صورت گرفته باشد، اگر زن حیض شود، این نشانه عدم حمل است. و معلوم می‌شود که ماء در رحم او نیست، لذا اینکه ایشان فرموده‌اند، ملاک حکم «جمع الماء فی خمس و لو بقاءً» است و در فرضی که، زن مطلقه در عدّه است، این ملاک وجود دارد ـ ولو بقاءً این مطلب تمام نیست، چون زنی که در عدّه است، بعد از دیدن خون، هیچ فرقی با زنی که از عدّه خارج شده، ندارد.

نتیجه اینکه، نمی‌توان ذیل روایت را قرینه گرفت، بر اینکه، حکم عدّه رجعی و عده بائن یکسان است.

به نظر می‌رسد همانطور که دیگران هم فهمیده‌اند، ذیل روایت به این معناست که چون لازمه جواز ازدواج، جواز مباشرت و جواز انزال ماء است، لذا شارع با نفی لازم در مقام نفی ملزوم است. یعنی از اینکه «جمع الماء فی خمس» حرام شده، کشف می‌کنیم، ملزوم را که، عبارت است از حرمت و بطلان عقد بر خامسة. و الّا اگر عقد صحیح باشد لازم می‌آید جواز «جمع الماء فی الخمس». قهراً این تعبیر اختصاص پیدا می‌کند به عدّه رجعی که مباشرت در آن جایز است. اما در مورد عدّه بائن، جواز مباشرت با زن مطلقه وجود ندارد.

محقق کرکی و دیگران مثل صاحب ریاض، بر اساس همین نکته، خواسته‌اند این ذیل را قرینه قرار دهند، بر تضییق اطلاق صدر و بگویند، این ذیل بمنزله علت حکم است، لذا این حکم اختصاص به طلاق رجعی دارد.

گذشته از اشکال سابق که گفتیم ثابت نیست جمله‌ای که در ذیل روایت آمده، در اصل متصل به آن بوده تا در نتیجه، حکم بکنیم که به منزله تعلیل است و موجب تخصیص و تضییق حکم می‌شود، در مورد کبرای قضیه، یعنی «العلّة تخصّص» هم اشکالی داشتیم، که قبلاً نیز مطرح شده بود. در اینجا مجدداً به بررسی آن می‌پردازیم.

معمولاً بین علت و حکمت فرق گذاشته می‌شود، از جهت اینکه علت، معمّم و مخصّص حکم است. اما حکمت چنین نیست. در باب «العلة تخصّص» جمله معروف «لاتاکل الرمّان لانه حامض» را مثال می‌زنند. نکته‌ای که در اینجا قابل توجه است این است که اگر این تعبیر بخواهد درست باشد، باید اکثر انارها و بلکه معظم آنها ترش باشد[9] و فقط صرف اینکه، بعضی از آنها ترش باشد، کافی نیست و بنابراین، مفاد این جمله با جمله «لاتاکل الرمان الحامض» یکسان نمی‌باشد، چون در اینجا حامض به صورت قید ذکر شده و در

باب تقیید اگر حصه مقید به قید، فقط یک صدم، بلکه یک هزارم مصادیق مطلق هم باشد، اشکالی ندارد. بر اساس همین نکته است که «لاتاکل الرمان لانه حلوٌ» تعبیر صحیحی نیست، اما «لاتاکل الرّمان الحلو» تعبیر درستی است. چون فقط بعضی از انارها، شیرین‌اند و لذا تقیید اشکال ندارد اما تعلیل اشکال دارد. همچنین صحیح نیست تعبیر شود «یجب تقلید المجتهد لانه اعلم» بلکه باید به صورت قید ذکر کنند و بگویند «یجب تقلید المجتهد الاعلم» چون ممکن است بین هزار مجتهد فقط یک نفر اعلم باشد. جمله‌ای که در آن تعلیل آمده، در واقع به سه جمله منحل می‌شود: صغری، کبری و نتیجه. در مثال رمان، سه جمله از این قرارند: (کل رمان حامض و کل حامض یحرم اکله فکل رمان یحرم اکله) زمانی که به عالم خارج رجوع می‌کنیم و مشاهده می‌کنیم که بعضی از انارها حامض نیستند، در اینجاست که تفاوت بین علت و حکمت ظاهر می‌شود. اگر «لانه حامض» علت باشد، علاوه بر تخصیص جمله اول (کل رمان حامض) بواسطه دلیل خارجی، جمله سوم هم (کل رمان یحرم اکله) که جمله نتیجه باشد، آن هم تخصیص می‌خورد. به تعبیر دیگر، معلوم می‌شود که حکم، مربوط به مصادیق غالب و متعارف است و مصادیق غیر متعارف (انارهای شیرین) از تحت عموم خارج‌اند. ولی چنانچه «لانّه حامض» حکمت باشد، تخصیص خوردن جمله اول به جمله سوم سرایت نمی‌کند. یعنی «کل رمان یحرم اکله» به عنوان یک قانون، به عموم خودش باقی می‌ماند. و باید از همه انارها حتی انار شیرین اجتناب کرد.

تعلیل‌هایی که برای احکام ذکر می‌شود، در صورتی که حکمت باشند، هیچگونه تضییقی در حکم ایجاد نمی‌کنند. و حکم به عموم خودش باقی می‌ماند. اما اگر علت باشند، این سؤال پیش می‌آید که، آیا مفهوم دارند یا نه؟ یعنی آیا در فرض، نبودن علت، سنخ الحکم نفی می‌شود یا نه؟

به عقیده ما، وقتی گفته می‌شود «لا تاکل الرمان لانه حامض» با فرض اینکه در خارج بعضی از انارها شیرین هستند، گوینده نمی‌تواند، حکم را روی تمامی انارها برده باشد، چون در آن صورت، این تعبیر صحیح نخواهد بود. لذا خود همین که، بعضی از انارها

شیرین هستند، قرینه است، بر اینکه، حکم را از اول، روی مصادیق متعارف، یعنی انارهای ترش برده است[10] . بنابراین، تعلیل، باعث می‌شود که شخص الحکم، متضیق گردد. اما جمله مفهوم ندارد و لذا نمی‌توان نفی سنخ الحکم را نتیجه گرفت، یعنی نمی‌توان این جمله را دلیل بر این گرفت که خوردن انار شیرین جایز است. و در مورد انار شیرین می‌توان به مطلقات دیگر رجوع کرد. خلاصه اینکه جمله مذکور فقط ناظر به مصادیق متعارف است و علت حرمت این مصادیق متعارف را، حموضت ذکر کرده است. اما اینکه آیا علت دیگری هم برای حرمت وجود دارد (که در مصادیق غیر متعارف ثابت باشد) یا وجود ندارد، این جمله نسبت به آن ساکت است. لذا با مطلقات دیگری که دلالت بر حرمت مطلق انار می‌کنند، هیچ تعارضی ندارد. بدین جهت شاید، شهید ثانی«ره» هم که روایت صحیحه زراره و محمد بن مسلم را با روایات ناهیه معارض ندانسته، ناظر به همین نکته بوده است. یعنی می‌خواستند بفرمایند، اگر صحیحه به قرینه جمله ذیل آن، اختصاص به عدّه رجعی داشته باشد، این دلیل نمی‌شود که از سایر مطلقات رفع ید کنیم و آنها را تقیید بزنیم.

پس از اینکه، صحیحه مزبور را کنار گذاشتیم و گفتیم اثباتاً و نفیاً نمی‌توان به آن تمسک کرد. و با توجه به اینکه حکم طلاق رجعی روشن است و نمی‌توان در رجعی با زن پنجم ازدواج کرد، در مورد طلاق بائن، تعارض واقع می‌شود. بین عموماتی که می‌گویند، در عدّه باید از چند مورد اجتناب شود. و آیه و روایاتی که می‌گویند، شخص مجاز است با چهار زن ازدواج کند. به لحاظ اینکه، اطلاق ازمانی دارند و از حیث زمان ازدواج، قیدی را معتبر نکرده‌اند، پس اگر یکی از چهار زن، از حباله نکاح خارج شود، بلافاصله می‌تواند با زن دیگری ازدواج کند، چون فرض این است که طلاق بائن بوده، نه رجعی، تا زن مطلقه، حکم زوجه را داشته باشد. بنابراین، پس از تعارض این ادله، رجوع به ادله اولیه‌ای می‌کنیم که، مقتضایشان عدم محدودیت است. بعلاوه، چیزی مثل اجماع، در مسأله هست که آن

هم مؤید مطلب است. و مؤید دیگر هم، همان روایتی است که در باب اختین وارد شده و بین عدّه رجعی و بائن تفصیل داده است. چون تفکیک آن مسأله، از مانحن فیه، خالی از بُعد نیست. البته بعضی این را دلیل گرفته‌اند، مثل علامه«ره» در تذکرة، آنطور که صاحب ریاض«ره» نقل می‌کند، با این بیان که بین اختین و غیر اختین قائل به فصل نداریم، لذا اجماع مرکب در مسأله وجود دارد.[11] بعد خود ایشان به این دلیل اشکال می‌کند که، اجماع مرکب تمام نیست. چون مفید«ره» در مقنعه قائل به فصل شده، یعنی در باب اختین، تفصیل داده، اما در مانحن فیه، مطلقاً، قائل به حرمت شده است. البته این اشکال وارد نیست و مفید«ره» در مانحن فیه هم قائل به تفصیل است. و این اشتباه در اصل، برای نهایة المرام پیش آمده، که آن نسبت را به مفید داده است. و همینطور مرأة العقول، که عین عبارت نهایة المرام را آورده،[12] هر چند اسم نمی‌برد و نیز صاحب حدائق[13] ، که همه اینها به مفید«ره» نسبت اشتباه داده‌اند.

خلاصه اینکه خواه اجماع مرکب تمام باشد یا نباشد، به همان بیان سابق، قائل به تفصیل بین عدّه رجعی و بائن می‌شویم. و ظاهراً همه بزرگان بر این مسأله اتفاق نظر دارند.